Coluna Garantismo Processual / Coordenadores Luciana Carvalho e Antonio Carvalho
Ao Prezado
Dhenis Cruz Madeira
Tenho repetido à exaustão que: a) no plano constitucional, o processo é uma unidade de garantia em favor do cidadão contra eventuais arbítrios do Estado [= devido processo]; b) destarte, no plano constitucional, o processo legislativo é uma unidade de garantia em favor do cidadão-legislado contra eventuais arbítrios do Estado-legislação [= devido processo legislativo], o processo administrativo é uma unidade de garantia em favor do cidadão-administrado contra eventuais arbítrios do Estado-administração [= devido processo administrativo] e o processo jurisdicional é uma unidade de garantia em favor do cidadão-jurisdicionado contra eventuais arbítrios do Estado-jurisdição [= devido processo jurisdicional]; c) no plano infraconstitucional, o processo jurisdicional se desdobra em uma multiplicidade de procedimentos instituídos em função dos diferentes ramos do direito material aplicáveis (civil, penal comum, penal militar, trabalhista, eleitoral etc.). Por conseguinte, ainda que os diferentes ramos procedimentais estejam adequados às especificidades da relação jurídica de direito material discutida, eles devem cuidar para que a eventual realização do direito material pelo Estado-jurisdição não descaia em arbítrios. Logo, existe uma «conexão de substância» entre o processo jurisdicional e a difusão dos procedimentos por meio dos quais ele se expande: i) o procedimento civil é garantia do jurisdicionado contra eventuais arbítrios da justiça civil; ii) o procedimento penal é garantia do jurisdicionado contra eventuais arbítrios da justiça penal; iii) o procedimento penal militar é garantia do jurisdicionado contra eventuais arbítrios da justiça penal militar; iv) o procedimento trabalhista é garantia do jurisdicionado contra eventuais arbítrios da justiça do trabalho; vi) o procedimento eleitoral é garantia do jurisdicionado contra eventuais arbítrios da justiça eleitoral; etc.
Daí se percebe que o legislador não tem «autonomia ampla, geral e irrestrita» para esquematizar os formatos procedimentais ao seu exclusivo talante, como se se tratasse de um «livre projeto sem balizas». Os procedimentos devem consistir em um processo e, portanto, em uma garantia contrajurisdicional per se. Além do mais, eles devem ser permeados de outras garantias contrajurisdicionais (imparcialidade do juiz, advocacia, juiz natural, contraditório, ampla defesa, duração razoável do processo, presunção de inocência, fundamentação das decisões judiciais, inadmissibilidade da prova ilícita, proporcionalidade, razoabilidade, legalidade do procedimento etc.). Em suma, os procedimentos devem consubstanciar a garantia do processo e as garantias no processo. Por isso, a um só tempo, o legislador do procedimento desempenha: 1) uma atividade vinculada [= modelagem do procedimento como uma garantia permeada de outras garantias]; 2) uma atividade semidiscricionária [= modelagem do procedimento segundo as particularidades do direito material aplicável]; 3) uma atividade discricionária [= modelagem do procedimento à luz de escolhas de política legislativa]. Na realidade, a atividade semidiscricionária de «materialização do processo» é facultativa, podendo o legislador contentar-se - por razões de conveniência e oportunidade - com o processamento das causas pelo procedimento comum (sobre o tema, v. nosso A garantística processual e a «tutela do direito material». <https://cutt.ly/bvFMKhH>).
Todavia, na descida do plano constitucional ao plano infraconstitucional, frequentemente o legislador do procedimento incorre em degradações. Nem sempre a garanticidade do processo escorre entre os procedimentos, ou escorre entre eles de uma maneira completa e igual. Enfim, sob um determinado aspecto: α) um procedimento pode não ter qualquer garanticidade; β) um procedimento pode não ter garanticidade suficiente; γ) os procedimentos podem ter graus diferentes de garanticidade entre si. Os motivos para isso são incontáveis. Um deles é a crença distorcida de que os procedimentos penal, civil e trabalhista seriam necessariamente assimétricos entre si, uma vez que assimétricas entre si seriam as jurisdições penal, civil e trabalhista, como se a jurisdição não fosse una. Cada um dos procedimentos possuiria um grau de garanticidade inversamente proporcional ao grau de instrumentalidade: sendo garantia da parte, o procedimento não pode ser instrumento do juiz; sendo instrumento do juiz, o procedimento não pode ser garantia da parte.
Nesse sentido, o procedimento penal teria força garantista máxima (e, portanto, força instrumental mínima); o procedimento civil teria força garantista média (e, portanto, força instrumental média); o procedimento trabalhista teria força garantista mínima (e, portanto, força instrumental máxima). Esse tipo de esquizofrenia jurídica impacta perversamente, por exemplo, no modo de concretização da garantia constitucional da imparcialidade judicial: o juiz penal teria grau máximo de imparcialidade; o juiz civil, grau médio; o juiz trabalhista, grau mínimo. Da mesma forma, há impactos perversos, por exemplo, no modo de concretização da garantia constitucional da advocacia: no procedimento penal, o advogado é sempre indispensável; no procedimento civil, o advogado é por vezes dispensável; no procedimento trabalhista, o advogado é sempre dispensável. Do ponto de vista pragmático, aliás, até mesmo a garantia de presunção de inocência é modulada ao arrepio de qualquer construção dogmática: no procedimento penal, o réu [= acusado] se presume sempre inocente; no procedimento civil, o réu [= demandado] se presume por vezes culpado; no procedimento trabalhista, o réu [= reclamado] se presume sempre culpado. Ideologicamente falando, pode-se afirmar que se caminha para a formação indevida de três guetos estanques: i) um procedimento penal liberal de tipo acusatório-adversarial [= processo como «bem particular» ou «coisa privada das partes»]; ii) um procedimento civil social-democrata de tipo cooperativista [= processo como «bem público-privado» ou «condomínio entre juiz e partes»]; iii) um procedimento trabalhista socialista-fascista de tipo inquisitorial [= processo como «bem público de uso especial» ou «coisa pública do juiz»]. Contudo, a Constituição Federal de 1988 trata o «devido processo legal» - em qualquer das suas emanações procedimentais - como um direito subjetivo fundamental de liberdade [art. 5º, LIV] e, assim, segundo um modelo liberal-conservador de tipo adversarial atenuado [= processo como «bem público de uso comum do povo» ou «coisa pública para as partes»] (para um aprofundamento do tema, v. nosso Processo como coisa. <https://cutt.ly/QvAktdJ>).
Assiste-se, com isso, a um quadro de violação generalizada e sistêmica do processo como garantia individual de liberdade. Assiste-se, enfim, a um genuíno «estado inconstitucional de coisas». Pior: um «estado inconstitucional de coisas» alimentado pela jurisprudência dos tribunais em todas as suas instâncias e retroalimentado pela doutrina autoritária de juristas a serviço do poder. As autocracias executivas do séc. XX tiveram os seus juristas de plantão; a autocracia judiciária brasileira do séc. XXI também tem os seus. Tudo se passa como se houvesse um acordo tácito: doutrinadores fornecem know how ao empoderamento judiciário; em retribuição, empoderados de toga citam esses doutrinadores em seus julgados. Isso acaba por exigir dos intérpretes-aplicadores três posturas tão fundamentais quanto urgentes: 1) a decretação de inconstitucionalidade das regras procedimentais antigarantistas; 2) a aplicação subsidiária do procedimento com garanticidade ao procedimento sem garanticidade; 3) a aplicação supletiva do procedimento com garanticidade incompleta ao procedimento com garanticidade completa. Agindo dessa forma, eliminam-se as antigaranticidades, preenchem-se os vazios de garanticidade e suprem-se as garanticidades inacabadas. Estabelece-se uma interoperabilidade normativa entre os diferentes sistemas jurídico-procedimentais para que um reforce a garanticidade porventura inexistente ou insuficiente no outro. Desse modo, os procedimentos são «nivelados por cima» [levelling-up approach]. Imprime-se a todos eles o mesmo adensamento de garanticidade e, em consequência, a mesma adequação à ordem constitucional, tornando-se as justiças penal, civil e trabalhista identicamente republicanas entre si (sobre a relação entre garanticidade processual e republicanidade jurisdicional, v. nosso Processo, jurisdição e república... <https://cutt.ly/GvAHnyM>).
Quanto a (1), é preciso, por exemplo, pronunciar a inconstitucionalidade de todas as regras procedimentais que permitem à parte litigar sem representação letrada [ex.: CLT, artigos 786 e 791; Lei 9.099/95, artigo 9º; CPP, artigo 654; Lei 5.478/68, artigo 2º]. Isso porque elas afrontam a mal estudada garantia constitucional contrajurisdicional da advocacia [CF/1988, art. 5º, § 2º, c.c. art. 133]. Como já disse alhures, «o ius postulandi da parte não passa de uma demagogia processual (quase sempre derivada dos slogans da ‘democratização do acesso à justiça’ e da ‘socialização do processo’). Afinal de contas, a parte não domina a ciência e técnica jurídico-probatórias; logo, não raro, desassistida, produz prova inútil, ou não produz prova útil. Com isso, muitas vezes, o juiz se sente tentado a coadjuvá-la, ordenando de ofício tantas provas quantas sejam necessárias à demonstração do seu direito. Ou seja, o juiz se demite de sua neutralidade funcional e, consequentemente, perde a sua imparcialidade. Prejudica assim a parte contrária, não hipossuficiente, que igualmente faz jus a um juiz imparcial. Torna-se um ‘causídico togado’ do hipossuficiente, pois. Dessa forma, já se vê a importância de se fazer do advogado uma omnipresença inafastável em juízo» (A advocacia como garantia de liberdade dos jurisdicionados. <https://cutt.ly/MvASud3>).
Quanto a (2) e (3), lembre-se que - com o objetivo de reforçar a imparcialidade do juiz, impedindo que ele se deixe contaminar psicologicamente pelo viés de ancoragem [anchoring bias] - o § 5º ao artigo 157 do CPP prescreve que «o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão». Ora, não faz sentido algum circunscrever a norma jurídica ao âmbito procedimental penal. Nos âmbitos procedimentais civil e trabalhista, o problema da contaminação judicial por contato com prova inadmissível é idêntico. Juiz penal, juiz civil e juiz trabalhista têm a mesma fisiologia mental. Ademais, entre as provas inadmissíveis penal, civil e trabalhista não há qualquer quid distintivo que torne a primeira mais enviesante que as demais. Como se não bastasse, não vige qualquer regra de direito positivo que exija graus distintos de imparcialidade entre os juízes penal, civil e o trabalhista. Tampouco se tolera que o juiz penal seja imparcial e que os juízes civil e trabalhista sejam parciais. Destarte, onde impera a mesma razão, deve-se aplicar o mesmo direito [ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio]. Daí a necessidade de se estender o programa normativo do § 5º do artigo 157 do CPP aos âmbitos procedimentais civil e trabalhista (sobre o tema, v. nosso Contaminação psicológica por prova inadmissível... <https://cutt.ly/ZvATyNt>).
Outrossim, ante a impossibilidade de graus distintos de imparcialidade entre os juízes penal, civil e o trabalhista, não se pode admitir que as leis procedimentais penal, civil e trabalhista possuam róis distintos de causas de impedimento e suspeição, sendo injustificável a atual assimetria entre o CPP [artigos 252 e 254], o CPC [artigos 144 e 145] e a CLT [artigo 801]; por isso, as causas descritas nos mencionados dispositivos se complementam reciprocamente, constituindo um regime jurídico único transprocedimental de causas de parcialidade. Da mesma forma, não se pode admitir que a garantia constitucional da fundamentação das decisões judiciais [CF/1988, art. 5º, § 2º, c.c. art. 93, IX] tenha força fraca no procedimento trabalhista e, em contrapartida, força forte nos procedimentos penal e civil; daí por que se estendem plenamente ao procedimento trabalhista as chamadas «regras de fundamentação adequada» previstas tanto no art. 489, § 1º, do CPC, quanto no art. 315, § 2º, do CPP. Por fim, diante da garantia implícita do promotor imparcial [CF/1988, art. 128, § 5º, I e II; LC 75/1993, artigos 17, 18 I a, 237 III e 239; Lei 8.625/1993, artigos 38 e 41, XI; CPP, art. 112; CPC, art. 148, I; CPPM, artigos 57 a 59], não se pode admitir que ele possa pedir a absolvição do réu apenas no procedimento penal militar [CPPM, art. 54, parágrafo único: «A função de órgão de acusação não impede o Ministério Público de opinar pela absolvição do acusado, quando entender que, para aquêle efeito, existem fundadas razões de fato ou de direito»]; outrossim, nada impede que, na condição de sujeito acionante, o promotor possa pedir absolvição no procedimento penal comum e nos procedimentos extrapenais estabelecidos na Lei 7.347/1985 (a Lei da Ação Civil Pública) e na Lei 8.429/1993 (a Lei da Ação de Improbidade Administrativa) (obs.: absolvição = condenação com sinal negativo = constatação de inocência penal ou extrapenal) (sobre a imparcialidade do promotor, v. nossos O fundamento do Ministério Público. <https://cutt.ly/GvKlMi8>; E o «promotor de garantias»?. <https://cutt.ly/avKzuGJ>).
Tudo isso põe por terra o modelo de comunicação interprocedimental até hoje adotado no Brasil. Trata-se de um modelo de integração, em que: 1) o procedimento civil subvenciona os procedimentos extracivis; 2) o procedimento civil não é subvencionado por qualquer dos procedimentos extracivis; 3) os procedimentos extracivis não se subvencionam entre si. Existe, assim, uma relação de dependência intersistêmica: os procedimentos extracivis são incompletos e somente se preenchem pelos vasos comunicantes que os ligam ao procedimento civil. Vige, em síntese, uma topologia em estrela: o procedimento civil é o sistema central; os procedimentos extracivis, os sistemas periféricos. Esse modelo se apoia basicamente em três dispositivos: o artigo 3º do CPP («A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito»), o artigo 15 do CPC («Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente») e o artigo 769 da CLT («Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título»). Como se nota, o sistema procedimental civil se torna o ius commune da processualidade. Em consequência, a ciência procedimental civil se torna a própria «ciência procedimental geral» e, em vista disso, uma espécie de mathesis universalis (cf. TUPINAMBÁ, Carolina. Comentários ao novo CPC. Coord. Antonio do Passo Cabral et al. 2. ed. RJ: Forense, 2016, p. 48: «[...] o novo Código vem sedimentar, de uma vez por todas, uma teoria geral do direito processual, que, em nível de generalidade superior, sem desconhecer nem desprezar as peculiaridades e divergências específicas, reúne num corpo de princípios comuns o substrato fundamental dos seus vários setores»).
Logo, a civil-procedimentalística seria capaz de explicar tudo o que diz respeito à processualidade, independentemente dos diferentes ramos do direito material aplicáveis e das derivações procedimentais que em função deles são instituídas. Ou seja, a civil-procedimentalística seria o modelo de conhecimento «verdadeiro e rigoroso» extensível a todos os domínios procedimentais. Pensar como um processualista seria pensar como um civil-procedimentalista. Estudando-se a ciência do procedimento civil, caminhar-se-ia na direção da formação ou da aquisição pelo espírito de uma atitude autenticamente processualística. Daí por que a chamada «teoria geral do processo» - cuja lista de desserviços prestados é imensa - não passa de uma teoria do procedimento civil expandida. Em boa parte, esse pancivilismo se radica na crença - tão arrogante quanto inconfessa - de que a ciência procedimental civil atingiu a nec plus ultra da desenvoltura metodológico-conceitual. Em conclusão, as demais ciências procedimentais ainda sofreriam de relativo atraso. Sem razão, porém. Em matéria de respeito às garantias constitucionais contrajurisdicionais [ex.: imparcialidade judicial, advocacia, presunção de inocência, duração razoável do processo], por exemplo, a ciência procedimental penal hodierna é muito mais avançada que a ciência procedimental civil, que se perdeu numa judiciocracia febril.
Num sistema constitucional que consagra o processo como garantia individual de liberdade do cidadão em juízo [CF/1988, art. 5º, LIV], o modelo de comunicação interprocedimental há de ser outro. Impõe-se um modelo de interoperabilidade, em que todos os procedimentos se subvencionam reciprocamente sem que exista qualquer hierarquia entre eles (em sentido assemelhado, mas não idêntico: NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao CPC. SP: RT, 2015, p. 232: «[...] é aplicável o CPP e outras leis processuais aos processos civis, sempre que houver lacuna e desde que essa aplicação seja compatível com o sistema do CPC»). Todos os procedimentos têm a mesma dignidade e, desse modo, podem contribuir para os demais na medida da própria garanticidade. Em conclusão, não existe uma relação de dependência intersistêmica: as degradações, próprias à descida do plano constitucional ao plano infraconstitucional, soem imprimir algum déficit de garanticidade a todos os procedimentos. Em maior ou menor medida, todos necessitam de preenchimentos. Daí por que todos devem cooperar entre si para que se obtenha uma rede de sistemas procedimentais garantisticamente fortes e homogêneos.
Nesse sentido, deve viger uma topologia em malha, na qual não há sistemas procedimentais centrais nem periféricos: todos eles se se comunicam igualmente entre si para um reforço mútuo de garanticidade e, por conseguinte, de constitucionalidade. Assim sendo, o «sol» da processualidade deixa de ser o direito procedimental civil para ser o direito constitucional. O ambicioso projeto grão-cientifico da civil-procedimentalística é destruído e substituído por uma processualística, que nada mais é do que uma constitucionalística especializada na cláusula do «devido processo legal». Afinal, uma explicação total da processualidade só pode partir da sua própria fonte ejetora: a Constituição. A processualística [= constitucionalística do processo] é o único modelo de «generalidade superior» capaz de circum-abranger epistemologicamente todos os domínios procedimentais, pois eles nada mais são do que emanações infraconstitucionais do processo-garantia. Pensar como um processualista autêntico é pensar, dessa maneira, como um constitucionalista. Apenas pelo estudo da ciência constitucional se pode caminhar na direção da formação ou da aquisição pelo espírito de uma atitude autenticamente processualística. Isso exige um completo abandono de um dos mais malogrados empreendimentos intelectuais da história jurídico-dogmática: a «teoria geral do processo» (em qualquer das suas versões). Sem isso, continuar-se-á preso às armadilhas rasas da civil-procedimentalidade. Daí a necessidade de uma teoria unitária do processo, que é a teoria constitucional do processo como uma unidade inadjetivável de garantia contrajurisdicional. Se algum atraso há, não está ele propriamente nos procedimentos extracivis, mas em alguns juristas do procedimento civil, que com o dedo em riste adoram dar «lições» aos procedimentalistas penais e trabalhistas sobre «teorias de ponta» (principiologismo, cooperativismo, eficienticismo, precedentalismo etc.). Seria cômico se não fosse trágico.
Imagem Ilustrativa do Post: Scales of Justice - Frankfurt Version // Foto de: Michael Coghlan // Sem alterações
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