Coluna Garantismo Processual / Coordenadores Eduardo José da Fonseca Costa e Antonio Carvalho

 

 

 

 

 

1 Esclarecimentos terminológicos

Mirando a história do «mundo ocidental» a doutrina identifica três modelos ou sistemas de valoração da prova, o que faz em atenção às regras e/ou valores que disciplina(ra)m o papel do julgador na apreciação dos casos, isto é, na existência ou inexistência de liberdade para avaliar as provas e na necessidade ou dispensa em prestar contas (fundamentar sua decisão). Nesse orbe, fala-se em modelo da prova tarifada ou tarifa legal das provas,[1] da íntima convicção («livre convencimento puro») e do livre convencimento motivado.[2] À compreensão das ideias que serão alinhavadas no trabalho – e, sobretudo, preparação do terreno à crítica ao livre convencimento motivado ou persuasão racional (segunda parte do texto) –, é indispensável traçar os contornos de cada um deles.

 

2 Ordálios ou juízos de Deus

Fundados na crença da intervenção divina em todos os acontecimentos humanos, os ordálios ou Juízos de Deus estiveram presentes entre os povos ditos bárbaros, com destaque aos germanos,[3] sendo próprio a uma época em que tribos e/ou reinos eram dominados pela superstição.[4] Isso sem negligenciar que em determinada fase, o misticismo estruturante dos ordálios fora «reforçado» pela conversão das tribos germânicas ao catolicismo, quando então se tornou obrigatória a presença e a consagração dos instrumentos que nele seriam utilizados por um sacerdote (ferro, caldeirão, água, armas etc.).[5] No particular, a convicção judicial não exibia relevância;[6] prevalecia a crença de que a divindade tomava parte do procedimento por intermédio de «métodos cabalísticos» e, pois, o resultado era fruto de sua vontade.[7] Talvez isso explique porque a prova tinha por objetivo o convencimento da parte adversa.[8]

Ainda que seja possível reconhecer o caráter residual dos ordálios, visto que reservados à eliminação de incertezas − sua pertinência era condicionada à ausência de esclarecimentos pelos meios probatórios admitidos na respectiva ordem, com destaque ao já usual emprego de documentos e testemunhas −,[9] seu emprego revelava o apreço pelo mitiscismo, tornando o resultado incontestável após a observância cuidadosa dos procedimentos/rituais.[10] Para os fins deste trabalho, desnecessário enveredar pela discussão sobre sua racionalidade ou irracionalidade.[11] Naquilo de interesse na oportunidade, consigne-se que em novembro de 1215, por meio do IV Concílio de Latrão, o Papa Inocêncio III proibiu os sacerdotes de participarem dos ordálios judiciários, o que teria assinalado seu declínio.[12]

 

3 Prova tarifada ou «modelo aritmético»

A mesma influência religiosa responsável pelo decaimento dos ordálios foi apontada como a força motriz do sistema de prova tarifada como meio de civilizar as provas judiciais bárbaras.[13] Sem negligenciar seus traços iniciais no baixo Império romano, difundiu-se por meio do hábito escolástico de pensar e argumentar, mormente pela inclinação de «raciocinar por meio de deduções de princípios preestabelecidos em detrimento da observação dos fatos».[14] A influência escolástica favoreceu a construção de um sistema probatório apriorístico,[15] calcado na primazia do abstrato e geral sobre o concreto e especial.[16]

Em substituição da força e do acaso, do duelo e também dos juízos de Deus,[17]-[18] passou a vigorar um sistema inteiramente dependente da construção humana, mas que impunha a passividade ao julgador.[19] Esse modelo recebeu o rótulo de tarifado, uma vez que o peso das provas era preestabelecido pelo titular do poder, através de regras que, espelhando as crenças sociais e valores da época, prestavam-se a retrair a atuação dos juízes.[20] Segundo Cappelletti, próprio do procedimento escrito, o modelo tarifário se nutria da desconfiança nos magistrados, os quais, sobre não terem contato direto com as provas (imediatidade), sequer exibiam poder à sua valoração.[21] Daí a orientação implícita ou premissa adotada pelo sistema processual ter sido sintetizada pela doutrina da seguinte forma (do legislador aos julgadores): «tú fallas como yo te lo digo».[22]

Referindo-se ao Fôro Velho de Castela, Couture ilustrava com os litígios envolvendo móveis, quando então, caso os litigantes fossem do mesmo povoado era necessário apresentar duas testemunhas, e se o litígio recaísse sobre imóveis era necessário colher o depoimento de cinco testemunhas. Ainda com base no mesmo autor, no Fôro Real de Espanha havia restrições temáticas ao depoimento por mulheres. Não bastasse isso, também havia disposições que creditavam o depoimento dos anciãos sobre os mancebos, dos ricos sobre os pobres, do fidalgo em detrimento do vilão, do varão em confronto ao da mulher, das testemunhas com mais fama em confronto àquelas pouco conhecidas, além de conhecidos critérios aritméticos (v.g., duas testemunhas idôneas faziam prova plena vinculando o juiz; para a demonstração da falsidade de um documento particular bastariam duas testemunhas, ao passo que no tocante ao documento público eram exigidas quatro), entre outras regras.[23] Nessa ambiência as provas eram classificadas em plena e semiplena.[24] A rigidez do sistema motivou Cappelletti a qualificá-lo de «aritmético», em que a atividade judicial consistia em contar as provas, mais propriamente que sopesá-las.[25]

Em conclusão, ainda hoje há reminiscências da prova tarifada em alguns sistemas jurídicos, na medida em que, nalguns casos, o legislador continuaria buscando − com a máxima amplitude possível − determinar a atividade intelectual dos juízes.[26] Na mesma toda, Moacyr Amaral Santos pontuava a ausência de modelo puro.[27]-[28]

É possível divisar traço comum entre os ordálios e a prova tarifada; esse traço recai na predeterminação do resultado, seja pela intervenção divina (casos pontuais em que se recorria a ela), seja pela prefixação do valor da prova, subtraindo-se a avaliação pelo julgador − com o cuidado em perceber que somente na prova tarifada existia a pretensão de limitar os poderes judiciais por motivo de desconfiança.[29] Nos ordálios o julgador se limitava a constatar quem tinha a razão à luz da vontade − manifestada − de Deus,[30] ao passo que a prova tarifada exibia a marca (pretensão) racionalista de prenunciar os casos futuros, impondo efeitos vinculativos e incontestáveis consoante os tipos de prova e as condições estabelecidas em lei,[31] alimentadas por questões políticas. Isso explica porque alguns estudiosos situa(ra)m os ordálios no modelo tarifado,[32] malgrado, sob outra perspectiva, seja destacada a importância histórica do modelo «aritmético» por ter derrogado os meios «bárbaros y fanáticos» que caracterizaram os juízos de Deus, civilizando a administração da justiça.[33] 

 

4 Íntima convicção

O procedimento penal foi pioneiro em romper com a valoração apriorística, o que foi obrado com a Revolução Francesa.[34] O Código de Instrução Criminal francês de 1808, marco do modelo misto ou «acusatório formal»,[35] consagrou a íntima convicção (julgamento secundum conscientiam). Partindo do reconhecimento da soberania dos jurados, o código os dispensava de prestar contas do veredicto.[36]-[37] Por esse motivo, Cappelletti entrevia fundamento na ligação entre a queda do modelo tarifado e a implantação do sistema de jurados.[38]

Todavia, desbordando da seara criminal e do júri, esse sistema não apenas se difundiu e alcançou os togados, como se espraiou ao procedimento civil.[39] Também rotulada de modelo «sentimental», a íntima convicção estava alinhada à oralidade no procedimento penal, dotando o magistrado de faculdades inquisitivas, quando o procedimento civil persistia sob as regras da prova tarifada e aferrado ao modelo escrito, além de submetido à iniciativa das partes. Devis Echandía tributava essa diferença à concepção privatista então predominante no procedimento civil.[40]

A íntima convicção se situa na extrema da prova tarifada.[41] A oposição é absoluta, caracterizando-se (íntima convicção) pela liberdade irrestrita do julgador e, igualmente, por sua faculdade em não decidir.[42] Nesse orbe, o julgador poderia seguir sua intuição, «ciência» privada etc., ainda que isso implicasse julgamento desautorizado pelos meios de prova coligidos aos autos. Trata-se de modelo fundado na ilusória crença de infalibilidade da razão e do instinto natural.[43] Não por outro motivo, Couture rotulava esse modelo de «voluntarístico», comparando-o à interpretação da lei pelo movimento do Direito Livre.[44] A orientação implícita presente no sistema era distinta: «Tú fallas como tu conciencia te lo diga: yo no tengo reglas. Se diez testigos te dicen que un libro es negro y tú lo ves rojo, tú puedes decir que el libro es rojo. La sentencia sale como tu conciencia te lo indica.»[45]

 

5 Livre convencimento motivado

Inconfundível ao julgamento secundum conscientiam, no qual inexistia a «sociabilidade do convencimento»,[46] o livre convencimento motivado ou persuasão racional teria surgido da busca do «justo equilíbrio» entre os sistemas anteriores; [47]-[48] supostamente, combinando as virtudes e atenuando as demasias da prova tarifada e da íntima convicção.[49] Daí a observação de Picó I Junoy no sentido de que, a um só tempo, o livre convencimento representaria a superação da insegurança gerada pela íntima convicção e da imobilidade ocasionada pela tarifa legal,[50] o que é remissível à lição anterior no tempo de Eduardo Couture.[51] O novo modelo implicou a migração de uma cultura formalista (prova tarifada) a uma cultura racionalista da prova.[52] Nessa perspectiva, foi e tem sido encarado como um arquétipo, fruto de «tendência moderna».[53] Em defesa do mesmo sistema, aludindo às regras da crítica sã («reglas de la sana critica») e realçando o «critério humano» na valoração da prova, Fairén Guillén dizia:

Desde la época en que el juez, en manos del sistema de 1a "prueba legal" hasta la que se pretende por algunos venga, la de la "automatización del juez", su transformación en una especie de "computadora", se recuerda que el juez, homo sapiens sapiens, debe poner a contribución, para apreciar la prueba, "su criterio", el "criterio humano", de que habla el artículo 1253 del Código español.[54]

Não apenas sugestiva, a passagem do autor desvela o homo sapiens sapiens (sujeito da modernidade) conjecturado na valoração da prova à luz do livre convencimento, no qual a responsabilidade da verdade foi transferida ao julgador.[55] O ponto será aprofundado adiante.

Inexiste consenso quanto ao surgimento do livre convencimento motivado, sobrelevando os estudos amarrados pela tradição. Sob esse prisma, o livre convencimento motivado já está previsto na Espanha desde a Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de 1855, mas de incidência restrita à prova testemunhal; seu alcance foi estendido com a LEC de 1881 e aperfeiçoado com a LEC de 2000 que, em vigor, fixa-lhe diferentes balizas.[56] Entre nós, já era defendido por Paula Baptista desde 1855; esteve presente no CPC/39 (art. 118),[57]-[58] no CPP/41 (arts. 155 e 200);[59]-[60] foi mantido no CPC/73 (art. 131, ao lado de outras disposições marginais sobre o tema),[61] cujo texto normativo foi suprimido da ordem processual civil em vigor,[62] com reflexos em todos os procedimentos. No ensejo, registramos a dissidência doutrinária sobre o modelo existente no Regulamento 737/1850, pois que, ao lado do tom peremptório de Moacyr Amaral Santos exorcizando-o da íntima convicção,[63] Araken de Assis aduz sua ambiguidade,[64] ao passo que Alvaro de Oliveira afirmava que a livre convicção estava «circunscrita» por inúmeras regras predeterminando (tarifando) o peso/avaliação das provas.[65] Não por outro motivo, Pontes de Miranda prelecionava que o CPC/39 teria rompido com a prova tarifada,[66] ao passo que o CPC/73 teria consolidado o modelo da persuasão racional (livre convencimento motivado).[67]

Em monografia dedicada ao tema, Xavier Abel Lluch registra a incorporação desse sistema de avaliação probatória pelo Código de Processo Civil Modelo para a Ibero-América, além de consignar sua institucionalização por diferentes codificações de países ibero-americanos.[68] Não é o caso de analisar cada uma delas.

O sistema do livre convencimento tem por premissa a «relativa» liberdade do juiz ao avaliar os meios de prova à luz do caso concreto, estando limitado pelas regras da experiência, da lógica e da ciência,[69] além de se lhe impor a fundamentação.[70] No último caso, mecanismo de controle que corresponderia à máxima «garantia da excelência da verdade declarada na sentença»;[71] nela, ademais, radicando a legitimidade do juiz.[72] Novamente com Couture, orientação diversa guiaria a atividade do julgador: «Tú fallas con arreglo a principios lógicos y de experiencia, ordenados de acuerdo con las reglas que hoy se admiten para juzgar las cosas.» E continuava: «es decir, de acuerdo con los principios admitidos por la lógica y de acuerdo con las máximas de experiencia que nos da la observación diaria de la vida.»[73]

A par dessas considerações, podemos avançar rumo à análise do modelo de racionalidade subjacente aos sistemas de valoração, o que será realizado na segunda parte deste trabalho, no qual a permanência do livre convencimento motivado também será colocada em xeque.

 

Notas e Referências

[1]Optamos por não empregar o termo "prova legal" como sinônimo de "prova tarifada", o que fazemos em atenção à advertência de Echandía, no sentido de que num sistema de prova legal a legislação preestabelece os meios de prova admissíveis, ao passo que no modelo da prova tarifada os pesos (ou força probante dos meios probatórios) são fixados em abstrato. Assim, muito embora possa existir um sistema de "prova legal" admitindo a apreciação livre pelo julgador, não se conheceria sistema de prova tarifada em que todos os meios de prova não sejam predeterminados. Teoria general de la prueba judicial. Buenos Aires: Victor P. de Zavalía Editor, 1970, t. I, p. 102-103.

[2] Essa é a classificação corrente na doutrina, muito embora exista classificação diversa. É o caso de Hernando Devis Echandía, o qual, inicialmente, refere-se a cinco fases históricas: étnica ou primitiva, religiosa ou mística, legal ou tarifária, sentimental ou da convicção moral e científica. Confrontando seu pensamento a outros autores, afere-se sua preocupação em identificar uma fase anterior aos ordálios ou juízos de Deus, cognominada de "primitiva" em que, em vista de ordens processuais rudimentares sem um sistema probatório propriamente dito, as provas eram relegadas ao empirismo das impressões pessoais. Ao tratar de sistemas de valoração da prova, o autor admite a existência de apenas dois: da tarifa legal e da livre apreciação pelo julgador; nesse orbe, o doutrinador não tolerava que o jurado pudesse se desprender das regras da lógica e da experiência ao deliberar sobre um caso, sustentando que a única diferença entre os "jurados de consciência" e os magistrados seria a dispensa dos primeiros em motivar suas conclusões. No particular, acrescentava que a instituição do júri era anacrônica e que estaria em vias de desaparecer. ECHANDÍA, Hernando Devis. Teoria general de la prueba judicial. Buenos Aires: Victor P. de Zavalía Editor, 1970, t. I, p. 56; 98-100; 107-109.

[3] Não havendo precisão quanto à sua origem, sabe-se que os ordálios se difundiram com as invasões bárbaras, sendo observado em seus reinos. CASTRO, Leonardo Prieto. Derecho Procesal Civil. Zaragoza: Librería General, 1949, t. I, p. 30. Quanto ao emprego pelos germanos e sua adoção pela Igreja medieval: MAJZOUB, Milene Chavez Goffar. Juízos de Deus e Justiça Real no Direito Carolíngio: estudo sobre a aplicação dos ordálios à época de Carlos Magno (768-814) (Dissertação de Mestrado). 2005. Universidade Estadual de Campinas, Campinas, 2005, 115 p.

[4] Um misto de superstição e de ignorância, segundo Montero Aroca: Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: los poderes del juez y la oralidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 127.

[5] TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o Juiz e a construção dos fatos. Trad. Vitor de Paula Ramos. São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 20-22; MOREIRA, José Carlos Barbosa. "Duelo e processo". In: Temas de direito processual (oitava série). São Paulo: Saraiva, 2004, p. 211 e ss.

[6] OLIVEIRA, Carlos A. Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 156.

[7] THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 59. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, p. 15.

[8] CASTRO, Leonardo Prieto. Derecho Procesal Civil. Zaragoza: Librería General, 1949, t. I, p. 30.

[9] TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o Juiz e a construção dos fatos. Trad. Vitor de Paula Ramos. São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 20-22.

[10] Não é o caso de atribuir "cepticismo gnoseológico" à mentalidade da época. O uso dos ordálios estava alinhado à crença e valores então vigentes, não sendo apropriado projetar a sombra de nossos óculos sobre paisagens antigas. Nesse sentido: MOREIRA, José Carlos Barbosa. "Processo civil e processo penal: mão e contramão?". In: Temas de direito processual (sétima série). São Paulo: Saraiva, 2001, p. 207.

[11] O ponto foi tratado por Milene Chavez Goffar Majzoub, op. cit.

[12] TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o Juiz e a construção dos fatos. Trad. Vitor de Paula Ramos. São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 18. O debate sobre esse e outros pontos atinentes aos ordálios é aprofundado por Milene Chavez Goffar Majzoub, op. cit.

[13] VELLOSO, Adolfo Alvarado. La prueba judicial: notas críticas sobre la confirmación procesal. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Astrea, 2015, p. 204. OLIVEIRA, Carlos A. Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 158.

[14] OLIVEIRA, Carlos A. Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 23. Alfredo Buzaid tributava sua origem ao processo bárbaro. Grandes processualistas. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 73.

[15] OLIVEIRA, Carlos A. Alvaro, op. ult. cit., p. 157-159. No mesmo sentido: CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, Ideologias, Sociedad. Trad. Santiago Sentís Melendo e Tomás A. Banzhaf. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1974, p. 06.

[16] AROCA, Juan Montero. Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: los poderes del juez y la oralidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 128.

[17] O duelo também era utilizado nos ordálios; à época, a razão na contenda (penal ou civil) era atribuída ao vencedor do combate. Em crítica no mínimo caricatural ao modelo liberal de processo, alguns autores costumam compará-lo a um duelo moderno, em que não venceria quem tem razão, senão o mais hábil. Assim: MOREIRA, José Carlos Barbosa. "Duelo e processo". In: Temas de direito processual (oitava série). São Paulo: Saraiva, 2004, p. 211 e ss.

[18] OLIVEIRA, Carlos A. Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 157-159.

[19] SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 1968, v. I, p. 329.

[20] GUILLÉN, Víctor Fairén. Teoría general del derecho procesal. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, p. 453; DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, v. III, p. 103; AROCA, Juan Montero. La prueba en el proceso civil. 6. ed. Espanha: Thomson Reuters, 2011, p. 597-598.

[21] CAPPELLETTI, Mauro. El proceso civil en el derecho comparado. Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1973, p. 89-90.

[22] COUTURE, Eduardo. Trayectoria y destino del derecho procesal civil hispanoamericano. Buenos Aires: Depalma, 1999, p. 51.

[23] COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Campinas: Red Livros, 1999, p. 190-191. Também sobre o tema, ver: SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 1968, v. I, p. 325-327.

[24] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil: a relação processual ordinária de cognição (continuação). Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1945, v. 3, p. 132-133.

[25] CAPPELLETTI, Mauro. El proceso civil en el derecho comparado. Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1973, p. 90; CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, Ideologias, Sociedad. Trad. Santiago Sentís Melendo e Tomás A. Banzhaf. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1974, p. 37.

[26] COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Campinas: Red Livros, 1999, p. 190-191.

[27] SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 1968, v. I, p. 338.

[28] Era o que Frederico Marques sustentava já em relação ao CPC/39, mas cujas lições persistem na realidade brasileira complementada por dois outros códigos. MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, v. III, p. 282. Tecendo considerações semelhantes às de Frederico Marques, mas com os olhos voltados ao CPC/73, cf.: DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, v. III, p. 104.

[29] AROCA, Juan Montero. Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: los poderes del juez y la oralidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 129.

[30]AROCA, Juan Montero. La prueba en el proceso civil. 6. ed. Espanha: Thomson Reuters, 2011, p. 595.

[31] OLIVEIRA, Carlos A. Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 160.

[32] ECHANDÍA, Hernando Devis. Teoria general de la prueba judicial. Buenos Aires: Victor P. de Zavalía Editor, 1970, t. I, p. 86.

[33] Idem, ibidem,  p. 88-89.

[34] CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, Ideologias, Sociedad. Trad. Santiago Sentís Melendo e Tomás A. Banzhaf. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1974, p. 09; ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro: parte geral; instituto fundamentais. São Paulo: RT, 2015, v. II, t. 2, p. 168; FREITAS, José Lebre de. Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais à luz do novo código. 4. ed. Coimbra: Gestlegal, 2017, p. 199.

[35] AROCA, Juan Montero. El derecho procesal en el siglo XX. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 108.

[36] GUILLÉN, Víctor Fairén. Teoría general del derecho procesal. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, p. 457; AROCA, Juan Montero. Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: los poderes del juez y la oralidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 132-133.

[37] Vittorio Denti atribui a um Decreto de 1791 a instituição desse novo sistema de valoração das provas. La giustizia civile. Bologna: Il Mulino, 2004, p. 18.

[38] CAPPELLETTI, Mauro. El proceso civil en el derecho comparado. Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1973, p. 100.

[39] ECHANDÍA, Hernando Devis. Teoria general de la prueba judicial. Buenos Aires: Victor P. de Zavalía Editor, 1970, t. I, p. 55 e 70; AROCA, Juan Montero. La prueba en el proceso civil. 6. ed. Espanha: Thomson Reuters, 2011, p. 600; DAMAŠKA, Mirjan R. El derecho probatorio a la deriva. Trad. Joan Picó i Junoy. Madri: Marcial Pons, 2015, p. 37.      

[40] ECHANDÍA, Hernando Devis. Teoria general de la prueba judicial. Buenos Aires: Victor P. de Zavalía Editor, 1970, t. I, p. 65.

[41] GUILLÉN, Víctor Fairén. Teoría general del derecho procesal. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, p. 457; MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1961, v. 2, p. 298.

[42] SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 1968, v. I, p. 330.

[43] ECHANDÍA, Hernando Devis. Teoria general de la prueba judicial. Buenos Aires: Victor P. de Zavalía Editor, 1970, t. I, p. 65.

[44] COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Campinas: Red Livros, 1999, p. 196-197.

[45] COUTURE, Eduardo. Trayectoria y destino del derecho procesal civil hispanoamericano. Buenos Aires: Depalma, 1999, p. 51-52.

[46] A expressão é de Moacyr Amaral Santos.

[47] A título de ilustração, Amaral Santos tributava seu surgimento enquanto sistema às codificações napoleônicas (SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 1968, v. I, p. 332), malgrado outros autores se refiram à consagração da íntima convicção pelo Código de Instrução Criminal de 1806 (é o caso de Juan Montero Aroca).

[48] A depender da perspectiva (enquanto modelo ou não), teria "ressurgido", dado que a persuasão racional é um sistema de valoração anterior aos demais, remontando aos romanos. Assim: BUZAID, Alfredo. Grandes processualistas. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 72.

[49] COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Campinas: Red Livros, 1999, p. 196-197. Ainda antes, em sentido similar: ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal brasileiro anotado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, v. II, p. 446.

[50] JUNOY, Joan Picó I. "Prólogo". LLUCH, Xavier Abel. Las reglas de la sana crítica. Madrid: La Ley, 2015. Releva notar que as virtude desses sistemas sobressaem apenas quando um é confrontado ao outro.

[51] "Las reglas de la sana crítica son una categoría intermedia que no tiene ni la rigidez propia de la prueba legal, ni la excesiva inestabilidad de la prueba de conciencia." Trayectoria y destino del derecho procesal civil hispanoamericano. Buenos Aires: Depalma, 1999, p. 50.

[52] TARUFFO, Michele. "Cultura y Proceso." In: Páginas sobre justicia civil. Trad. Maximiliano Aramburo Calle. Madrid: Marcial Pons, 2009, p. 206.

[53] LLUCH, Xavier Abel. Las reglas de la sana crítica. Madrid: La Ley, 2015, p. 27-34.

[54] GUILLÉN, Víctor Fairén. Teoría general del derecho procesal. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, p. 459.

[55] FASCHING, Hans Walter. O desenvolvimento do código de processo civil austríaco nos últimos 75 anos. Trad. Luiz Kubinszky e José Manoel Arruda Alvim. Revista de Processo, São Paulo, RT, v. 5, p. 115-127, jan.-mar. 1977.

[56] AROCA, Juan Montero. Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: los poderes del juez y la oralidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 134-135; LLUCH, Xavier Abel. Las reglas de la sana crítica. Madrid: La Ley, 2015, p. 20-26.

[57] Art. 118. Na apreciação da prova, o juiz formará livremente o seu convencimento, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pela parte. Mas, quando a lei considerar determinada forma como da substância do ato, o juiz não lhe admitirá a prova por outro meio. Parágrafo único. O juiz indicará na sentença ou despacho os fatos e circunstâncias que motivaram o seu convencimento. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del1608.htm>.

[58] Por todos, cf. NAVES, Candido. Impulso processual e poderes do juiz. Belo Horizonte: Santa Maria, 1949, p. 129-130.

[59] Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008). Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm>.

[60] Art. 200.  A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm>.

[61] Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm.

[62] Essa é a nossa posição, a qual chegamos após pesquisas que vimos desenvolvendo há algum tempo, e que ora são espelhadas neste trabalho. Posição consignada na introdução.

[63] SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 1968, v. I, p. 351.    

[64] Segundo Araken de Assis, foi a partir do CPC/39 que o livre convencimento motivado teria passado a vigorar entre nós, acusando o Regulamento 737 de ambíguo no assunto; Assis, inclusive, faz menção ao orgulho de Pedro Batista Martins pela adoção desse sistema em nosso primeiro código de processo unitário (Processo civil brasileiro: parte geral; instituto fundamentais. São Paulo: RT, 2015, v. II, t. 2, p. 169.).

[65] Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 45.

[66] Antes da unificação processual, Pedro Batista Martins anotava que o modelo adotado pelas leis federais e os diferentes códigos estaduais seria o prova tarifada ("taxação legal do valor da prova"). Contudo, destaca o Código de Processo Civil da Bahia, o qual dispunha que "o juiz julgaria de acôrdo com a sua livre convicção, formada pelo exame criterioso das provas do processo e do conjunto de todos os atos praticados, apreciando ainda os fatos e circunstâncias não alegados pelas partes". Comentários ao código de processo civil (arts. 106 a 181). 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960, v. II, p. 56.

[67] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao código de processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 232.

[68]  LLUCH, Xavier Abel. Las reglas de la sana crítica. Madrid: La Ley, 2015, p. 30-33.

[69]  Por todos, cf. LLUCH, Xavier Abel, op. cit., p. 99.

[70] "Cumpre-lhe mostrar, com clareza, nos julgamentos que houver de proferir, os motivos e os fundamentos de sua convicção. Na motivação está a única garantia possível de justiça e das partes que o decidiu segundo allegata et probata, eis que com ela se assegura a legitimidade das fontes de convencimento.

"Com essa condição se evita possa o juiz fundar-se na sua ciência privada na formação do convencimento e se dá, quando fôr o julgamento renovado na instância superior, por via do recurso, meio ao juiz ad quem para indagar e se compenetrar da sinceridade, ou insinceridade, da apreciação do juiz de julgamento se recorre". SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 1968, v. I, p. 337-338.

[71] Idem, ibidem,  p. 343.

[72] LLUCH, Xavier Abel. Las reglas de la sana crítica. Madrid: La Ley, 2015, p. 42.

[73] COUTURE, Eduardo. Trayectoria y destino del derecho procesal civil hispanoamericano. Buenos Aires: Depalma, 1999, p. 51-52.

 

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