Coluna Garantismo Processual / Coordenadores Eduardo José da Fonseca Costa e Antonio Carvalho

 

 

 

 

 

Em coluna pretérita (ver aqui), iniciou-se uma série de textos introdutórios acerca do complexo tema da Ciência Jurídica. Conforme observado, buscou-se desenvolvê-lo através de três textos: no primeiro, tratou-se das diferenciações entre teoria, dogmática e práxis; neste segundo, analisar-se-á especificamente, e com maior vagar, a função da dogmática/doutrina[1] e sua “cientificidade” (Wissenschaftlichkeit); e por fim, ainda haverá um terceiro, que, com as bases introdutórias lançadas, buscará analisar como a questão está posta no direito processual brasileiro.

É importante reiterar que a caracterização daquilo que pode ser denominado como Ciência Jurídica – e, dentro da Ciência Jurídica, aquilo que é denominado como práxis, teoria do direito ou dogmática – tem apenas o objetivo de lançar bases para uma organização metodológica. Ou seja, considerando a constante desorganização das ideias veiculadas em textos acadêmicos, que não raras vezes baralham pretensões políticas e dogmáticas – e até confundem os juristas que as consultam –, esses rápidos ensaios têm o desiderato de oferecer um ganho e uma orientação metodológica. Com fundamento na organização proposta por Jestaedt[2], pretende-se lançar algumas bases objetivas que segreguem o conhecimento dogmático do conhecimento não dogmático.

Com efeito, embora já se tenha advertido no texto pretérito, fazendo menção expressa aos “cegos e elefantes”, vale reiterar também que com isso não se quer dizer e sustentar que uma espécie de conhecimento é mais valiosa que outra eo ipso. Ou seja, a teoria do direito não é superior à dogmática; a Ciência Jurídica não é superior à Sociologia Jurídica e così avanti. São apenas diferentes âmbitos de investigação. O que esses textos introdutórios procuram demonstrar são as diferentes atribuições e recortes de cada uma das áreas, e não uma suposta superioridade.

Neste segundo texto, portanto, buscar-se-á analisar as características metodológicas daquilo que se entende por dogmática jurídica. Em termos mais diretos, o presente ensaio tentará compreender a dogmática jurídica em suas funções e espaços.

 

Dogmática jurídica e o contexto atual

Ordenada a atender a mencionada cientificidade, a dogmática jurídica detém determinadas funções em um dado espaço e contexto. Quando se está fazendo dogmática jurídica, isso ocorre em uma dada localidade e em um dado espaço do tempo. Isso é importante uma vez que, por exemplo, a dogmática jurídica já acumulou funções bastante hipertróficas se comparadas aos problemas que enfrenta atualmente.

Nesse sentido, vale lembrar o contexto alemão. A doutrina, no século XIX, foi a principal fonte de criação do Direito, conforme relata Reinhard Zimmermann. Diz o professor que os territórios da Prússia eram regidos pela Preußisches Allgemeines Landrecht; na Província do Reno, na Alsácia e na Lorena aplicava-se o Code Civil; no Grão-Ducado de Baden adotou-se o Badisches Landrecht, e assim por diante.  Contudo, mesmo em face de tamanha diversidade legislativa, havia nos territórios alemães “uma fundamental unidade intelectual” que foi promovida “pela Escola Histórica de Direito de Savigny e pela doutrina jurídica pandectista que dela emergiu” [3].

Com efeito, apesar da grande variedade legislativa, não havia obstáculo para que um professor ou um aluno mudassem de Universidade, pois o produto da atividade legiferante era negligenciado e dificilmente constituía “mais do que um apêndice aos cursos de Direito Privado Romano nos currículos das faculdades de Direito”[4]. Tem-se, na situação alemã de parte do século XIX, um claro exemplo de uma doutrina com fortes funções criativas autônomas. Ou seja, o Direito tinha como fonte primária a própria doutrina, que, por seu turno, alimentava-se de si mesma. A doutrina ocupava, nesse contexto, um espaço cimeiro, talvez equiparável àquele que a lei ou a Constituição ocupam no Brasil contemporâneo[5].

Por variadas razões, esses espaços e funções para a doutrina são absolutamente inviáveis atualmente no Brasil. Não é possível conceber uma doutrina que proponha padrões para criação jurídica sem se reportar a fontes especificamente jurídicas, como o direito positivo e os “métodos hermenêuticos”. Até mesmo o legislador precisa observar e respeitar ordens superiores (Constituição) no que toca à atividade legiferante.

 

Dogmática jurídica e lege lata – o trabalho com elementos do presente

Atualmente, ao observarmos aquilo que Jestaedt fala acerca da dogmática, percebemos uma orientação no sentido de que a dogmática é uma área do conhecimento que fornece diretrizes para a aplicação do Direito. Ou seja, trata-se daquele conhecimento que é produzido visando a ser um suporte, um mapeamento ou um guia para que os operadores da prática sejam munidos de razões dotadas de cientificidade para a resolução dos seus casos concretos.

Para adimplir fins didáticos, vejamos os contornos da dogmática através do seu (a) objeto; (b) seus destinatários e, por fim; (c) suas funções.

Em geral, a dogmática jurídica está voltada a proferir proposições de sententia ferenda, vale dizer, proposições de como os juristas devem resolver os casos concretos com o material jurídico disponível. Dito com outras palavras, a doutrina trabalha mormente com dois elementos: o material jurídico já existente (leis e “métodos hermenêuticos”) e um problema concreto. O que há de comum nesses dois elementos é a ausência de uma projeção futura, ou seja, o problema concreto existe no presente para ser resolvido com os elementos do presente, razão pela qual o ponto de referência da dogmática jurídica é de lege lata (Sie bezieht sich zum einen auf das anzuwendende Recht; Bezugspunkt ist insoweit das aktuell geltende Recht, die lex lata) [6].

Esse é, pois, o seu objeto.

A dogmática, conforme observado, procura iluminar o caminho dos juristas na resolução dos casos e problemas concretos que surgem diariamente. Com efeito, disso já é possível perceber que um bom critério para a identificação de um texto dogmático é justamente o seu alvo: se o texto contém razões e argumentos que só podem ser acolhidos por algum agente que exerça atividades legislativas (senador, deputado, vereador, etc.), trata-se de um texto desprovido de natureza dogmática. Não é incomum a existência de textos em que o autor sugere alterações/críticas para um determinado instituto com argumentos que simplesmente são inaplicáveis para um magistrado, ou inutilizáveis por um advogado em uma petição, porque a argumentação necessariamente é voltada a uma alteração legislativa.

Daí por que os textos dogmáticos têm como destinatários juízes, advogados, promotores, etc.

Com efeito, se um texto dogmático sugere a não aplicação de um texto jurídico específico, tal posição precisa ser sustentada por meios apoiados em lege lata como, por exemplo, via controle de constitucionalidade. É preciso trabalhar com o material jurídico disponível, vale dizer, leis, Constituição, métodos hermenêuticos, etc. A dogmática trabalhará, assim, como auxiliar na interpretação, em casos cuja complexidade é reduzida ou alta. Ao perguntar-se sobre as hipóteses de incidência do inciso I do art. 1.015, CPC[7], por exemplo, maiores complexidades não tendem a surgir – trata-se de situação de baixa complexidade. Ainda assim, a dogmática comenta esse tipo de dispositivo. Explica o que significa “tutelas provisórias”. Disseca o conceito de “Agravo de Instrumento”. Assim, exerce uma função de auxiliar na interpretação do direito.

Contudo, em face da inevitável indeterminação do direito[8], a dogmática poderá se deparar com casos de alta complexidade nos quais o direito comportará situações em que as respostas não serão alvo de uma interpretação consensual. Casos em que disputas mais profundas sobre a aplicação do direito estão em jogo – em geral pelo fato de que o material jurídico disponibilizado é abstrato ou até mesmo inexistente para o caso concreto – a dogmática construirá/criará respostas[9].

Todavia, tal criação não é livre e tampouco equiparável a atividade legislativa. Há, aqui uma racionalidade distinta em jogo, porque o doutrinador escreve para advogados, juízes, promotores, etc. Logo, a racionalidade adotada não é a mesma do legislador quando cria a lei, e a interpretação necessariamente precisa buscar apoio no material jurídico já existente e em argumentos que sejam juridicamente justificáveis.

Com efeito, ao trabalhar como auxiliar da interpretação, a dogmática jurídica observa o material disponibilizado tanto pela práxis tal como pela teoria do direito, tornando-se, assim, um espaço de comunicação (Koınmunikationsraum) entre os dois âmbitos[10]. Tem como função, portanto, ser um guia interpretativo, que trabalha com e sob uma racionalidade jurídica na elucidação de respostas para os problemas que os operadores do direito enfrentam.

 

Dogmática jurídica e lege ferenda – o trabalho com elementos do futuro

A argumentação de lege ferenda, comumente utilizada no meio jurídico, tem uma estrutura bastante distinta daquela que se apresentou até aqui, sobretudo pela diferença abissal nos seus destinatários. Isso porque a argumentação de lege ferenda visa a dialogar não mais com advogados, promotores, juízes, mas com legisladores.

Com efeito, é natural que a argumentação que muda de destinatário passe, também, a mudar de racionalidade. É inegável que o argumento de lege ferenda, por exemplo, carrega um freio/limite absurdamente inferior ao de lege lata. Se o argumento de lege ferenda for voltado para alguma questão constitucional, os freios praticamente desaparecem. Trata-se de uma série de eventos concatenados: ao modificar-se o destinatário, muda-se a racionalidade e a própria natureza dos argumentos que, por sua vez, não estão mais submetidos aos mesmos limites que estavam antes. O argumento que sugere a alteração futura de um determinado dispositivo legal é naturalmente muito distinto daquele argumento que procura responder como um problema jurídico atual deve ser resolvido. Ao separar-se analiticamente o argumento de lege lata do argumento de lege ferenda, percebe-se claramente uma diferença profunda nos comprometimentos e na racionalidade que cada diretriz assume.

Nessa linha, há uma diferença de racionalidade, de destinatários, de limites e, ainda, uma diferença temporal (presente e futuro). Isso é para dizer o mínimo. Por isso que a dogmática, por uma questão de organização metodológica, deve abster-se de trabalhar com proposições de lege ferenda, pois ao se admitir que a dogmática transite entre argumentos de lege lata e lege ferenda, sem maiores “paredes metodológicas”, corre-se o risco de se baralhar a racionalidade que está em jogo.

Com efeito, existindo tal abismo na racionalidade dos argumentos, uma dogmática que transita entre as duas linhas sem maiores preocupações deixa de cumprir o seu desiderato principal, que é orientar a práxis, e passa eventualmente a desordená-la. Veja-se que um juiz, ao observar um texto dogmático, tende a tomar aquela orientação para si. Assim também o faz um advogado ou um promotor. Se a orientação vem com o rótulo de dogmática, mas com substância de lege ferenda, não é incomum que a questão passe despercebida e um operador do direito passe a tomar orientações legiferantes como se judicantes fossem.

 

Dogmática jurídica e cientificidade (Wissenschaftlichkeit)

Com efeito, ao delimitarem-se os âmbitos de atuação da dogmática – objetos, destinatários, funções e aspectos temporais – chega o momento de explicar essa abordagem e a sua cientificidade. Embora o leitor possivelmente já tenha percebido, as proposições comumente proferidas em textos dogmáticos (o problema “A” deve ser resolvido de maneira “X”) não são passíveis de verificação de veracidade/falsidade em si mesmas. Eis o seu déficit científico.

Contudo – e o ponto central é este – as proposições proferidas pela doutrina podem ser racionalmente justificadas e, portanto, controladas. Eis o seu ganho de cientificidade. Quando determinado doutrinador diz, por exemplo, que o processo deve ser interpretado como uma instituição de garantia, tal proposição não pode ser verdadeira ou falsa em si mesma. Mas os fundamentos que a sustentam o são. Isso porque, ao normatizar sobre a interpretação do processo, tal doutrinador recorrerá, por exemplo, ao aspecto topológico na CF, que coloca o devido processo legal no rol de direitos e garantias fundamentais (logo, só pode ser uma garantia e não um instrumento do poder jurisdicional, o qual, por sua vez, está tematizada no âmbito dos poderes do Estado). E tal fundamento geralmente é passível de justificação racional e, nesse exemplo concreto, até mesmo de verificação de veracidade/falsidade, porque é um fato empírico.

Assim colocado, a dogmática dispõe de um grau de objetividade que acaba lhe conferindo o referido ganho de “cientificidade”. Ora, se a doutrina opera sobre uma base formada de um material legislativo (lege lata) e de técnicas interpretativas comumente aceitas, o seu nível de proposições objetivas acaba sendo mais controlável. Disso decorrem algumas características muito importantes como a possibilidade de fiscalização de sua racionalidade e de sua consistência[11]. A dogmática, é verdade, tem a função de “influenciar e criticar as decisões jurisprudenciais, servindo-lhes de fundamento e de meio de reflexão” [12], mas também, com isso, tem a possibilidade de ser controlada – advindo disso, pois, a sua Wissenschaftlichkeit.

Daí que a proposição doutrinária não é passível de controle imediato, mas é controlável de forma mediata, porque os fundamentos que necessariamente a sustentam o são.

 

Os doutrinadores devem evitar a argumentação de lege ferenda?

É evidente que não.

É preciso novamente destacar e deixar muito claro: ao afastar-se a argumentação de lege ferenda do âmbito dogmático – seja pelos seus destinatários ou pela sua racionalidade – não quer dizer que juristas não devem fazer argumentos de lege ferenda e procurar auxiliar o legislador no seu trabalho.

Pelo contrário, é bastante aconselhável que o façam, justamente pelo conhecimento técnico que possuem sobre as possibilidades e consequências de eventuais alterações legislativas. Contudo, é preciso que essa “parede” seja erguida. É preciso deixar claro que não se trata de um texto de dogmática e que juízes, advogados e promotores não devem tomá-los como seus destinatários.

Tem-se, como exemplo privilegiado desse tipo de atividade dos juristas, a elaboração do recente PL 1.179/20. Tal PL teve como um dos seus objetivos justamente preservar as relações jurídicas de direito privado e proteger os vulneráveis em situação de pandemia. Nada mais adequado, portanto, do que a elaboração de um projeto com a consulta e atuação de juristas que detêm o conhecimento técnico necessário para melhor ponderar as consequências e impactos de uma novel legislação no ordenamento[13].

Destaca-se, ainda, o trabalho magistral de Eduardo José da Fonseca Costa, que, após profundas análises sobre os prejuízos à imparcialidade de determinadas “condutas” processuais, sugere, por exemplo, que as regras procedimentais que concretizam o princípio da identidade física devem ser revogadas ou que o juiz que teve contato com a prova ilícita deve ser impedido de prosseguir no feito[14]^-[15].

Porque proveniente de juristas, tais construções são valiosas e muito importantes já que derivadas daqueles que conhecem e trabalham com a práxis. O caso do Prof. Eduardo, v.g., traz uma contribuição valiosa que possivelmente um legislador jamais conseguiria, uma vez que os elementos forenses e diários aos quais o jurista em questão é exposto fazem-no ter uma posição de observação profunda e privilegiada do fenômeno jurídico.

 

Conclusão

A título de fechamento, e para tornar bastante objetivo aquilo que até aqui se trabalhou, sustenta-se que a dogmática tem alguns recortes particulares. É evidente que tais características são introdutórias e pretendem oferecer uma visão panorâmica. Divide-se, para fins didáticos, em objeto, destinatários, funções e tempo.

Como objeto, a doutrina trabalha com – e a partir do – material jurídico já existente (lege lata) e os “instrumentos/métodos” disponibilizados pela hermenêutica jurídica.

Como destinatários, o texto dogmático visa a orientar essencialmente os operadores do direito – advogados, juízes, promotores, etc.

Como funções, a doutrina deve auxiliar na intepretação, sendo um suporte, um mapeamento ou uma guia para a práxis – fornecendo diretivas de sententia ferenda; deve comunicar-se e buscar apoio nas construções da hermenêutica jurídica; precisa influenciar e criticar as decisões jurisprudenciais, servindo-lhes de fundamento e de meio de reflexão. Exercendo tais funções, que se dão por meio de debates entre os próprios doutrinadores, a dogmática também exerce o autocontrole.

Como aspecto temporal, a dogmática enfrenta sobretudo problemas atuais. A questão central é dizer “qual a resposta jurídica atual para o problema X ou Y?”.

Ao delimitar a dogmática nesse espectro metodológico, fica evidente quais são as suas funções e suas possibilidades. Os textos tornam-se mais claros e daqui decorre o ganho metodológico inicialmente proposto. A dogmática pode, assim, servir de meio mais eficiente no controle da práxis justamente porque atinge um grau maior de autocontrole: com a sua maior objetividade advém a maior possibilidade do seu controle de racionalidade e de coerência. Atinge-se, por meio de uma fiscalização de justificações, uma cientificidade na dogmática.

Novamente: o objetivo desse texto e das segregações aqui utilizadas é fornecer um ganho metodológico. Saber quais regras do jogo que devem ser respeitadas dentro daquilo que se chama de “Ciência Jurídica”, para fins de orientação e avanços epistemológicos. Isso implica também o arrefecimento do adjetivo “científico”, que muitas vezes acaba sendo utilizado como cortina de fumaça para esconder interesses diversos. O doutrinador que escreve um texto dogmático e, no dia seguinte, escreve um texto de lege ferenda não está fazendo coisas de maior ou menor qualidade em um dia ou no outro. Está apenas fazendo coisas diferentes para leitores diferentes. Diferença é a palavra. Um texto tem como destinatário os operadores do direito; no outro o parlamento.

Com isso, ganham a metodologia, a objetividade epistemológica e os operadores do direito. Ganha também a Ciência Jurídica.

 

Notas e Referências

[1] Tratadas aqui como sinônimos.

[2] Vale destacar que se adotou a estrutura de Jestaedt porque nela se visualizou uma possibilidade bastante objetiva de um ganho metodológico (embora algumas das conclusões que este ensaio tenha chegado são independentes). Contudo, destaca-se que há uma interminável quantidade de material jurídico produzido pelos juristas brasileiros, cuja qualidade é digna de menção e inclusive será utilizada no diálogo que se pretende desenvolver. Cita-se, dentre tantos, FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Função social da dogmática jurídica. 2. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2015; REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999; STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

[3] Zimmermann, Reinhard. O código civil alemão e o desenvolvimento do direito privado na Alemanha. Revista de Direito Civil Contemporâneo, vol. 12/2017, p. 317 – 358, 2017.

[4] Zimmermann, Reinhard. O código civil alemão e o desenvolvimento do direito privado na Alemanha. Revista de Direito Civil Contemporâneo, vol. 12/2017, p. 317 – 358, 2017.

[5] Disso não se segue que a doutrina operava de maneira arbitrária e irracional ou que tirava suas proposições ex nihilo. Havia todo um debate que contextualizava as conclusões, com discussões envolvendo questões jurídicas pré-existentes (direito romano, v.g.). O ponto, aqui, é apenas mostrar como a dogmática ganhou contornos muito mais tímidos nos dias atuais.

[6] JESTAEDT, Matthias. Wissenschaftliches Recht: Rechtsdogmatik als gemeinsames Kommunikationsformat von Rechtswissenschaft und Rechtspraxis. In: Kirschhof, Gregor; MAGEN, Stefan; SCHNEIDER, Karsten (Orgs.). Was weiβ Dogmatik? Tübingen, 2012. p. 121-122.

[7] Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias

[8] Destacando que o termo é utilizado de no sentido de ROSSI, Júlio César; CREVELIN, Diego; DIETRICH, William Galle. Afinal, o que se deve compreender a respeito da discricionariedade judicial e do garantismo processual? Empório do direito, São Paulo, 19 ago. 2019.

[9] Sobre o ponto, ver a distinção entre legal interpretation e legal construction, que bem explica a questão, em POSCHER, Ralf, The Hermeneutical Character of Legal Construction. In: Simone Glanert and Fabien Girard (eds), Law’s hermeneutics: Other Investigations (London: Routledge, 2016).

[10] JESTAEDT, Matthias. Wissenschaftliches Recht: Rechtsdogmatik als gemeinsames Kommunikationsformat von Rechtswissenschaft und Rechtspraxis. In: Kirschhof, Gregor; MAGEN, Stefan; SCHNEIDER, Karsten (Orgs.). Was weiβ Dogmatik? Tübingen, 2012. p. 127-131.

[11] JESTAEDT, Matthias. Wissenschaftliches Recht: Rechtsdogmatik als gemeinsames Kommunikationsformat von Rechtswissenschaft und Rechtspraxis. In: Kirschhof, Gregor; MAGEN, Stefan; SCHNEIDER, Karsten (Orgs.). Was weiβ Dogmatik? Tübingen, 2012. p. 129-130.

[12] Essas são algumas das atividades destacadas pelo professor Otávio Luiz Rodrigues Jr. em uma profunda investigação sobre o tema cuja consulta é obrigatória: RODRIGUES JR., Otávio Luiz. Dogmática e crítica da jurisprudência (ou da vocação da doutrina em nosso tempo), Revista dos Tribunais, v. 891, p. 65 – 106, Jan/2010.

[13] Dentre vários textos sobre o dispositivo, ver DIAS, Gabriel Nogueira. PL 1.179: prontidão e prudência a serviço do combate à pandemia. Consultor Jurídico, São Paulo, 2020.

[14] COSTA, Eduardo Jose da Fonseca. Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia. Salvador: Juspodivm, 2018. p. 199-204.

[15] Vale destacar que evidentemente ocorrerão casos em que o resultado de argumentos de lege lata e lege ferenda poderão ser os mesmos. Com efeito, é perfeitamente possível que a dogmática sustente que, por exemplo, o juiz que teve contato com a prova ilícita deve ser impedido de prosseguir no feito por algum argumento de controle de constitucionalidade. Isso não impede que eventualmente venha a ser escrito algum texto, de lege ferenda, sugerindo um determinado dispositivo legal que seja expresso nesse sentido. Como dito, trata-se de racionalidades diferentes que, eventualmente, podem estar discutindo o mesmo problema jurídico.

 

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