Coluna Garantismo Processual / Coordenadores Eduardo José da Fonseca Costa e Antonio Carvalho
A ciência é um movimento/combate rumo à verdade que se realiza através da vigilância constante quanto ao risco de erro ou verificação. Disso resulta esta verdade: não podemos ter prova absoluta da verdade, mas devemos procurar encontrar e provar o erro. Podemos, então, conhecer «verdades» sobre o erro. Podemos também reconhecer as «verdadeiras» mentiras. Isso quer dizer que a problemática da verdade é ineliminável, mas se transforma radicalmente.[2]
1 Proêmio
Esta é uma breve narrativa da vida de alguém que encantou por sua invulgar capacidade de pensar em abstrato, nutrindo desapreço pela funcionalidade do pensamento; «ser» marcado por notável inquietação de ordem sistemática e, ademais, excessiva preocupação conceitual; que pregava a justeza no tratamento dos semelhantes, mas sempre teve (e nunca conseguiu esconder) um «filho» favorito. Não raro, sequiosa do poder. Em resumo, com virtudes e defeitos. Mais virtudes que defeitos, afirmariam alguns. Defeitos que excediam as virtudes, dizemos nós. Falecida. Porém, aqui e acolá rondando como um zumbi. Seu nome: Teoria Geral do Processo (TGP). Parafraseando a citação de Morin (epígrafe): essa é a «verdadeira» história de alguns (de seus) erros.
Antes, que o leitor me permita fazer uma recomendação: em outro trabalho foi demonstrada a importância do fenômeno processual/procedimental como um todo ser refletido, minimamente, nas duas dimensões ideológicas preconizadas por Nelson Saldanha «Processo e Ideologia (em sentido amplo e em sentido estrito): um novo horizonte à compreensão do direito processual», sob pena de reducionismos ou simplificações (aliás, já detectadas); em ensaio ainda anterior, «Da Teoria Geral do Direito à Teoria Geral do Processo: um ensaio sobre possíveis formas de pensar o fenômeno processual brasileiro e seus vínculos ideológicos», foram desnudados os tentáculos da ciência moderna na TGP.[3] Muito bem. Posto que qualquer um dos ensaios referidos – tanto quanto o presente – possam ser lidos isoladamente, em tema de epistemologia processual, compõem tríade que não merece ser descurada.
2 A Teoria Geral do Processo e as falácias do tripé fundamental: escrutínio do tema nas dimensões da ideologia em sentido amplo e estrito
Com alguma insistência, alunos de graduação «aprendem» que ação, jurisdição e processo (con)formariam uma Teoria Geral do Processo (TGP); por isso a alusão ao tripé fundamental ou trilogia estrutural; eventualmente, com o cuidado em inserir a defesa nesse rol (direito de exceção). Todos os demais assuntos da disciplina de caráter propedêutico ao direito «processual» gravitariam em torno desses institutos.[4] Pura falácia.
A imaturidade de boa parte dos graduandos em Direito (de cuja regra não fui exceção), potencializada pela ausência de trabalhos que desafinem (e desafiem) do coro doutrinário sobre o tema, dificulta a percepção do equívoco enraizado no tripé fundamental: em existindo uma TGP, porquanto depositária do racionalismo iluminista que conduziu à Teoria Geral do Direito (TGD), tendo na última sua inspiração − em última instância, no racionalismo e na busca de unidade sistemática −, outro seria seu assento. Foi o que aprofundei em obra específica, enunciando seus pilares no subtítulo formulado: A teoria geral do processo e seu tripé fundamental: racionalismo, pensamento sistemático e conceitualismo.[5]
Em maior ou menor medida, a doutrina incorre na barafunda de negligenciar os verdadeiros alicerces («pés») da TGP. As críticas de Ovídio A. Baptista da Silva ao paradigma da ciência moderna (racionalista) enunciam o caráter falacioso da trilogia estrutural, de cuja obra é possível extrair que a Teoria Geral do Processo atua como uma espécie de sentinela da «ordinariedade»,[6] é dizer, do ideal cientificista projetado pelo Renascimento e que atingiu seu ápice com o Iluminismo («da fé no método ao método como fé»).[7] Em resumo, o aluno de graduação enceta o estudo do direito processual/procedimental com lentes que, paradoxalmente, obscurecem em lugar de esclarecer/iluminar. Ei-la, a falácia. Ao menos em parte. Há outro aspecto a atentar, furtivo à própria doutrina ovidiana.
Sob outro prisma, tal como pontuado por Eduardo J. da Fonseca Costa, a construção teórica da TGP no Brasil, e sua transformação em disciplina obrigatória curricular, serviu (serve) ao «projeto catequista» da instrumentalidade,[8] ou seja, à disseminação da tese do processo como «instrumento político» da jurisdição, entre outros desdobramentos.[9] É o que se constata na obra de Cândido Rangel Dinamarco,[10] o qual situa a jurisdição no centro da TGP, visto considerar o «poder» como a seiva que nutre as ramificações processuais.[11] Para ele, o emprego do método indutivo teria descortinado a instrumentalidade como nota central do sistema processual; supostamente, tendência do direito processual contemporâneo.[12] E como o processo é tratado por ferramenta da jurisdição em sua doutrina, no mínimo «interessante» meditar os frutos em âmbito criminal. Verdadeiramente, a assunção do modelo acusatório (CF/1988) rechaça o núcleo da instrumentalidade (redução do processo a instrumento político) e, por conseguinte, elimina o arrimo (sistemático) dessa concepção de TGP. É preciso fixar o ponto: a CF/1988 é incompatível com a redução do processo a simples utensílio jurisdicional, pois uma garantia constitucional (processo) não pode, em simultâneo, ser considerada adendo do poder (jurisdição).
Em rigor, a redução do processo à mera ferramenta da jurisdição esgarça a trilogia estrutural, descortinando sensível problema que alcança tanto o «processo» quanto a «ação». Quando o processo é «qualificado» (esvaziado) de instrumento a cargo do Estado-juiz sua compreensão assume caráter mera ou marcadamente formal, baralhando-se a procedimento ou mesmo permeável a autos;[13] nessa linha, a compreensão do processo em si tem pouca ou nenhuma relevância, restando à sombra do poder (jurisdição). No mesmo diapasão, ocorre a corruptela da ação (= ação processual; pretensão à tutela jurídica), pois tão logo acionada a jurisdição, longe de ser encarada como autêntico direito do cidadão, situações jurídicas ativas dela decorrentes[14] são alquimicamente transformadas em deveres (dever do jurisdicionado em colaborar com o juízo, em proceder com veracidade etc.); tudo em nome da viabilização da tutela do direito objetivo e salvaguarda do interesse público, tal como sucedeu no modelo de processo da União Soviética, como se também fossem o desideratum do procedimento judicial na ordem jurídica brasileira.[15]-[16] Isso explica a gradual diminuição do papel (importância) atribuído às partes no procedimento, arrefecendo-se a repartição de funções (noção consubstancial ao processo e indispensável à limitação da atividade judicial); ao revés, em prol de uma «comunidade de trabalho». Nova falácia. Onde há «comunidade», não existe processo! Ei-los, instrumentalistas e (neo)instrumentalistas, atávicos ou atados.
O desvelar do conteúdo ideológico presente na TGP revela os enganos/falácias acima. Para tanto, socorre-nos a análise do tema nas dimensões da ideologia preconizadas por Nelson Saldanha (em sentido amplo e em sentido estrito).[17] A crítica ovidiana iluminou os tentáculos do racionalismo iluminista, isto é, da ideologia em sentido amplo na ciência processual e, pois, na TGP − em Nelson Saldanha, entendida como o(s) reflexo(s) do paradigma científico sobre o conhecimento, presente em quase toda manifestação cultural. De seu turno, a censura de Eduardo Costa alumia o ranço ideológico em sentido estrito, seu DNA autoritário − compromisso com o poder ou com a sua luta, contextualizando à preleção de Saldanha.[18] Os fautores da Teoria Geral do Processo transitam sob essas influências, fazendo metafísica e/ou teoria da jurisdição.
Decerto que nossa compreensão também é ideologicamente orientada. Sucede que não insistimos no paradigma da modernidade (paradigma da simplificação, na expressão de Edgar Morin), largamente denunciado por pressupor a dualidade ao conhecimento (como se fosse relação travada apenas entre sujeito-objeto); nessa linha, paradigma que mutila o sujeito ao situá-lo em metaponto observacional, isto é, fora da tradição e livre de pré-juízos e, não bastasse isso, fabrica um sujeito cognoscente estritamente racional (homo sapiens sapiens), manifesta impossibilidade teórica; outrossim, também o objeto é retirado da tradição para ser encarado como entidade abstrata, autônoma ou completamente independente do sujeito. Em resumo, um paradigma refratário à intersubjetividade, à virada linguística e ao giro hermenêutico.
Por outro lado, à luz da Constituição Federal (art. 5º, LIV) e do artigo 8 do Pacto de San José da Costa Rica (Dec. nº 678/92), concebemos o processo como autêntica garantia fundamental do cidadão, limitadora do poder (garantia contrajurisdicional), não lhe atribuindo a condição servil de instrumento, seja «técnico» (processualismo científico), seja «político» (instrumentalidade ou fase teleológica) ou mesmo «ético» (cooperação/formalismo-valorativo) − a despeito das roupagens diversas, essas correntes persistem na visão apequenada do processo gestada no seio do processualismo científico, incompatível à ordem jurídica brasileira.[19]
Também aqui, atavismo ou atamento.
Logo, não se trata de crer (ou fomentar a crença) em construções teóricas ideologicamente indiferentes («instituições técnicas»), de pretensa validade universal, tal como propugnava Alfredo Buzaid.[20] Todavia, no mínimo curiosa a hipertrofia da jurisdição em uma «teoria geral do processo», sem que a noção de processo-garantia se estabeleça ou sequer exista.[21] A Teoria Geral do Processo foi engendrada no seio da Escola Sistemática italiana, espécie de braço «aperfeiçoado» do processualismo científico germânico e, portanto, caudatária de ranços da época; em especial, a circunstância da doutrina (pretérita e atual) admitir que a orquestra do PROCESSO seja regida pela jurisdição.[22] Um paradoxo. Sem perder de vista a já mencionada confusão estabelecida entre processo e procedimento, deveras perniciosa à compreensão do primeiro como garantia. Permita-se algumas palavras adicionais sobre a ambiência de gestação e o caldo teórico da TGP.
3 A emergência científica do «direito processual» e o rescaldo teórico − nem sempre lembrado − da TGP
Com a publicação da obra La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales (1868), Oskar Büllow demonstrou que a relação jurídica processual se configura(va) à vista de requisitos próprios (os «pressupostos processuais»), verdadeiro entrelace de autor-juiz-réu,[23]-[24] o que passou a constituir o objeto da ciência processual.[25] Além de fazê-la triádica, a presença do Estado-juiz ditava o caráter público da «relação processual», sendo outro fator de dessemelhança das relações jurídicas contratuais (bimembres).[26] Resumidamente, por percepcionar o processo como continente da relação de direito material nele deduzida (conteúdo),[27] dela se apartando não apenas quanto ao conteúdo, causas de nascimento, de desenvolvimento e de término.[28]-[29] Na esteira da polêmica travada entre Windscheid e Müther (1856-1857), à referida obra de Oskar Büllow (1868) é tributada a certidão de nascimento da ciência processual («processualismo científico»), não negligenciando a contribuição posterior de Adolf Wach (1888). Mas não só.
Contrapondo-se à primeira fase metodológica do direito processual, procedimentalismo − fase em que o processo era tratado como «duelo privado»,[30] já que aos litigantes cabia dar o primeiro passo e marcar o compasso, o que ficou conhecido por «privatismo» −,[31]-[32] Büllow se notabilizou pela retomada de esforços encontráveis no direito romano por sua proposta de «revalorização» do papel do magistrado («princípio da autoridade»),[33] eis que lídimo representante do Estado.[34] Antagonizando o «privatismo» (nota ideológica marcante da primeira fase), essa emancipação «política» do processo − desde então ramo do direito público − ficou conhecida por publicização.
Os primeiros capítulos da história (autônoma) do processo foram escritos em atenção ao cientificismo (ideologia em sentido amplo), manifesto na busca de superação do empirismo vigente ao tempo do praxismo ou procedimentalismo,[35] em simultâneo ao fortalecimento do Estado-juiz na relação processual mediante a intensificação do «princípio da autoridade» (ideologia em sentido estrito). A conexão transparece em obras de Büllow (1868, 1885 e 1903),[36] tido como o principal artífice do processualismo científico alemão, predicando o processo como instrumento do Estado e um direito livre da lei; mas a conexão foi redimensionada com a «socialização» entabulada por Franz Klein e Giuseppe Chiovenda. É o que veremos na sequência. Antes, necessário discorrer sobre o «paradoxo de Büllow» e seus reflexos na TGP.
Sobre ser considerada o marco da gênese científica do processo, a doutrina büllowiana não foi além de uma «tecnologia da jurisdição». Conquanto a processualística tenha se esmerado em apontar a decisiva contribuição do autor germânico,[37] com André Cordeiro Leal, não se pode olvidar que sua teoria se centrava no juiz (protagonismo judicial), assimetricamente posicionado ao escudo de um pressuposto privilégio cognitivo e de aplicação isolada (solipsista) do direito[38] (aliás, em nítido estímulo ao decisionismo);[39] via de consequência, relegando-se a atividade dos sujeitos parciais a patamar de somenos importância.
A censura de Cordeiro Leal retira fundamento da ausência de controle da atividade judicial no pensamento büllowiano, o que inviabilizaria sua adoção fora do paradigma do Estado social − Estado em que os «cidadãos» eram simples destinatários das políticas públicas, não se lhes reconhecendo autonomia (pública e privada), tampouco direito de participação.[40] Por esse motivo, toda construção teórica intencionada a limitar o poder (democrática) que tenha a teoria da relação jurídica como «pedra fundamental», estaria fadada ao fracasso; meditações em derredor da legitimidade das decisões ou de controle do poder não tiveram relevância no pensamento do «fundador» da fase científica. Essa problemática foi designada por «paradoxo de Büllow», desnudando a impossibilidade do processo ser instrumento da jurisdição (teoria da relação jurídica) e, em simultâneo, instituto eficaz ao seu controle.[41]
O mencionado paradoxo passou infenso aos continuadores do processualismo científico e do movimento de «publicização» do processo em geral. Não se detectam ressalvas de Chiovenda e seus contemporâneos, nem dos principais nomes da(s) geração(ões) seguinte(s), às bases que teriam forjado o direito processual.[42] Ao contrário, o apelo científico foi acentuado com a Escola Sistemática italiana, pouco a pouco, orientado pela bússola da «socialização» (busca da efetiva igualação entre as partes no procedimento) e da «moralização», ambas produto da exacerbação/deturpação da natureza pública.[43] Para tanto, o precursor do processualismo científico italiano, Giuseppe Chiovenda, encontrou inspiração em Franz Klein.
Ministro do Império Austro-Húngaro, Klein se imortalizou com a Ordenança Processual Civil austríaca (ZPO/1895),[44] considerada um divisor de águas no «formalismo moderno».[45] Larga e acriticamente festejada pela processualística ao longo do tempo, a nota central desse código foi o aumento dos poderes judiciais (faculdades formais e materiais) correlato à diminuição da liberdade das partes.[46] Mesmo porque, Franz Klein entrevia o processo como «mal social»,[47] eis que conducente à perda de tempo e de dinheiro, responsável por fomentar o ódio e a ira entre os litigantes − reflexos e paixões fatais ao convívio social.[48] A pretexto de combatê-lo (processo), supondo o descompromisso dos envolvidos ao encerramento dos feitos com brevidade e justiça, o então ministro vislumbrou diferentes soluções, nomeadamente a reconfiguração da função judicial. Além dessa visão que podemos chamar de pessimista (mas que, sobretudo hoje, também é reducionista), a perspectiva kleiniana incorporava o processo à engrenagem de concretização do «Welfare State», por isso concebido como instrumento político.[49] Nessa ordem de ideias, o protagonismo judicial era fundamental para minorar o desequilíbrio entre as partes (eventualmente, baralhando a ideologia do direito material à ideologia do direito processual); mesmo porque, aos olhos de seu idealizador, fruto da tese do «fenômeno social das massas»,[50] o processo devia ser um «instituto per il benessere sociale»[51] − razão do modelo processual ter se pautado na colaboração entre os sujeitos processuais (Kooperationsmaxima), assumindo-se que todos partilhariam a missão de resolver o conflito aos auspícios da verdade e, pois, da justiça.[52] Daí, igualmente, a onda de moralização das condutas das partes ao longo do procedimento judicial (reflexão ética), a qual, antes da ZPO/1895, foi afirmado que jazia em zona de penumbra.[53]
Se a memória de Franz Klein foi eternizada pela ZPO/1895, Chiovenda é lembrado por sua contribuição tanto no plano doutrinário quanto no «legislativo», dada a importância alcançada por seu projeto de código; a originalidade de sua contribuição científica foi afiançada pela doutrina, mesmo em temas que os alemães pareciam ter esgotado.[54] Chiovenda requintou e difundiu a proposta de «socialização» processual, quando ela ganhou parte do «mundo ocidental».[55] Tendo fundado a ciência processual na Itália,[56]-[57] ele forjou as bases à «Teoria Geral do Processo»;[58] no ponto, foi criticado pelo insulamento no processo civil, perdendo de vista o «continente» do direito processual; e fê-lo mesmo ao tratar de conceitos ou instituições que seriam atinentes à Teoria do Processo.[59] Anterior ao Constitucionalismo Contemporâneo (e à Constitucionalização do Processo…), essa gênese da TGP foi marcada pela pretensão sistemática de encontrar as categorias e conceitos comuns ao fenômeno processual, indutivamente a partir do exame infraconstitucional (penal e extrapenal), mas que não escondeu a busca de civilizar os demais ramos; uma teoria desfocada do verdadeiro objeto do processo, conforme lição de Eduardo Costa enaltecida por Raatz e Anchieta: a Constituição.[60] Não bastasse ser anterior, anote-se que ela também lhe é avessa.
Chiovenda preparou o terreno. Coube a Francesco Carnelutti, autor que transitava com propriedade pelos diferentes campos procedimentais, incutir seu DNA à consolidação da Teoria Geral do Processo. Mais radical, em um primeiro momento defendeu a unificação do direito processual (em verdade, do direito procedimental, consoante a compreensão que temos do processo e do procedimento),[61] sugerindo a mudança curricular necessária para que fosse ministrado como disciplina única. Sua proposta teve ressonância em diferentes países, bem ilustrada pelos seguintes autores: Wilhelm Sauer e James Goldschmidt, na Alemanha; Rende e D’Agostino, na Itália.[62] Ainda na Itália, Zanzucchi tributava a então ausência de construção da Teoria Geral do Processo ao ensino apartado do processo civil, penal e administrativo (e por diferentes professores).[63]
No auge da maturidade intelectual, Carnelutti abandonou a proposta em questão. Sobre o assunto, impende registrar que a sistematização originária se calcava na concepção de «lide» (conflito de interesses caracterizado por uma pretensão resistida), noção idealizada pelo doutrinador e admitida tanto em âmbito civil quanto ao criminal.[64] Superada a configuração de uma «lide penal», deixou de admitir a TGP.[65] A reviravolta no pensamento lhe rendeu censuras. Pior. Fomentou a desconfiança científica quanto aos seus trabalhos posteriores.[66] E, posto que o principal cultor da disciplina a tivesse abandonado, tantos outros autores se conservaram fiéis, não à proposta de unificação − alvo de conhecido ataque de Bueno Vidigal −,[67] mas de necessidade/existência de uma disciplina propedêutica ao «processo» em geral (ao estudo da plataforma comum, mas com os problemas já consignados). Suficiente lembrar o pensamento de Dinamarco, com larga adesão doutrinária no Brasil; outrossim, a reformulação da disciplina na obra de Fredie Didier Jr. Em síntese, persiste a defesa da TGP, em maior ou menor medida, palmilhando a vereda da ideologia em sentido estrito e/ou em sentido amplo, tal como visto alhures.
4 Da Teoria Geral à Teoria Unitária do Processo: processo como garantia (constitucional e fundamental)
Malgrado não tenham sido assimiladas pela processualística, a(s) falácia(s) da Teoria Geral do Processo já foram derribadas. Sua não assimilação pode ser tributada à blindagem ideológica de qualquer doutrina às informações que a contradizem, pois «uma convicção bem arraigada destrói a informação que a desmente.»[68] Noutros dizeres, informações contrárias a um determinado sistema de ideias são percebidas apenas como ruídos.
No que respeita ao problema da ideologia em sentido amplo, pós giro linguístico e hermenêutico, a recognição da linguagem como «condição de possibilidade»[69] importa que, ao buscar entender algo o sujeito persegue «um ser que já é linguagem e que pode, então, ser entendido.»;[70] faz isso, necessariamente no horizonte da linguagem. Em outros dizeres, sujeito e objeto estão inseridos na dimensão linguística −[71] a linguagem se articula pela tradição −, inexistindo metaponto observacional em que o sujeito cognoscente esteja posicionado,[72] livre de pré-juízos («uma espécie de grau zero de sentido»). De maneira oposta, reconhecendo-se a importância dos pré-juízos para enraizar toda atividade de conhecimento em uma tradição.[73] Mesmo porque, somente «através dos outros é que adquirimos um verdadeiro conhecimento de nós mesmos.»[74]
Para ilustrar as problemáticas anteriores, suficiente a consulta da resposta de Fredie Didier Jr. aos comentários que enderecei à sua tese de livre-docência.[75] Ao prefaciar a obra em que tive o cuidado de dialogar com seu pensamento, no ímpeto de defesa, o autor:
i) invoca um pioneirismo no estudo das cláusulas gerais (na processualística brasileira) e seus trabalhos sobre precedentes judiciais para afastar a pecha que lhe atribuí de indiferença à hermenêutica. Contudo, suas palavras ribombam a doutrina que baralhava hermenêutica à atividade de interpretação (ao gosto dos métodos desenvolvidos por Escolas do séc. XIX) e sua posição sobre a vinculação das decisões judiciais dista, radicalmente, da posição dos hermeneutas sobre o mesmo tema;[76]
ii) ao mesmo tempo em que prega os conceitos lógico-jurídicos, aduzindo sua indispensabilidade à compreensão do fenômeno processual em qualquer superfície do globo terrestre, Didier Jr. aduz não ter desapreço pelo historicismo (no sentido de Saldanha). Todavia, em seu pensamento o sujeito (e o conhecimento) não são enraizados em uma tradição, o que desponta de sua pretensão universalista de cunho moderno (abstrata e a-histórica). Subjacente a sua obra está o sujeito da modernidade, em cujas veias não corriam sangue, para lembrarmos a crítica de Dilthey;
iii) por último, acusou-me de preconceito com a analítica («má vontade...», nas palavras dele), quando foram justamente meus pré-juízos ou preconceitos com o trabalho, em sentido gadameriano,[77] que me permitiram determinar as raízes de suas ideias nos sécs. XVII e XVIII (racionalismo iluminista), à sombra de um paradigma científico, no mínimo, enfraquecido. Diferente do autor, não parto de uma «subjetividade isolada e separada da história», pois assumo que os preconceitos são condições de possibilidade ao próprio conhecimento.[78] Daí a importância de Gadamer para refletir os ranços cartesianos e kantianos presentes na doutrina de Fredie Didier Jr., na profunda imersão do último na «filosofia da consciência».
Sob outro ângulo, também para demonstrar a blindagem ideológica, a CF/1988 interditou o debate acerca da instrumentalidade (processo como instrumento da jurisdição) ao consagrar o «devido processo» no rol das garantias fundamentais, resgatando-lhe a feição histórica de garantia (limitação) contra o poder.[79] A mesma Constituição que fala em «devido processo» sem entabular ramificações (ausentes no patamar constitucional ou processual, presentes apenas em nível infraconstitucional ou procedimental). Por tudo isso, aderimos à concepção do processo como «instituição de garantia» («garantia contrajurisdicional»), entabulada por Eduardo Costa, o que atravessa todos os procedimentos (civil, penal, administrativo, tributário etc.), enaltecendo-lhes a essência de liberdade.[80] Nesse orbe, a repartição de funções é ínsita à noção de processo, sendo uma garantia contra o poder que inibe o abandono da condição de terceiro pelo julgador; consectariamente, não há processo (garantia) onde se pretenda instituir «comunidades...», vale dizer, onde não haja imparcialidade e impartialidade (incompatibilidade de funções). O reparto de papeles (divisão de funções) é consubstancial ao processo.
Acaso se pretenda construir uma teoria alinhada ao novo paradigma científico (paradigma da complexidade), enfeixada pela normatividade constitucional brasileira («devido processo»), não parece ser possível insistir no discurso da TGP. Aos que perseverarem no tema, resta a difícil (e honesta) tarefa de driblar as falácias detectadas.
A par dessas considerações, defendemos a Teoria Unitária do Processo (TUP), inconfundível à proposta de ramificação ou de direito processual único, a qual contou com poucos adeptos no passado e da qual não se tem mais notícia. No ponto, aos fins deste trabalho, fazendo um recorte no procedimento judicial e em outros procedimentos não-estatais de formação de provimentos, sem perder de vista que as garantias se espraiam por todo o fenômeno jurídico para contrastar qualquer exercício de poder.
Ao tratar das garantias individuais fundamentais, a CF fala em «devido processo». Imbuído do propósito de compreender (desvelar) o modelo normativo de processo, o pensamento sistêmico e as construções doutrinárias não podem se afastar disso. Não por outro motivo, Eduardo Costa enxerga o garantismo como teoria «dogmático-constitucional do devido processo legal»,[81] fazendo do garantista um estudioso avançado do devido processo.[82] A concepção é ínsita ao fenômeno processual brasileiro (como um todo), eis que imposição (ôntica) constitucional, o que não impede sejam construídos princípios civil-procedimentais, penais-procedimentais etc.[83]
Daí porque a Constituição é tratada como autêntico código de processo ou estatuto processual, eventualmente, complementada por tratados internacionais de direitos humanos; razão pela qual existem procedimentos civil, penal, eleitoral, trabalhista etc., enquanto o processo é uno. A premissa atrai os olhares à (des)importância atribuída à jurisprudência da Corte Internacional de Direitos Humanos (CIDH) em nosso país, vale dizer, em seu contributo à compreensão e desenvolvimento do processo e demais garantias processuais,[84] tal como revelado por Natascha Anchieta em recentíssimo ensaio publicado nesta coluna.[85]
É sobre as bases encimadas que se erige a Teoria Unitária do Processo (TUP). Falar em TUP é o mesmo que tratar de Garantismo Processual, muito embora o garantismo possa ser entendido como condição de possibilidade à teoria unitária (em recorte jurisdicional);[86] e o estudo das garantias, como dantes mencionado, propague-se pelas demais funções do Estado (e não apenas por elas, haja vista a evolução dos direitos fundamentais), sendo igualmente possível dissertar garantias contra-administrativas e contrajurislativas. Essa visão é inconfundível à professada pelos cultores do Direito Constitucional Processual, na esteira de Couture, Fix-Zamúdio e outros, quando foi pregada a análise dos temas (trilogia estrutural) sob dupla óptica, ora processual, ora constitucional.[87] Em verdade − e o discurso é construído tendo a ordem jurídica brasileira como referente −, o processo não pode ser arrancado da Constituição (a perspectiva processual já é a constitucional).
5 Postremo
Esta foi uma breve narrativa da vida de alguém que encantou por sua invulgar capacidade de pensar em abstrato, nutrindo desapreço pela funcionalidade do pensamento; «ser» marcado por notável inquietação de ordem sistemática e, ademais, excessiva preocupação conceitual (a TGP sob a influência do apelo cientificista moderno, ideologia em sentido amplo); que não buscou a justeza no tratamento dos semelhantes, pois sempre teve seu «filho» favorito (o direito procedimental civil, manancial do qual os estudiosos sempre partiram no afã de civilizar os demais ramos, gerando a fundada antipatia dos procedimentalistas penais). Não raro, sequiosa do poder (a TGP sob a influência da ideologia em sentido estrito, mormente pela ideia carreada pela instrumentalidade, na qual a jurisdição é hipertrofiada em detrimento do processo). Em resumo, com virtudes e defeitos. Mais virtudes que defeitos, afirmariam alguns. Defeitos que excediam as virtudes, dizemos nós. Falecida. De nossa parte, aliás, sem saudosismo. Aqui e acolá, rondando como um zumbi. Seu nome: Teoria Geral do Processo. Novamente com Edgar Morin, essa foi a «verdadeira» história de alguns de seus principais erros.
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[1] Texto revisado da versão originalmente publicada na Revista Brasileira de Direito Processual nº 105.
[2] MORIN, Edgar. Para sair do século XX. Trad. Vera de Azambuja Harvey. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 199.
[3] Textos que foram publicados na Revista Brasileira de Direito Processual nº 103 e nº 93, respectivamente, os quais disponibilizei em: https://unicap.academia.edu/MateusPereira.
[4] Cf. a crítica desenvolvida em outra sede: COSTA, Eduardo J. da Fonseca; PEREIRA, Mateus Costa. Processo não pode sufocar os direitos que nele são discutidos. Revista Consultor Jurídico, Coluna Opinião, 26 jul. 2017. Disponível em: <https://bit.ly/2IOky9R>. Acesso em: 20 ago. 2017.
[5] A teoria geral do processo e seu tripé fundamental: racionalismo, pensamento sistemático e conceitualismo. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018.
[6] Ordinariedade entendida como os reflexos do pensamento jurídico moderno no processo civil. Sobre o tema, recomenda-se a leitura de sua opus magnum: SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
[7] SALDANHA, Nelson Nogueira. Da teologia à metodologia: secularização e crise no pensamento jurídico. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 25.
[8] COSTA, Eduardo J. da Fonseca. "Apresentação". PEREIRA, Mateus Costa. A teoria geral do processo e seu tripé fundamental: racionalismo, pensamento sistemático e conceitualismo. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018.
[9] Desnudando todos os problemas da instrumentalidade, indispensável a leitura dos seguintes trabalhos: PASSOS, José Joaquim Calmon de. "Instrumentalidade do processo e devido processo legal". In: Ensaios e artigos. Salvador: JusPodivm, v. I. LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008. ABBOUD, Georges; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O dito e o não-dito sobre a instrumentalidade do processo: críticas e projeções a partir de uma exploração hermenêutica da teoria processual. Revista de Processo, São Paulo, RT, v. 166, versão digital, dez. 2008. CARVALHO, Antonio. Precisamos falar sobre o instrumentalismo processual. Empório do Direito, Florianópolis, Coluna ABDPro. Disponível em: <https://bit.ly/2xgsG1M>. Acesso em: 11 out. 2017.
[10] É como José Roberto dos Santos Bedaque se refere a Dinamarco. Efetividade do processo e técnica processual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 27, nota 18.
[11] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 87.
[12] Idem, ibidem, p. 89.
[13] No particular, ver a crítica de Lúcio Delfino: Como construir uma interpretação garantista do processo jurisdicional? Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 25, n. 98, abr./jun. 2017. Disponível em: <https://bit.ly/2IRlv17>. Acesso em: 18 jun. 2017.
[14] Vale o mesmo raciocínio ao direito de defesa/exceção.
[15] Em crítica assimilada, ver: AROCA, Juan Montero. La paradoja procesal del siglo XXI: los poderes del juez penal (libertad) frente a los poderes del juez civil (dinero). Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, p. 52-53.
[16] Na observação de Girolamo Monteleone, por coerência, em vista desse interesse público, a própria atividade jurisdicional não deveria ser inerte, mas ter início da simples notícia da parte. "El actual debate sobre las «orientaciones publicísticas» del proceso civil." In: Proceso civil e ideología: un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Juan Montero Aroca (coord.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 173-198.
[17] SALDANHA, Nelson Nogueira. Da teologia à metodologia: secularização e crise no pensamento jurídico. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 81.
[18] A aplicação dessas perspectivas na processualística foi objeto do seguinte trabalho: PEREIRA, Mateus Costa. Processo e Ideologia (em sentido amplo e estrito): um novo horizonte à compreensão do fenômeno processual. Revista Brasileira de Direito Processual − RBDPro, Belo Horizonte, v. 103, p. 283-296, 2018.
[19] Alguns dos problemas ou consequências do instrumentalismo são tratados por Júlio Rossi em ensaio inédito, por ele gentilmente cedido: Qual é o papel da doutrina brasileira?
[20] Sustentando que o processo civil seria uma "instituição técnica": BUZAID, Alfredo. Estudos e Pareceres de Direito Processual Civil. São Paulo: RT, 2002, p. 34.
[21] Também nesse sentido: LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 74.
[22] Uma teoria que carrega o autoritarismo em seu DNA, em recente censura doutrinária. RAATZ, Igor; ANCHIETA, Natascha. Uma “teoria do processo” sem processo?: a breve história de uma ciência processual servil à jurisdição. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 26, n. 103, p. 173-192, jul./set. 2018.
[23] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 1, t. I, p. 04-11; RAATZ, Igor. Desvelando as bases do processualismo científico: ou de como a teoria do processo nasceu comprometida com o protagonismo judicial. Empório do Direito, Florianópolis, Coluna ABDPro. Disponível em: <https://bit.ly/2k5biU7>. Acesso em: 08 nov. 2017.
[24] No ponto, ver: RAATZ, Igor; ANCHIETA, Natascha. Uma “teoria do processo” sem processo?: a breve história de uma ciência processual servil à jurisdição. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 26, n. 103, p. 173-192, jul./set. 2018.
[25] BÜLLOW, Oskar Von. A teoria das exceções processuais e dos pressupostos processuais. Trad. Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN Editora, 2005, p. 06 e ss. AROCA, Juan Montero. El derecho procesal en el siglo XX. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 27 e 60.
[26] VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 5. ed. São Paulo: Noeses, 2015, p. 154 e ss.
[27] GUILLÉN, Víctor Fairén. Teoría general del derecho procesal. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, p. 39.
[28] WACH, Adolf. Manual de derecho procesal civil. Trad. Tomás A. Banzhaf. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1977, v. I, p. 67-68; SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 1, t. I, p. 04-11; RAATZ, Igor. Desvelando as bases do processualismo científico: ou de como a teoria do processo nasceu comprometida com o protagonismo judicial. Empório do Direito, Florianópolis, Coluna ABDPro. Disponível em: <https://bit.ly/2k5biU7>. Acesso em: 08 nov. 2017.
[29] Essa distinção perdeu seu caráter absoluto quando se percebeu que direitos processuais podem ser objeto (mérito) do procedimento judicial. Suficiente pensar na exceção de suspeição e/ou impedimento, em que a garantia do juiz natural constitui o mérito do incidente. Outrossim, não raro o mérito diz respeito à aplicação de garantias processuais (v. g., contraditório); para ilustrar essas palavras, imagine-se o caso de uma pessoa expulsa de seu condomínio residencial sem que, antes, pudesse exercer seu direito de defesa.
[30] Sobre o tema, ver: CAPPELLETTI, Mauro. El proceso civil en el derecho comparado. Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1973, p. 46-52; CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, Ideologias, Sociedad. Trad. Santiago Sentís Melendo e Tomás A. Banzhaf. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1974, p. 16-17 e 35-44; GÁLVEZ, Juan F. Monroy. Teoría general del proceso. 3. ed. Lima: Comunitas, 2009, p. 155-160; CARRATA, Antonio. Funzione sociale e processo civile fra XX e XXI secolo. Disponível em: <https://bit.ly/2GAVj9c>. Acesso em: 03 dez. 2017. Como exemplo de legislações processuais marcadas por essa perspectiva, suficiente pensar no Código napoleônico de 1806 (de especial relevo, em vista de sua exemplaridade), no Código italiano de 1865 e na ZPO (CPC alemão) de 1877. Nesse sentido: RAATZ, Igor. Autonomia privada e processo civil: negócios jurídicos processuais, flexibilização procedimental e o direito à participação na construção do caso concreto. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 61-62.
[31] Às partes cabia dar início ao procedimento, apresentar os enunciados de fato e de direito, aportar os meios de prova e manter o procedimento em marca, enquanto o juiz estava adscrito ao julgamento). Assim, ver: BARBI, Celso Agrícola. Os poderes do juiz e a reforma do Código do Processo Civil. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, n. 5, p. 169-179, 1965. Disponível em: <https://bit.ly/2J5R3Rj>. Acesso em: 12. fev. 2018; COUTURE, Eduardo. Trayectoria y destino del derecho procesal civil hispanoamericano. Buenos Aires: Depalma, 1999, p. 35-38; MOREIRA, José Carlos Barbosa. "Processo civil e processo penal: mão e contramão?". In: Temas de direito processual (sétima série). São Paulo: Saraiva, 2001, p. 202.
[32] Calamandrei noticiava esse poder das partes ao tempo do CPC italiano de 1865, registrando que a lei permitia que o procedimento ficasse parado por anos em razão de sua inércia; e o juiz não podia fazer nada. Para impedir que o procedimento ficasse paralisado por tempo indeterminado, a lei fixava o período limite de três anos; a ausência de qualquer movimentação nesse prazo levava à sua extinção. Entretanto, anotava o mesmo autor, suficiente que qualquer uma delas praticasse um ato processual no último dia do terceiro ano para assegurar a sobrevivência do procedimento por outros três. Instituciones de derecho procesal civil: segun el nuevo codigo. Trad. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1973, v. I, p. 397-403.
[33] O movimento de publicização é anterior ao pensamento de Büllow. Com esse autor o direito processual civil ganha seu apelo sistemático na esteira do reconhecimento de uma relação jurídica pública e autônoma em relação aos direitos materiais nela discutidos. Sobre esses passos iniciais já existentes no direito romano no período da extraordinaria cognitio, operando-se a paulatina transformação da justiça civil em pública: CASTRO, Leonardo Prieto. Derecho Procesal Civil. Zaragoza: Librería General, 1949, t. I, p. 28; SIDOU, J. M. Othon. Processo civil comparado (histórico e contemporâneo): à luz do Código de Processo civil brasileiro, modificado até 1996. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997, p. 45; ECHANDÍA, Hernando Devis. Teoria general de la prueba judicial. Buenos Aires: Victor P. de Zavalía Editor, 1970, t. I, p. 57; SILVA, Carlos Augusto. O Processo Civil como Estratégia de Poder: reflexo da judicialização da política no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 29 e ss.
[34] Rectius: presentante; faz ou torna presente.
[35] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, v. 1, p. 277. No mesmo sentido: GOMES, Fábio Luiz; SILVA, Ovídio A. Baptista. Teoria geral do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 34; MITIDIERO, Daniel Francisco. O processualismo e a formação do Código Buzaid. Revista de Processo, São Paulo, Ano XXXV, n. 183, maio 2010, p. 165-194.
[36] Sobre o tema, ver: RAATZ, Igor. Desvelando as bases do processualismo científico: ou de como a teoria do processo nasceu comprometida com o protagonismo judicial. Empório do Direito, Florianópolis, Coluna ABDPro. Disponível em: <https://bit.ly/2k5biU7>. Acesso em: 08 nov. 2017.
[37] Tudo isso sem negligenciar os frutos hauridos da polêmica Windscheid x Müther (1856-1857). E alguns ainda apontam a consolidação das bases científicas pela pena de Adolf Wach (1888), mediante a publicação de A pretensão de declaração: um aporte para a teoria da pretensão e da proteção do direito. No particular, ver: AROCA, Juan Montero. El derecho procesal en el siglo XX. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 27; RAATZ, Igor. Desvelando as bases do processualismo científico: ou de como a teoria do processo nasceu comprometida com o protagonismo judicial. Empório do Direito, Florianópolis, Coluna ABDPro. Disponível em: <https://bit.ly/2k5biU7>. Acesso em: 08 nov. 2017. PIMENTEL, Alexandre Freire. "Notas sobre a evolução da técnica e da teoria processual: das origens gregas ao advento do processo civil liberal." In: História do processo. Alexandre Freire Pimentel, Eduardo José da Fonseca Costa, Jaldemiro Rodrigues Ataide Jr. e Venceslau Tavares Costa Filho (coords.). São Paulo: Exegese, 2018, p. 54.
[38] Problemas que estão na raiz do instrumentalismo. À compreensão da crítica, ver: STRECK, Lenio. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento, 2017, p. 63; RAATZ, Igor; ANCHIETA, Natascha. Uma “teoria do processo” sem processo?: a breve história de uma ciência processual servil à jurisdição. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 26, n. 103, p. 173-192, jul./set. 2018.
[39] O que André Cordeiro Leal e Vinícius Lott Thibau rotularam de «compromisso bülowiano com a exceção». A dogmática processual e a exceção cotidiana. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 23, n. 92, p. 13-29, out./dez. 2015. RAATZ, Igor; ANCHIETA, Natascha. Uma “teoria do processo” sem processo?: a breve história de uma ciência processual servil à jurisdição. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 26, n. 103, p. 173-192, jul./set. 2018.
[40] cf. RAATZ, Igor. Autonomia privada e processo civil: negócios jurídicos processuais, flexibilização procedimental e o direito à participação na construção do caso concreto. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 92 e ss. A crítica deve ser tomada com temperamentos, haja vista sua abrangência.
[41] LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008, p. 64-65; p. 110-118; p. 130-136.
[42] Vívido entre os contemporâneos de Chiovenda (Betti, Carnelutti, Calamandrei, Segni e Calgano), tendo continuidade na segunda geração italiana de representantes da processualística moderna (Cristofolini, Liebman, Allorio, Andrioli e Garbagnati) − apenas Salvatore Satta destoaria desse coro −, o apelo publicístico fora acentuado por Vittorio Denti e Mauro Cappelletti, carreando o ideário de «função social» do processo. CARRATA, Antonio. Funzione sociale e processo civile fra XX e XXI secolo. Disponível em: <https://bit.ly/2GAVj9c>. Acesso em: 03 dez. 2017. PISANI, Andrea Proto. Público e Privado no Processo Civil na Itália. Trad. Myriam Filippis. Revista da EMERJ, v.4, n.16, p. 23-42, 2001. Disponível em: <https://bit.ly/2IAmrHh>. Acesso em: 20 jan. 2012. Mais tarde a função social foi elevada à categoria de princípio. GÁLVEZ, Juan F. Monroy. Teoría general del proceso. 3. ed. Lima: Comunitas, 2009, p. 207-211.
[43] CAPPELLETTI, Mauro. El proceso civil en el derecho comparado. Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1973, p. 43 e ss. CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, Ideologias, Sociedad. Trad. Santiago Sentís Melendo e Tomás A. Banzhaf. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1974, p. 18.
[44] Assim: CASTILLO, Niceto Alcalá-Zamora Y. Estudios de Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972). México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, t. II, p. 21; PRATA, Edson. História do processo civil e sua projeção no direito moderno. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 177.
[45] OLIVEIRA, Carlos A. Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 48-51. Em sentido similar, também destacando a ruptura paradigmática face ao advento da codificação austríaca: TARUFFO, Michele. Ideologie e teorie della giustizia civile. Revista de Processo Comparado, São Paulo, RT, v. 1, p. 293-304, jan.-jun. 2015; MOREIRA, José Carlos Barbosa. O futuro da justiça: alguns mitos. Revista de Processo, São Paulo, RT, v. 99, p. 141-150, jul.-set. 2000.
[46] CIPRIANI, Franco. En el centenario del reglamento de Klein: el proceso civil entre libertad y autoridad. Academia de Derecho. Disponível em: <https://bit.ly/2rNMlRy>. Acesso em: 10 jan. 2017.
[47] Não são poucos os autores que partem de premissa semelhante, considerando o conflito como uma chaga ou problema de interesse social, sustentando um interesse de toda a comunidade em sua solução, o que arrima a perspectiva publicista. Assim, ver: TROLLER, Alois. Dos fundamentos do formalismo processual civil. Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Safe, 2009, p. 94.
[48] CIPRIANI, Franco. En el centenario del reglamento de Klein: el proceso civil entre libertad y autoridad. Academia de Derecho. Disponível em: <https://bit.ly/2rNMlRy>. Acesso em: 10 jan. 2017; AROCA, Juan Montero. La paradoja procesal del siglo XXI: los poderes del juez penal (libertad) frente a los poderes del juez civil (dinero). Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, p. 41-44; MEROI, Andrea. Problemas y límites de la oralidad en el proceso civil. Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Peru, Pontifícia Universidad Católica del Peru, v. 3, n. 1, 2009. Disponível em: <https://bit.ly/2sfEyft>. Acesso em: 10 nov. 2017; CARRATA, Antonio, op. cit.
[49] GARTH, Bryant. Franz Klein, Mauro Cappelletti y la misión de los cultores del Derecho Procesal Comparado. Revista de la Facultad de Derecho, Peru, Pontificia Universidad Católica del Peru, n. 52, p. 555-563, 1999. Tal como anotado por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, na mesma linha, o processo é um "indispensável instituto de bem-estar social." Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 137.
[50] FASCHING, Hans W.. Evolución de las tendencias en el proceso civil moderno. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, [S.l.], jan. 1975. ISSN 2448-4873. Disponível em: <https://bit.ly/2IPsqrO>. Acesso em: 26 mar. 2018.
[51] PICARDI, Nicola. Le riformi processuali i sociali di Franz Klein. Historia et ius: rivista di storia giuridica dell’età medievale e moderna, n. 2, 2002. Disponível em: <www.historiaetius.eu>. Acesso em: 10 jun. 2017; TROLLER, Alois. Dos fundamentos do formalismo processual civil. Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Safe, 2009, p. 63.
[52] RAGONE, Álvaro Pérez. El revisionismo garantista en el proceso civil a través de las ideas de Franz Klein y Adolf Wach. precisiones sobre eficiencia y derechos procesales. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, Chile, 1º Semestre, p. 523-551, 2014.
[53] CASTILLO, Niceto Alcalá-Zamora y. Estudios de Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972). México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, t. II, p. 139-140. Entre nós, na Exposição de Motivos do CPC/73, Buzaid apontou o art. 14 como uma das inovações do código, alinhado a razões ético-jurídicas, idôneo a reprimir condutas das partes acintosas ao "dever de verdade, agindo com deslealdade e empregando artifícios fraudulentos."
[54] Por todos, cf. BUZAID, Alfredo. Grandes processualistas. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 03-04.
[55] Para Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, o pensamento de Chiovenda emergiu da fusão de Wach e Klein: o primeiro como investigador e o segundo como codificador; a concepção liberal do primeiro à autoritária do segundo. Por óbvio, sem se restringir aos doutrinadores alemão e austríaco. CASTILLO, Niceto Alcalá-Zamora Y. Estudios de Teoría General e Historia del Processo (1945-1972). México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, t. II, p. 553. Registrando que o próprio Chiovenda havia reconhecido que Wach era seu "segundo formador": AROCA, Juan Montero. El derecho procesal en el siglo XX..., p 28.
[56] GRANDI, Dino. Exposición a la majestad del Rey Emperador del Ministro Guardasellos (Grandi). Presentada en la audiencia del 28 de octubre de 1940-XVIII para la aprobación del tecto del Código de procedimiento civil. Trad. Aixa Zlatar. In: Códice de procedura civile con la relazione al Re: a cura de Franco Cipriani, Daniele D'Delia e Gianpaolo Impagnatiello. Bari: Cacucci Editore, 1997.
[57] CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derecho procesal civil: segun el nuevo codigo. Trad. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1973, v. I, p. 85-86; CASTILLO, Niceto Alcalá-Zamora Y. Estudios de Teoría General e Historia del Processo (1945-1972). México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, t. II, p. 549; MECCARELLI, Massimo. "Chiovenda, Giuseppe." In: Il Contributo italiano alla storia del Pensiero – Diritto (2012). Disponível em: <https://bit.ly/2IrLYq6>. Acesso em: 03 dez. 2017; DINAMARCO, Cândido Rangel. Liebman e a cultura processual brasileira. Revista de Processo, São Paulo, RT, vol. 119, jan. 2005.
[58] RAATZ, Igor. Desvelando as bases do processualismo científico: ou de como a teoria do processo nasceu comprometida com o protagonismo judicial. Empório do Direito, Florianópolis, Coluna ABDPro. Disponível em: <https://bit.ly/2k5biU7>. Acesso em: 08 nov. 2017.
[59] É o que apontava Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, aduzindo que mesmo tratando da ação ou da natureza do processo, Chiovenda teria desenvolvido seu raciocínio sob a óptica do processo civil. CASTILLO, Niceto Alcalá-Zamora Y. Estudios de Teoría General e Historia del Processo (1945-1972). México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, t. II, p. 558.
[60] RAATZ, Igor; ANCHIETA, Natascha. O garantismo processual como condição de possibilidade para uma Teoria Unitária do Processo. Texto ainda inédito, gentilmente cedido pelos autores.
[61] Sobre o tema, consultar os ensaios de Eduardo Costa publicados no Empório do Direito, além dos já citados neste ensaio. Outrossim, o seguinte artigo de Diego Crevelin e Marcelo Pichioli, os quais aplicam as ideias do primeiro em tema de competência legislativa: Entre a alma e o corpo: o que diz o garantismo processual sobre as competências legislativas dos arts. 22, I e 24, XI, CRFB. Empório do Direito, Coluna ABDPro nº 65, Florianópolis, 02 jan. 2019. Disponível em: <https://bit.ly/2J28XbT>. Acesso em: 20 fev. 2019.
[62] Quanto aos alemães, sustentava que estaria implícito em suas obras. CASTILLO, Niceto Alcalá Zamora Y. Estudios de Derecho Procesal. Madrid: Centro Editorial Góngora, 1934, p. 85, nota 12.
[63] ZANZUCCHI, Marco Tulio. Diritto Processuale Civile: introduzione e parte generale. Milano: Giuffrè, 1947, p. 81.
[64] “Introduzir um estudo ao pensamento de CARNELUTTI não só exige chamar-se a atenção sobre o ponto nodal a ser perseguido, como também que se ressalta a razão que levou o autor a sustentar a noção de lide, no início, com veemência, para o processo penal, dando a ela, desse modo, um significado geral, amplo, abarcante de todo o direito processual. Estava plantada a semente de uma Teoria Geral do Processo”. COUTINHO, Jacinto N. de Miranda. A lide e o conteúdo do processo penal. Curitiba: Juruá, 1998, p. 19.
[65] Sobre a importância do conceito de lide no pensamento carneluttiano, ver: CUNHA, Alcides Alberto Munhoz da. A lide cautelar no processo civil. Curitiba: Juruá, 1992, p. 77 e ss.
[66] COUTINHO, Jacinto N. de Miranda, op. cit., p. 21.
[67] VIDIGAL, Luis Eulálio Bueno de. Por que unificar o direito processual? Revista de Processo, São Paulo, Ano VII, n. 27, jul.-set. 1982, p. 40-48.
[68] MORIN, Edgar. Para sair do século XX. Trad. Vera de Azambuja Harvey. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 44.
[69] Idem, ibidem, p. 113.
[70] GRONDIN, Jean, op. cit., p. 77.
[71] GADAMER, Hans-Georg. Verdad y metodo. 4. ed. Trad. Ana Agud Aparicio e Rafael de Agapito. Salamanca: Ediciones Sígueme, 1991, v. I, p. 531; ALVES, Fernando de Brito; OLIVEIRA, Guilherme Fonseca de. Entre o esquema sujeito-objeto e o esquema sujeito-sujeito: considerações sobre um novo paradigma. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito, Unisinos, São Leopoldo, v. 9, n. 2, p. 136-150, mai.-ago. 2017. Disponível em: <https://bit.ly/2shcSpJ>. Acesso em: 08 abr. 2018. Ainda sobre o tema, ver: STEIN, Ernildo. "Gadamer e a consumação da hermenêutica." In: Hermenêutica e Epistemologia: 50 anos de verdade e método. Ernildo Stein e Lenio Streck (orgs.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 09-24.
[72] STRECK, Lenio. "Hermenêutica e decisão jurídica: questões epistemológicas." In: Hermenêutica e Epistemologia: 50 anos de verdade e método. Ernildo Stein e Lenio Streck (orgs.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 153-172.
[73] GADAMER, Hans-Georg. Verdad y metodo. Trad. Manuel Olasagasti. Salamanca: Ediciones Sígueme, 1992, v. II, p. 65-69.
[74] GADAMER, Hans-Georg. O problema da consciência histórica. 3. ed. Trad. Paulo Cesar Duque Estrada. Pierre Fruchon (org.). Rio de Janeiro: FGV, 2012, p. 12-13.
[75] DIDIER JR., Fredie. Sobre a teoria geral do processo: essa desconhecida. Salvador: JusPodivm, 2012.
[76] Suficiente confrontar o pensamento de Didier Jr. com as ideias alinhavadas no seguinte trabalho: CREVELIN, Diego. O que deve ser dito sobre (e enfrentado) na compreensão de precedentes dos hermeneutas? Empório do Direito, Florianópolis, 27 dez. 2016. Disponível em: <https://bit.ly/2M1EJlF>. Acesso em: 30 dez. 2016.
[77] GADAMER, Hans-Georg. Verdad y metodo. Trad. Manuel Olasagasti. Salamanca: Ediciones Sígueme, 1992, v. II, p. 65-69.
[78] OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia contemporânea. São Paulo: Loyola, 1996, p. 227.
[79] COSTA, Eduardo J. da Fonseca. Processo como instituição de garantia. Revista Consultor Jurídico, 16 nov. 2016. Disponível em: <https://bit.ly/2LA5K0n>. Acesso em: 20 nov. 2016.
[80] COSTA, Eduardo J. da Fonseca. Notas para uma garantística. Empório do Direito, Florianópolis, Coluna ABDPRo, 04 jul. 2018. Disponível em: <https://bit.ly/2KwcWxK>. Acesso em: 04 jul. 2018.
[81] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Presunção de inocência civil: algumas reflexões no contexto brasileiro. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 25, n. 100, p. 129-144, out./dez. 2017.
[82] COSTA, Eduardo J. da Fonseca. Breves meditações sobre o devido processo legal. Empório do Direito, Florianópolis, Coluna ABDPro, 10 jan. 2018. Disponível em: <https://bit.ly/2s9w0GQ>. Acesso em: 10 jan. 2018.
[83] Idem, ibidem.
[84] Se se fala em um processo transnacional, no qual ocorre a gradual perda de importância das fronteiras nacionais e, dentre outros, tratados e convenções internacionais de interesse para a atividade jurisdicional se multiplicam, decerto que a interpretação/aplicação desses tratados por cortes responsáveis por sua defesa não pode ser ignorada (v.g., Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH)), deve ser tomada em consideração. Outrossim, os ordenamentos se tornam cada vez mais permeáveis a essas decisões. Nesse sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini. Modernidade do direito processual brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 88, 1993, p. 282.
[85] Breves reflexões acerca da garantia do “duplo grau”. Empório do Direito, Coluna Garantismo Processual, Florianópolis, 03 jun. 2019. Disponível em: <https://bit.ly/2KxumJ9>. Acesso em: 04 jun. 2019.
[86] É o que demonstram Raatz e Anchieta: O garantismo processual como condição de possibilidade para uma Teoria Unitária do Processo. Texto ainda inédito, gentilmente cedido pelos autores.
[87] FIX-ZAMUDIO, Héctor. El pensamiento de Eduardo J. Couture y el derecho constitucional procesal.Boletín Mexicano de Derecho Comparado, [S.l.], jan. 1977. Disponível em: <https://bit.ly/2C2ax8L>. Acesso em: 06 out. 2016.
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