Coluna Garantismo Processual / Coordenadores Eduardo José da Fonseca Costa e Antonio Carvalho

1 Introdução

Em trabalho anterior publicado nesta coluna,[1] analisamos os modelos de valoração da prova (re)conhecidos pela processualística ocidental: tarifário, íntima convicção e livre convencimento motivado. Com apoio na literatura especializada, em apelo meramente descritivo,  após delinear a ambiência de formação de cada modelo, tivemos o cuidado em precisar-lhes os contornos. Naquela ocasião, pode-se dizer que a abordagem foi fiel ao subtítulo («bosquejo dos modelos de valoração da prova»), sem desvelar o problema constante do título («caráter mítico do livre convencimento motivado»).

Com viés crítico, esta segunda parte tem por objetivo desnudar o(s) modelo(s) de racionalidade subjacentes aos sistemas de valoração probatória, com ênfase no livre convencimento motivado. Adotando a «epistemologia reflexiva» de Edgar Morin (= conhecimento do conhecimento),[2] enunciaremos alguns ranços – modernos – do livre convencimento motivado, os quais concorre(ra)m à centralidade do julgador no fenômeno processual,[3] inclusive, exigindo-lhe condição sobre-humana; diminuem ou esvaziam a atividade das partes; e, por contrastarem com a dimensão material do contraditório, não permitiram o desenvolvimento da tese da «valoração negativa».

Em vista dos limites inerentes a uma coluna, e para conter eventuais espíritos afobados, partimos das seguintes premissas: sobre ser alvo de críticas (procedentes), nossa visão de mundo ainda é governada pelo paradigma da modernidade («simplificação»);[4] conquanto seja possível identificar o embrião (ou traços) do livre convencimento motivado no direito romano, o modelo que conhecemos hoje foi arquitetado sob a influência (valores) da modernidade; na linha da historicidade, as críticas não visam a desmerecer construções anteriores, mas partindo de outros pressupostos epistemológicos (novo paradigma), alcançar novos horizontes.

Por fim, uma ressalva: não sendo um trabalho dedicado ao estudo da modernidade, a estratégia metodológica será a de explorar a «epistemologia» desenvolvida por seu «fundador»: René Descartes. Posto que não pretendamos reduzir ou equiparar a modernidade ao pensamento cartesiano – inclusive, cientes que o «criticismo kantiano» tensionaria a razão ao seu limite –,[5] algumas das contribuições do primeiro homem moderno são suficientes para problematizar o livre convencimento motivado.

 

2 Breves considerações acerca do «sujeito cartesiano»

Antes de desvelar o «sujeito cartesiano» (modelo de sujeito cartesiano), considerando que o pensador francês foi estimado como o primeiro homem moderno, impõe-se uma aproximação da modernidade em perspectiva historiográfica – com indicação de literatura (notas) em que a temática pode ser aprofundada. Nessa linha, a modernidade é situada como o período posterior ao medievo, com um quê de superação e outro de conservação, associado à dessacralização do conhecimento;[6] um trecho da história com «autoimagem» ligada ao progresso, melhor dizer, à crença no progresso.[7] Atrelado à história europeia,[8] o moderno é identificado à culminância do processo de secularização do saber, encetando no Renascimento e encontrando seu ápice no Iluminismo, quando foi levantada a bandeira de um conhecimento (científico) divorciado de bases teológicas.[9]-[10] Para essa ambiência histórica concorreu o gênio de René Descartes (1.596), entre tantos outros filósofos e cientistas.[11]

Com Descartes tem início a modernidade em sentido «filosófico-paradigmático», a metafísica moderna ou filosofia da consciência,[12]-[13] rompendo com a plenitude ontológica do objeto pressuposta pela ciência clássica quando então era reduzido ou mesmo eliminado o papel do sujeito cognoscente («OBJETO-sujeito»).[14] A partir de René Descartes, o que é intuitivo do termo «filosofia da consciência», para além do resgate do sujeito, é assentada a primazia da razão ao conhecimento de «verdades absolutas». Tudo isso ainda em uma perspectiva dual de conhecimento (sujeito-objeto), superada nos séculos posteriores por conquistas linguísticas e hermenêuticas.

A obra do filósofo francês pretendeu renovar (ou refundar) a «epistemologia»; como ponto de partida, repudiou tanto os argumentos de autoridade quanto a empiria,[15]-[16] pois nenhum deles ela capaz de fornecer a segurança desejada pela razão.[17] Adotando a regra de evidência (matemática),[18] por verdadeiro assumia apenas o que fosse indubitável;[19] e, sendo evidente, sequer reclamaria demonstração.[20] Descartes atribuía tanta potência ao intelecto que além da dispensa de confirmação, acreditava que o eventual choque entre as aparências e o intelecto era resolvido em benefício do último,[21] pois ele (intelecto) não estaria sujeito a erros e ilusões dos sentidos, paixões ou mesmo da imaginação.[22]

O método cartesiano tinha as ideias como ponto de partida; das ideias (matemáticas) às coisas, e não o inverso, fixando a prioridade «metafísica enquanto fundamento último da ciência».[23] Sustentando o princípio da imanência, o filósofo acreditava que a verdade poderia ser extraída com um método adequado, para ele, o hipotético-dedutivo.[24] A razão era o critério de conhecimento; a lógica, o sustentáculo de objetividade do conhecimento apropriado.

Sua pretensão de «ideias claras e distintas» significava a conquista de precisão e estabilidade sobre o mundo e os saberes sobre ele existentes, sem os quais não seria possível o domínio racional. A segurança do saber era o caminho inexorável para manter o mundo sob o controle humano, por meio de representações, é dizer, uma reapresentação ou renascimento estável e seguro da realidade.[25]

Conhecido por empregar a dúvida como veículo metodológico, é importante destacar que em René Descartes a dúvida era possibilitada pela razão, comum a todos os homens; como a razão era compartilhada – melhor dizer, existindo uma única razão – também seria possível a construção de uma ciência universal: a «matemática universal».[26] Ao pensador francês também se tributa o «método analítico de raciocínio»,[27] inspirado em seus estudos matemáticos.[28]

Isolando-se num mundo de ceticismo, Descartes chegou ao primeiro princípio da filosofia, a primeira verdade que vislumbrara: sua própria existência, consubstanciada no cogito, ergo sum –[29] segundo Morin, em rigor sua proposta teria levado ao rompimento entre o ego cogitans (sujeito pensante) e a res extensa (coisa entendida) e, pois, entre filosofia e ciência,[30] com notáveis reflexos ainda hoje.[31]

A perspectiva simplificadora de René Descartes ressai na relação cognoscente; como dito, mantendo-se a artificial dualidade sujeito-objeto. Em seu Discours de la méthode (1.637) preconizava que o conhecimento passaria pela redução do objeto em tantas partes quantas fosse necessário.[32] O conhecimento do real era possível pela decomposição do objeto em seus elementos, partindo do complexo ao simples; essa decomposição, gradativa, terminaria quando alcançada a «simplicidade» do unitário (axiomático).[33] Só então, por meio desse pensar reducionista conducente ao «singular», poder-se-ia realizar o caminho inverso, jungindo as frações (elementos) para atingir o conhecimento do todo.[34] Era o chamado atomismo, uma das marcas da modernidade (ao ponto de se falar em «paradigma da simplificação»).

Em síntese, com o advento da modernidade a «questão do fundamento» – fundamento do conhecimento – foi deslocada do objeto para o sujeito, o que se tributa ao gênio de Descartes ao introduzir o método como «caminho de autocertificação»,[35] cujo pensamento trabalhava com a imperiosa «exigência de regressão a uma instância fundadora última», vale dizer, um ponto arquimédico supostamente comum ao conhecimento como um todo.[36] À luz de sua «epistemologia», as «primeiras» verdades seriam construídas a partir de sucessivos questionamentos, a tal ponto que fosse possível alcançar um «grau zero» de sentido e, ato seguinte, fundado na lógica, construir um novo conhecimento (racional e, pois, científico). Em rigor, a preconizada «autoconsciência» das coisas espelhava o «primado da certeza sobre a verdade»,[37]  estando infensa ao erro por se tratar de um modelo de sujeito estritamente racional.

No ensejo, esse processo alcançaria sua culminância com o sujeito transcendental (abstrato) de Kant, quando então o objeto passou a ser o «quê» ditado pela consciência do sujeito cognoscente, dada a crença de que o «homem» devia se ensimesmar (olhar para dentro de si) à localização de um ponto de partida ao conhecimento filosófico.[38] Desde o contributo kantiano a constituição do sentindo se tornou o privilégio de uma «subjetividade isolada e separada da história».[39] É o que já há algum tempo se entende por sujeito solipsista, viciado em si mesmo ou comprometido apenas com a sua consciência («encapsulado»),[40] refratário ao giro linguístico e hermenêutico.[41] Com essas brevíssimas considerações podemos prosseguir.

 

3 Os sistemas de valoração da prova e os modelos de racionalidade que lhe subjazem

 O esquema dual pressuposto ao conhecimento (sujeito-objeto) se manifestou na «Ciência Jurídica» em múltiplas formas (e intensidades). A título de ilustração, foi carreado pelas principais escolas jurídico-filosóficas dos sécs. XIX e XX, sobressaindo na disputa mens legis x mens legislatoris. Sob a influência dos valores epistemológicos difundidos pelas ciências naturais (ou apenas ciências), os cultores das escolas idealizaram técnicas ao controle da interpretação e da aplicação do direito − atividades supostamente cindíveis −, calcados no emprego de métodos (gramatical, teleológico…).[42] Eventualmente, relegando a interpretação-aplicação a patamar de somenos importância, pois se confundiria à vontade do julgador,[43] de modo que estranha às exigências científicas. Na esteira do positivismo, questões que alimentaram a discricionariedade, inquisitoriedades etc.[44]

Acomodando ao objeto de nosso estudo, é o que parece ter ocorrido com os sistemas de avaliação de prova. Neles, ora esteve pressuposto o ingresso dos fatos nos autos em sua «pura materialidade», o que pode ser associado à autonomia do objeto (objetivismo);[45] ora supôs-se condições sobre-humanas de conhecimento do julgador, o que nos remete às entrelinhas do subjetivismo. Quanto ao primeiro caso, figure-se o exemplo da prova tarifada, em que a nítida primazia do objeto reduzia ou eliminava a relevância do sujeito (julgador);[46] lembrando, com Cappelletti, que o julgador não ia além de operações aritméticas. No segundo, o sujeito foi superdimensionado, «adequando» a coisa às suas convicções ou hipóteses,[47]-[48] projetando-se como autêntico «proprietário dos sentidos»;[49] é o que está presente na íntima convicção (com expressa autorização ao julgamento com base na consciência), mas que persiste, com menos intensidade, no livre convencimento motivado, em que o sujeito estritamente racional teria a capacidade de descobrir a verdade –[50] repisando a potência do intelecto e o primado da certeza sobre a verdade em Descartes.

Ainda no tocante ao exame do livre convencimento motivado, sem negligenciar a preconizada oralidade (chiovendiana) em seus consectários de imediação e identidade física, mediante as quais o juiz teria contato direto com as partes e provas (elementos de prova), extraindo impressões importantes ao deslinde da controvérsia e, pois, vinculando-se a julgar o feito. Por esse motivo a concentração foi tratada por imperativo ao julgamento mais rápido, velando para que as impressões do decisor não se diluíssem no tempo –[51] recomendamos a leitura de nosso trabalho sobre o tema, para evitar atomismo.

Antes de avançar na crítica é oportuno ter em mente uma observação de Ortega y Gasset – vivificada por Nelson Saldanha –, o qual dizia que conquanto o homem moderno fosse inconfundível aos homens «feudal» e «absolutista», em seu novo «ser» estariam «incluídos» os anteriores.[52] De profunda densidade, tomamos emprestada a lição do filósofo espanhol para registrar que a variação histórica dos sistemas de avaliação da prova não importa,[53] necessariamente, ruptura do modelo de racionalidade que lhe está por trás. Nesse sentido, acreditamos que tanto a íntima convicção quanto o livre convencimento motivado estejam ancorados na hipertrofia do sujeito («SUJEITO-objeto»), com o diferencial do primeiro ter abdicado de qualquer mecanismo de controle,[54] e o último ter apostado em dois: um primeiro, apriorístico (limitação ao material probatório constante dos autos, além das regras da experiência, da lógica e da ciência) e um segundo, posteriorístico, consistente na exigência de fundamentação.

Sucede que a visão dual do conhecimento somente se sustenta(ria) mutilando-se a realidade, é dizer, com a redução substancial ou a própria eliminação (artificial) da complexidade. Para que essa experiência fosse replicável em qualquer lugar do mundo (lembrando da pretensão de universalidade do saber moderno, e observando que a dualidade é reflexiva, dado que nos remete ao «modo» do conhecer, conhecimento da relação de conhecimento), seria necessário imaginar um sujeito abstrato (situado desde um ponto de Arquimedes, infenso à linguagem e tradição; livre de pré-juízos) e um objeto infenso à «contaminação» cultural, dado que o conhecimento jamais pode(ria) ter bases socioculturais.

Qualquer pretensa limitação da experiência do conhecimento ao esquema sujeito-objeto é fruto de uma visão simplista e reducionista, ou seja, artificial. Considerando que a linguagem é anterior ao sujeito cognoscente e ao objeto cognoscível, sendo condição à sua existência, não é possível isolá-los do mundo, pois além de nosso objeto ser fruto da compreensão [enunciados de fato (re)construídos na/pela linguagem], o sujeito está «mergulhado» em uma tradição, o que inibe ou deveria inibir o solipsismo (a crença de que o sujeito poderia/deveria buscar as respostas dentro de si,[55] conforme impressões que formou ao longo do procedimento por força da oralidade e julgando com base em sua consciência). Desse manancial parte a crítica à noção de «livre» convencimento, pois sujeito e objeto são condicionados pela dimensão linguística em que inseridos; não estão fora de uma tradição articulada pela linguagem. Conseguintemente, o próprio modelo dual (cognição da cognição) que precede o livre convencimento motivado (cognição judicial) foi superado pela intersubjetividade.

Em perspectiva histórica − tal como defendido por Fenoll e tantos outros −, poder-se-ia sustentar que o «livre» convencimento representou a outorga de poderes de apreciação da prova no contexto factual do procedimento, em derribada da tabela apriorística de valores (pesos) probatórios. Na mesma linha, que sendo a jurisdição função de Estado, atento ao seu dever de prestar contas (accountability), posto que livre, o convencimento precisa ser fundamentado (um dos principais mecanismos «para se obviar aos inconvenientes» da íntima convicção).[56]

Todavia, o problema é anterior, recaindo na «epistemologia» ou modelo de racionalidade que subjaz ao livre convencimento e que «sustém», ainda hoje, a obrigatoriedade da fundamentação (a aposta na motivação judicial). Cuida-se de um modelo refratário à complexidade («epistemologia da complexidade»), perseverando nos pressupostos epistemológicos da ciência moderna; hipertrofiando o sujeito, pretende contrabalançar sua atividade com o imperativo de fundamentar (algo que seria bastante em vista de sujeitos estritamente racionais).

Para explicitar os desdobramentos concretos da crítica, observemos que a liberdade fomentada pelo sistema de valoração da prova adotado pelos códigos de 1939 e 1973 teve por efeito «colateral» o entendimento de que o magistrado poderia selecionar (escolher) os argumentos fático-jurídicos relevantes à construção de sua decisão, em detrimento das afirmações fático-jurídicas que lha contrastem, o que fulmina o contraditório (dimensão material). Essa concepção fomenta o primado da hipótese sobre o que efetivamente tenha sido demonstrado, eis que tudo se resolve (e se exprime) pela certeza do julgador.

Se o livre convencimento supõe a hipertrofia do sujeito cognoscente, tanto quanto lhe reclama uma condição sobre-humana (homo sapiens sapiens ou sujeito estritamente racional), autoriza-se a escolha do material «relevante», questão paradigmática que também se socorre na visão moderna da oralidade e na crença de que o magistrado seria o destinatário da prova (aliás, em voz corrente na processualística, sobre ser o destinatário, também seria o remetente…). Daí porque, sob a égide da ordem processual revogada, difundiu-se a lamentável e risível crença de dispensa do juiz examinar as construções argumentativas das partes, sendo suficiente a exposição concisa e coerente dos motivos que alicerçaram suas conclusões;[57] outrossim, que o juiz decide para depois fundamentar.

Ao derradeiro, consignamos que o ensaio não têm por objetivo (re)suscitar a desconfiança nos togados, tal como vivenciado na França revolucionária. Ao revés, prestou-se a demonstrar que o sistema do livre convencimento motivado mantém ranços modernos, sendo refratário (rebelde) à intersubjetividade. Daí porque sua supressão foi entendida como autêntica «revolução copernicana», em combate à discricionariedade judicial; em pugna ao modelo dual.[58] Ainda para se conter espíritos afobados, não se tenciona a restabelecer o sistema da prova tarifada.

Em tempo, a crítica não mira a supressão dos poderes judiciais de valoração no caso concreto (inerente à atividade decisória). Tampouco se defende a substituição de juízes por robôs ou que tais. Longe de ser uma questão de negligenciar qualquer dimensão ou elemento «humano», repudia-se a construção artificial moderna que exige do magistrado condição «sobre-humana». É importante assimilar que o sujeito da modernidade (homo sapiens sapiens) é insustentável já na dimensão teórica. Em contraposição, assumimos que todos os sujeitos processuais sejam homo sapiens-demens e que o conhecimento não é obrado unilateral e isoladamente por um sujeito despido de pré-juízos, o que impele o revigoramento do papel das partes na (re)construção dos enunciados fático-jurídicos e, nesse ambiente dialético, o do magistrado em velar para que seus esforços não se desviem das garantias.

 

Notas e Referências

[1] O caráter mítico do livre convencimento motivado (primeira parte): bosquejo dos modelos de valoração da prova. Empório do Direito, Coluna Garantismo Processual, 01/07/19. Disponível em: <https://bit.ly/2xncVDt>.

[2] MORIN, Edgar; CIURANA, Emilio-Roger; MOTTA, Raúl Domingo. Educar na era planetária: o pensamento complexo como Método de aprendizagem no erro e na incerteza humana. Trad. Sandra Trabucco Valenzuela. São Paulo: Cortez Editora, 2003, p. 51.

[3] Em verdade, combinado a outros mitos, tais como o da oralidade e o da necessidade de fortalecimento dos poderes do magistrado, tanto na dimensão formal quanto na dimensão material, ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Sobre o tema, ver: Sobre o mito – autoritário e moderno – da oralidade. Empório do Direito, Coluna ABDPro, 26 dez. 2018. Disponível em: <https://bit.ly/2tV08Gu>. Acesso em: 04 jan. 2019.

[4] Na esteira de Morin, também defendemos que o paradigma da simplificação deva ser superado pelo paradigma da complexidade.

[5] Mais enfático, dizia Ortega y Gasset: “Merced al genio de Kant se ve en su filosofía funcionar la vasta vida occidental de los cuatro últimos siglos, simplificada en aparato de relojería.” ORTEGA Y GASSET, José. Kant. Hegel. Dilthey. Madrid: Revista de Occidente, 1958, p. 03-04.

[6] SALDANHA, Nelson. Filosofia do direito. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 189.

[7] SALDANHA, Nelson Nogueira. Teológico, Metafísico e Positivo: filosofia e epistemologia no ocidente moderno. Rio de Janeiro: Academia Brasileira de Letras, 2010, p. 13.

[8] SALDANHA Nelson Nogueira. Estado moderno e a separação dos poderes. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 04.

[9] A assertiva merece alguma dose de cautela. Como anotado pelo próprio Nelson Saldanha, a secularizaçao teve início na Grécia a partir do século VI ou V A.C., mas também no Ocidente a partir do século XV ou XVI. SALDANHA, Nelson Nogueira. “Direito constitucional e filosofia: uma avaliação em perspectiva histórica”. In: Seu Direito, Sua Garantia: estudos jurídicos, políticos e sociais em homenagem ao Prof. Dr. Palhares Moreira Reis. Nelson Saldanha e Ivo Dantas (orgs.). Recife: Editoria Universitária, 2011, p. 452-453.

[10] SALDANHA, Nelson Nogueira. Teológico, Metafísico e Positivo: filosofia e epistemologia no ocidente moderno. Rio de Janeiro: Academia Brasileira de Letras, 2010, p. 11 e ss.

[11] Sobre o tema, ver: PEREIRA, Mateus Costa. A teoria geral do processo e seu tripé fundamental: racionalismo, pensamento sistemático e conceitualismo. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018.

[12] HESSEN, Johannes. Teoria do conhecimento. Trad. João Vergílio Gallerani Cuter. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 52.

[13] STRECK, Lenio. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento, 2017, p. 73 e 130.

[14] É dizer, a pressuposição de que seria autossuficiente em seu ser. Idem, ibidem, p. 124. MORIN, Edgar; CIURANA, Emilio-Roger; MOTTA, Raúl Domingo. Educar na era planetária: o pensamento complexo como Método de aprendizagem no erro e na incerteza humana. Trad. Sandra Trabucco Valenzuela. São Paulo: Cortez Editora, 2003, p. 37.

[15] REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 46. Sobre o tema, permita-se a transcrição de Huenemann: “Descartes, no fim, defende uma imagem muito diferente: a de que nós conhecemos, independentemente da experiência, os limites matemáticos e físicos da natureza, e isso oferece a base de nosso conhecimento da natureza.” HUENEMANN, Charlie. Racionalismo. Petrópolis: Vozes, 2012, p. 45.

[16] RUGGIERO, Guido de. La filosofia moderna: L'età cartesiana. (Storia della filosofia). 4. ed. Bari: Laterza, 1948, p. 104. CHALMERS, Alan. A fabricação da ciência. Trad. Beatriz Sidou. São Paulo: Fundação Editora Unesp, 1994, p. 24

[17] PEREIRA, Thiago Rodrigues. O direito e sua modernidade tardia. Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, v. 24, 2007. Disponível em: <http://www.fdsm.edu.br/site/posgraduacao/volume24.php>. Acesso em: fev. 2013.

[18] VILLEY, Michel. Filosofia do direito: definições e fins do direito: os meios do direito. prefácio François Terré; tradução Márcia Valéria Martinez de Aguiar; revisão técnica Ari Solon. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 27.

[19] MARQUES, Mário Reis. Codificação e paradigmas da modernidade. Portugal: Coimbra, 2003, p. 361. E no escólio de Ruggiero: “[…] Le sono matematiche offrono finora l'esempio d'una siffata conoscenza: esse muovono da principi certi ed evidenti e ne traggono conseguenze egualmente certe com una deduzione rigorosa.” RUGGIERO, Guido de. La filosofia moderna: L'età cartesiana. (Storia della filosofia). 4. ed. Bari: Laterza, 1948, p. 103.

[20] RUGGIERO, Guido de. La filosofia moderna: L'età cartesiana. (Storia della filosofia). 4. ed. Bari: Laterza, 1948, p. 104-105.

[21] HUENEMANN, Charlie, op. cit., p. 47.

[22]Ibid., p. 47.

[23] SANTOS, Boaventura de Souza. Um discurso sobre as ciências. 5. ed. São Paulo: Cortez, 2008, p. 26.

[24] CARVALHO, Janete Magalhães. Discurso preliminar sobre a epistemologia da ciência do direito. Discursos introdutórios na ciência do direito. Gilsilene Passon Picoretti Francischetto e Janete Magalhães Carvalho (org.) Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 02.

[25] RUGGIERO, Guido de. La filosofia moderna: L'età cartesiana. (Storia della filosofia). 4. ed. Bari: Laterza, 1948, p. 103 e ss. CRITELLI, Dulce Mára. Analítica do sentido: uma aproximação e interpretação do real de orientação fenomenológica. 2. ed. São Paulo: Brasiliense, 2006, p. 21.

[26] LÓPEZ, Carlos Fuentes. El racionalismo jurídico. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 132-133.

[27] CAPRA, Fritjof. O ponto de mutação. São Paulo: Cultrix, 1982, p. 40 (versão digital).

[28] HAMLYN, David Walter. Uma história da filosofia ocidental. Trad. Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1990, p. 122.

[29] MARÍAS, Julián. História da filosofia. Trad. Claudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 233.

[30] MORIN, Edgar. Introdução ao pensamento complexo. Trad. Eliane Lisboa. 4. ed. Porto Alegre: Sulina, 2011, p. 11 e 40. Particularizando a influência cartesiana no Direito, cf. LÓPEZ, Carlos Fuentes. El racionalismo jurídico. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2003.

[31] De um ponto de vista histórico, é importante observar que, até aquele momento, todo o desenvolvimento científico sempre esteve atrelado à filosofia. Cf. RUGGIERO, Guido de. La filosofia moderna: L'età cartesiana. (Storia della filosofia). 4. ed. Bari: Laterza, 1948, p. 03 e ss.

[32] Então propugnava Descartes que o segundo passo consistiria “em dividir cada uma das dificuldades que devesse examinar em tantas partes quanto possível e necessário para resolvê-las”. DESCARTES, René. Discurso do método: regras para a direção do espírito. São Paulo: Martin Claret, 2003, p. 33.

[33] “[…]. A descrição de todo objeto fenomenal, composto ou heterogêneo, inclusive em suas qualidades e propriedades, deve decompor este objeto em seus elementos simples. Explicar é descobrir os elementos simples e as regras simples a partir das quais se operam as combinações variadas e as construções complexas”. MORIN, Edgar. O método 1: a natureza da natureza. Trad. Juremir Machado da Silva. 3. ed. Porto Alegre: Sulina, 2005. p. 125.

[34] RUGGIERO, Guido de. La filosofia moderna: L'età cartesiana. (Storia della filosofia). 4. ed. Bari: Laterza, 1948, p. 106.

[35] GADAMER, Hans-Georg. Hermenêutica em retrospectiva: a virada hermenêutica. Trad. Marcos Antônio Casanova. Petrópolis: Vozes, 2007, v. II, p. 14.

[36] OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia contemporânea. São Paulo: Loyola, 1996, p. 231.

[37] GADAMER, Hans-Georg. Hermenêutica em retrospectiva: a virada hermenêutica. Trad. Marcos Antônio Casanova. Petrópolis: Vozes, 2007, v. II, p. 14.

[38] STRECK, Lenio. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento, 2017, p. 63-65 e 130-131; STRECK, Lenio Luiz; RAATZ, Igor; DIETRICH, William Galle. Sobre um possível diálogo entre a crítica hermenêutica e a teoria dos standards probatórios: notas sobre a valoração probatória em tempos de intersubjetividade. Novos Estudos Jurídicos, Universidade do Vale do Itajaí, v. 22, n. 2, mai./ago. 2017 (versão eletrônica).

[39] OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia contemporânea. São Paulo: Loyola, 1996, p. 227.

[40] DELFINO, Lúcio; NUNES, Dierle. Do dever judicial de análise de todo os argumentos (teses) suscitados no processo, a apreciação da prova e a accountability. In: O fim do livre convencimento motivado. Dierle Nunes, George Salomão Leite e Lenio Streck. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018, p. 123.

[41] STRECK, Lenio. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento, 2017, p. 75; STRECK, Lenio Luiz. O que é isto decido conforme minha consciência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 55-64.

[42] Suficiente pensar na Escola da Exegese e na Jurisprudência dos Conceitos, para ficarmos com dois exemplos emblemáticos.

[43] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto decido conforme minha consciência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 55-64.

[44] Ibid., p. 56.

[45] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 142.

[46] Em sentido próximo, mas com o cuidado em divisar o sistema da prova tarifada dos Ordálios, consultar: AROCA, Juan Montero. Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: los poderes del juez y la oralidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 126.

[47] Sobre o tema, ver: SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Entre produzir provas e confirmar hipóteses: o risco do argumento da "busca da verdade real" na instrução e fundamentação das decisões. Revista de Processo, São Paulo, RT, v. 250, p. 91-117, dez. 2015.

[48] Acreditamos que o subjetivismo também seja mascarado pela(o) – mito da – objetividade do conhecimento. Superada a hegemonia do objeto, temos a impressão de que a pretensa existência de um único sujeito em uma relação dual (sujeito-objeto) já significa a sua hipertrofia, ao menos no campo jurídico em que são analisados objetos culturais (na ampla maioria dos casos).

[49] STRECK, Lenio Luiz. Livre convencimento é "álibi retórico" para juiz desrespeitar leis, diz Lenio Streck. Consultor Jurídico - Conjur, Interesses e Convicções. Disponível em: <https://bit.ly/2NGfv1C>. Acesso em: 27 ago. 2017.

[50] Inclusive, talvez seja possível afirmar que está presente um modo mais intenso no livre convencimento motivado, pois o modelo da "íntima convicção" não parece depositar tanta confiança no conhecimento racional dos julgadores, senão que abre mão da descoberta dos "fatos", ideal presente na persuasão racional (livre convencimento motivado).   

[51] CHIOVENDA, Giuseppe. Principios de derecho procesal civil. Trad. José Casáis y Santaló. Madrid: Editorial Reus, 1925, t. II, p. 134-135.

[52] SALDANHA, Nelson Nogueira. Historicismo e culturalismo. Recife: Fundarpe, 1986, p. 15.

[53] Vejamos o que dizia Pontes de Miranda ao tratar do livre convencimento motivado: “O inconveniente do princípio da livre apreciação, sem limites claros, é o de aumentar enormemente a responsabilidade do juiz, ao mesmo tempo que abre a porta às impressões pessoais, às suas convicções de classe ou políticas, às suas tendências de clã ou de clube. Só em ambiente de liberdade de pensamento e de imprensa poderia dar bons resultados tal sistema. Porque então haveria a repercussão na opinião pública e a crítica técnica depuradora.” Comentários ao código de processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 232.

[54] Como afirma Juan Montero Aroca, o sistema da íntima convicção não foi introduzido para atribuir ao processo algum elemento de racionalidade, senão para deixar a decisão à sorte da liberdade absoluta do jurado. AROCA, Juan Montero. Principios del proceso penal: una explicación basada en la razón. Buenos Aires: Astrea, 2016, p. 161-162.

[55] STRECK, Lenio. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. Abordando os problemas do solipsismo, ver: Introdução ao pensamento complexo. Trad. Eliane Lisboa. 4. ed. Porto Alegre: Sulina, 2011, p. 47.

[56] Comentários ao código de processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 235.

[57] Já tivemos a oportunidade de criticar a tese no seguinte ensaio: GOUVEIA, Lúcio Grassi de; PEREIRA, Mateus Costa; ALVES, Pedro Spíndola Bezerra. Fundamentação adequada: da impossibilidade de projetar a sombra de nossos óculos sobre paisagens antigas e de acorrentar novas paisagens em sombras passadas. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 175-201, jul./set. 2016.

[58] TRINDADE, André Karam. Hermenêutica e jurisprudência: o controle das decisões judiciais e a revolução copernicana no Direito processual brasileiro. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), Unisinos, São Leopoldo, v. 7, n. 3, p. 243-252, 2015. Disponível em: <https://bit.ly/2rQdz9a>. Acesso em: 07 abr. 2018.

 

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