Coluna Garantismo Processual / Coordenadores Luciana Carvalho e Antonio Carvalho

 

 

 

 

 

Há tempos venho afirmando que o Brasil é o túmulo da imparcialidade judicial. Em parte, isso se deve a uma combinação melancólica entre escassez doutrinária e jurisprudência ruim. Em outras palavras: a comunidade jurídica brasileira - dominada por uma visão instrumentalista do processo - sempre deu a imparcialidade judicial como impensada, abandonando-se nesse impensamento. Quando muito a imparcialidade do juiz tem sido um código bastante fraco na processualística nacional. Não por outro motivo, vige no País um deserto de prosa científica sobre o tema. Infelizmente, nem mesmo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consegue salvar-se. Ao contrário: ela agrava ainda mais o desdém. O delicado problema da imparcialidade é deveras uma questão de direito federal constitucional: trata-se de um direito fundamental individual atípico e, dessa forma, de uma garantia implícita contrajurisdicional de liberdade dos cidadãos. Na realidade, mais do que uma garantia fundamental, trata-se de uma garantia arquifundamental, a partir da qual se derivam múltiplas garantias fundamentais imediatas e mediatas (para um aprofundamento, v. nosso As garantias arquifundamentais contrajurisdicionais: não-criatividade e imparcialidade. <https://cutt.ly/5xak9Wd>). Por isso, seria natural o STF preservar essa garantia-mor dedicando-lhe uma construção jurisprudencial dignificante. Todavia, destoando de tribunais internacionais de direitos humanos (ex.: Tribunal Europeu de Direitos Humanos) e de cortes constitucionais nacionais (ex.: Tribunal Constitucional da Espanha), cujos julgados têm elevado a imparcialidade ao nível primário do essencial, o STF tem rebaixado o instituto ao nível secundário do dispensável. Enfim, o STF tem uma longa ficha de desserviços prestados à imparcialidade, fazendo dela uma sub-, pseudo-, proto- ou quase-garantia.

Um desses desserviços tem sido entender que as regras sobre suspeição e impedimento não incidem no controle abstrato de constitucionalidade. No julgamento da ADI 2321 MC/DF, por exemplo, o Pleno decidiu que «[...] os institutos do impedimento e da suspeição restringem-se ao plano exclusivo dos processos subjetivos (em cujo âmbito discutem-se situações individuais e interesses concretos), não se estendendo nem se aplicando, em consequência, ao processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, que se define como típico processo de caráter objetivo destinado a viabilizar o julgamento, em tese, não de uma situação concreta, mas da validade jurídico-constitucional, a ser apreciada em abstrato, de determinado ato normativo editado pelo Poder Público» (rel. Min. Celso de Mello, j. 25.10.2000, publ. 10.06.2005). O posicionamento foi recentemente corroborado pelo próprio Pleno no julgamento da ADI 6362/DF: «[...] não há impedimento, nem suspeição de Ministro, nos julgamentos de ações de controle concentrado, exceto se o próprio Ministro firmar, por razões de foro íntimo, a sua não participação» (rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 02.09.2020, publ. 09.12.2020).  V. ainda: Pleno, ADI 3345, rel. Min. Celso de Mello, j. 25.08.2005, publ. 20.08.2010. No entanto, a jurisdição constitucional não tem qualquer quid material que a imunize contra as exigências de imparcialidade. Não está ela pré-excluída dos imperativos de neutralidade, que recaem sobre todo e qualquer julgador.

Tradicionalmente, a imparcialidade subjetiva pressupõe o esforço agonístico do juiz por uma neutralidade psicológica em relação às partes do processo. A própria etimologia da palavra imparcialidade a bem define: in- [= prefixo que indica negação] + pars, partis [= parte] + -alis [sufixo que indica relação] + -dade [= sufixo que indica qualidade] = a qualidade de quem não guarda relação com qualquer das partes. Como pude discorrer alhures, «o juiz é um terceiro e, portanto, um alheio às partes e um estranho ao debate que elas travam. Não lhe importa quem vencerá nem quem perderá. São-lhe indiferentes os interesses em jogo e quem os titulariza. É-lhe também indiferente a maneira como cada parte diligencia por satisfazer o interesse próprio, ou de quem faça as vezes. O juiz não se perturba com a identidade das partes, nem com o modo de atuação em juízo que elegem para si. Não se interessa pela estratégia arruinada da parte que lhe pareça ter razão, nem pela estratégia exitosa da parte que lhe pareça não ter. Não se empolga com os sucessos daquele com quem simpatiza, nem com os insucessos daquele com quem antipatiza. Somente pode - quando muito - lamentar em segredo as condutas estéreis da parte à qual se inclina e as condutas fecundas da parte à qual não se inclina. As suas preferências e as suas repulsas íntimas não se podem externar em atos de privilegiamento nem de perseguição funcional. Aliás, não se podem simplesmente externar. Nem se podem igualmente externar as preferências ou as repulsas íntimas de outrem, que o pressione. O juiz nada pode fazer para ajudar, nem para atrapalhar. O benefício de uma parte implica o prejuízo reflexo da outra; o prejuízo de uma parte implica o benefício reflexo da outra. O juiz não pode auxiliar a parte que prefere [= prestar socorro, amparar, ajudar, retirar da própria sorte]. Tampouco pode embaraçar a parte que pretere [= causar estorvo, impedir, dificultar, atirar ao azar]. Na verdade, deve desauxiliar indistintamente a uma e outra [= retirar o socorro, desamparar, não ajudar, abandonar à própria sorte]. Sublinhe-se: não auxilia [= ação ou comissão com carga positiva], nem embaraça [= ação ou comissão com carga negativa], mas desauxilia [= inação ou omissão, ‘ação’ com carga zero, ‘ação’ neutra]» (A imparcialidade como esforço. <https://cutt.ly/XxsK7ap>).

Ora, argumentando que no processo objetivo não existem partes e que, por isso, não se lhe aplicam as regras de impedimento e suspeição, in the end os Ministros do STF entendem que no controle abstrato de constitucionalidade não se há de lhes perquirir a imparcialidade. Nada mais simplista, porém. Não se exige imparcialidade do juiz apenas no julgamento de casos, mas também de teses. Ela é exigida no julgamento de causas, das quais casos e teses são espécies. Grosso modo, as causas se dividem em: 1) causas relacionais, causas intersubjetivas ou casos: 1.1) lides, litígios, contendas ou relações jurídicas controvertidas pretensionais não punitivas (de que se ocupa a jurisdição contenciosa); 1.2) causas penais ou relações jurídicas controvertidas punitivas não pretensionais (de que se ocupa a jurisdição criminal); 1.3) relações jurídicas controvertidas punitivas pretensionais (de que se ocupa a jurisdição de improbidade administrativa); 1.4) relações jurídicas não controvertidas (de que se ocupa a jurisdição voluntária); 2) causas não relacionais, causas objetivas ou teses (de que se ocupa a jurisdição constitucional). Em (1), imparcialidade significa não estar enviesado psicologicamente por qualquer das partes do processo (parte ou contraparte; acusador ou acusado; demandante ou demandado etc.); em (2), significa não estar enviesado psicologicamente por qualquer das teses discutidas (tese ou antítese; constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei etc.). Afinal, ao redor de teses também gravitam interesses e, desse modo, fatores de enviesamento.

Esses fatores de enviesamento psicológico se podem traduzir em causas de impedimento e de suspeição. Em se tratando de controle abstrato de constitucionalidade, elas podem constar de um rol próprio em lei específica. Em países estrangeiros, de ordinário é a lei que regula o processo constitucional, ou a lei orgânica do tribunal constitucional. No Brasil, não existe uma lei nem outra. Daí por que o rol poderia ter sido trazido pela Lei 9.868/1999 (que dispõe sobre a ADI e a ADC), ou pela Lei 9.882/1999 (que dispõe sobre a ADPF). Contudo, ambas as leis silenciam sobre o tema. Logo, à jurisdição constitucional se podem aplicar adaptativamente as hipóteses genéricas de impedimento e suspeição previstas no CPC [artigos 144 e 145]. É inadmissível, v. g., que um ministro exerça funções em processo objetivo: i) em que atuou como amicus curiæ, proponente, advogado, AGU ou PGR; ii) quando nele estiver atuando como amicus curiæ, proponente, advogado, AGU ou PGR seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; iii) quando for amicus curiæ, proponente, advogado, AGU ou o PGR seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; iv) sendo sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica (ex.: entidade de classe de âmbito nacional) que oficie no processo como parte ou amicus curiæ; v) em que figure como parte ou amicus curiæ cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório; vi) sendo amigo íntimo ou inimigo do proponente, de amicus curiæ ou de seus advogados; vii) tendo recebido presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo; viii) tendo aconselhado o amicus curiæ, o proponente, os seus advogados, o AGU ou o PGR acerca do objeto da causa.

Ainda assim, as hipóteses legais de impedimento e suspeição não constituem o limite do possível. Afinal de contas, ao prevê-las, o legislador partiu de uma «proto-psicologia de senso comum» e produziu «normas sobre controle de quebras de imparcialidade judicial mediante hipóteses de suspeição e impedimento, tentado predizer essas quebras sem qualquer background em observação científica controlada e em métodos objetivos, serenos e enérgicos da ciência psicológica» (COSTA, Eduardo José nda Fonseca. Levando a imparcialidade a sério. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 188). Logo, a aferição de risco de quebra de imparcialidade é irredutível a um rol «discreto, simplório, superficial, fragmentário, descontínuo, casuístico, assistemático, coletado sensitivamente a esmo e cheio de particularidades» (Ob. cit., p. 189). É preciso afastar o ministro envolvido em situações outras, que o distanciem de uma «aparência de imparcialidade», gerando no cidadão uma perda de confiança na seriedade da justiça (sobre a doutrina da aparência de imparcialidade, ler as seguintes sentenças do TEDH: Piersack vs. Bélgica, j. 01.10.1982; De Cubber vs. Bélgica, j. 26.10.1984; Pfiefer y Plankl vs. Áustria, j. 25.02.1992; Sainte-Marie vs. França, j. 16.12.1992; Fey vs. Áustria, j. 24.02.1993; Padovani vs. Itália, j. 26.02.1993; Nortier vs. Países Baixos, j. 24.08.1993; Saraiva de Carvalho vs. Portugal, j. 22.04.1994). É inaceitável, e. g., julgamento por ministro que haja participado da elaboração do anteprojeto da lei vergastada. Frise-se: o mais importante não é verificar in concreto se um juiz logrou ou não manter-se imparcial, mas «defendê-lo da mera suspeita de a não haver conservado, não dar azo a qualquer dúvida, por esta via reforçando a confiança da comunidade nas decisões dos seus magistrados» (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 315).

Daí por que diferentes sistemas nacionais de direito positivo atualmente vigentes preveem hipóteses de suspeição [iudex suspectus] e de impedimento [iudex inhabilis] para os seus juízes constitucionais. Na decisão em que se afastou por motivo de foro íntimo da relatoria dos processos de controle abstrato de constitucionalidade dos artigos 9º, 11, 19, 25, 27, 30 e 34 da Lei 13.869/2019 (a chamada «Lei de Abuso de Autoridade»), o próprio Ministro CELSO DE MELLO reconhece que «o ordenamento positivo de vários países que possuem Tribunais Constitucionais autoriza, em caráter ordinário, a aplicação do regime de impedimentos e/ou de suspeições aos Juízes que compõem tais Cortes, mesmo quando se trate de processo objetivo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, como sucede, por exemplo, na Espanha (Lei Orgânica nº 2/79, art. 10, h), na Colômbia (Decreto nº 2.067/91, arts. 26 a 30, c/c o Regimento Interno da Corte Constitucional, art. 79), na Itália (Regimento Geral da Corte Constitucional, art. 14), em Portugal (Lei nº 28/82, art. 29, n. 1), na República Federal da Alemanha (Lei Orgânica do Tribunal Constitucional Federal, arts. 18 e 19), no Chile (Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, art. 19), na Turquia (Lei nº 2.949/83, art. 46) e no Peru (Lei nº 28.301/2004, art. 5º)» (<https://cutt.ly/Lxh84sP>).

É interessante perceber que, para se afastar desses processos, Sua Excelência invoca a regra jurídica do § 1º do artigo 145 do CPC alegando «razões supervenientes de foro íntimo»; entretanto, evita a todo custo a fórmula legal «declaro-me suspeito». Ora, a aludida regra - como não poderia deixar de ser - tem duas partes bem definidas: 1) hipótese de incidência [= a autodeclaração judicial de suspeição por motivo de foro íntimo] + 2) consequência jurídica [= o poder-dever do juiz declarante de se afastar do processo]. Nesse sentido, por via oblíqua, o STF reconhece a possibilidade de suspeição - e tão somente de suspeição - nos processos de controle abstrato de constitucionalidade; sem embargo, o reconhecimento da suspeição só pode dar-se de ofício, não a requerimento. Em outros termos: a cada ministro do Supremo competiria - por iniciativa sua e apenas por iniciativa sua - o controle íntimo, imotivado e, assim, indevassável da própria imparcialidade. Enfim, a imparcialidade na jurisdição constitucional estaria restrita a um sistema inflexível de controle secundum conscientiam. Com isso, o instituto é absurdamente desnaturado. Lembre-se que existe pretensão de direito fundamental a um julgamento imparcial. Trata-se de direito subjetivo de liberdade contra o Estado-jurisdição (cf., p. ex.: Código de Ética da Magistratura Nacional - artigos 1º e 8º; Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 - artigo 8º, 1; Convenção Europeia dos Direitos Humanos - artigo 6.1; Declaração Universal dos Direitos do Homem - artigo X; Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos - artigo 14; Princípios de Bangalore de Conduta Judicial - Valor 2). Por conseguinte, é necessário dispor-se de vias procedimentais adequadas ao exercício dessa pretensão (as quais são, basicamente, a exceção de impedimento, a exceção de suspeição e a ação rescisória). Por isso, quando o STF entende que a imparcialidade dos seus ministros apenas pode ser controlada por eles próprios, ele captura in causa sua uma garantia de liberdade, transformando-a em uma mera «reserva discricionária de autoescrúpulo estatal».

Diante do exposto, fica ratificada a ideia de que a imparcialidade do juiz é uma nota essencial da jurisdição. É indiferente a espécie da causa examinada. A imparcialidade do juiz não é exigida porque in concreto um processo tem partes, mas sim porque in abstrato o juiz tem jurisdição. A imparcialidade é um a priori da jurisdicionalidade. É uma das suas condições mesmas de possibilidade. «Jurisdição» da qual se expulsou sistemicamente a imparcialidade é negativa de jurisdição. A imparcialidade judicial se impõe tanto nos processos subjetivos quanto nos processos objetivos, tanto no julgamento de casos quanto no julgamento de teses. Jurisdição contenciosa, jurisdição criminal, jurisdição de improbidade administrativa, jurisdição voluntária e jurisdição constitucional têm entre si o mesmo grau de jurisdicionalidade. Isso porque sobre todas elas recai o mesmo dever de imparcialidade. Não há graus diferentes de imparcialidade para cada espécie de causa e, assim sendo, para cada ramo jurisdicional. Nenhuma razão existe, por exemplo, para que a jurisdição criminal tenha grau máximo, a jurisdição contenciosa tenha grau médio, a jurisdição voluntária tenha grau mínimo e a jurisdição constitucional tenha grau zero. No final das contas, a atividade jurisdicional é exatamente isto: a aplicação imparcial e, portanto, desinteressada do direito (o que, por exclusão lógica, faz da atividade administrativa a aplicação parcial e, portanto, interessada do direito, reservando-se a criação do direito à atividade jurislativa).

Logo, se a jurisdição constitucional tem séria pretensão de jurisdicionalidade, então há de se exercer de maneira absolutamente imparcial, impondo a si todos os gravames daí decorrentes. Destarte, desempenhar controle abstrato de constitucionalidade sem os crivos da suspeição e do impedimento importa em assumir o risco de uma jurisdição deturpada, pervertida, degenerada. Importa em privar a «jurisdição» constitucional da sua própria jurisdicionalidade. Enfim, importa em permitir que o tribunal constitucional se interesse estrategicamente pelas consequências dos seus próprios julgamentos, que antes de julgar empreenda cálculos políticos entre meios e fins e que, à visto disso, se degrade de órgão técnico-jurisdicional em órgão administrativo-governamental. Pior: órgão administrativo-governamental sem legitimidade democrática. Afinal, os Ministros do STF não são eleitos democraticamente pelo povo, mas nomeados politicamente pelo Presidente da República. Portanto, integram um colegiado de procedência aristocrática, não democrática. Pois bem, há pouco, a Câmara dos Deputados criou uma comissão de juristas para «consolidar e harmonizar o regime jurídico aplicável ao processamento e ao julgamento de ações de controle abstrato de constitucionalidade, das reclamações constitucionais, do mandado de segurança, do habeas data, do mandado de injunção, e dos recursos extraordinários» (<https://cutt.ly/PxgrXt8>). Oxalá esses juristas não se limitem a consolidar e harmonizar as normas sobre o processo constitucional brasileiro, uma vez que é outrossim conveniente e oportuno instituir hipóteses específicas de suspeição e impedimento para o controle abstrato de constitucionalidade. Será uma das melhores formas de se inscrever a jurisdição constitucional do País em quadrantes mais republicanos.

 

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