Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 23/07/2016
A boate estava inaugurando - a festa era “open bar” – muita gente bonita, a maioria jovem entre 20 a 25 anos. Cerca de 800 pessoas lotavam os três ambientes super bem decorados – bebidas servidas à vontade e sem parar, whisky, espumante, coquetéis, vodka e, acreditem, até água.
O DJ era famoso e com toda sua técnica e magia não deixava ninguém ficar parado. Na pista de dança as pessoas se espremiam, mas não perdiam a ternura. Foi-se o tempo em que o cavalheiro ao chamar a dama para dançar se dirigia a ela educadamente e dizia: “a senhorita me dá a honra da próxima contradança”. Mesmo o tempo em que simplesmente se perguntava, sem muita firula, “quer dançar comigo”, já se foi.
Hoje as pessoas simplesmente começam a dançar umas com as outras, um com todos, todos com uma e todos com todas, sem pedir licença ou passagem.
Foi nesse ambiente e nesse clima que Ângela com 22 anos e Fernando de 21 anos (nomes fictícios) se “esbarraram”. A música (ou pelo menos o barulho) extremamente alta não possibilitava qualquer espécie de diálogo, mas Ângela e Fernando pareciam não se importarem com as palavras, os olhares e a sensualidade com que cada um movia seu corpo seduzindo o outro já dizia tudo, para eles, bastava.
Embora dançando, Ângela e Fernando continuavam bebendo. Ela bebia vodka e às vezes espumante, ele era fiel ao whisky.
Parecia que não havia mais ninguém na pista quando o casal começou a se beijar e a trocar ali mesmo carícias. Em qualquer outro lugar aqueles atos poderiam levar ambos a serem colocados para fora do recinto, mas naquela festa tudo ou quase tudo parecia normal.
Já passava das três horas da manhã quando Fernando chamou Ângela para irem para um lugar mais íntimo (leia-se motel). Ângela ratificando o que diz a música - “depois do terceiro ou quarto copo tudo que vier eu topo” - topou.
Ainda que ligeiramente embriagado, Fernando não se esqueceu de usar o preservativo na relação que manteve com Ângela. Como na música de Chico, depois de confundirem tanto as pernas, perderam a noção da hora.
Ângela desperta, como no poema de Pessoa, “e, inda tonto do que houvera, a cabeça, em maresia...” sem se lembrar do que havia ocorrido. Num misto de medo e arrependimento deixa o homem dormindo, já não recordava o nome dele, e vai embora “sem fazer alarde”.
A história poderia terminar neste momento com o clássico “The End” das telas do cinema. Mas, ela só estava começando.
Após um longo período de repouso, não o suficiente para afastar a ressaca moral, Ângela decide desabafar com Teresa, sua irmã mais velha. Ao ouvir atentamente a narrativa de Ângela, interrompida apenas por algumas indagações pontuais, Tereza, advogada, não teve dúvidas em afirmar: “Ângela, você foi estuprada”. “Como assim?”, retrucou Ângela espantada.
Tereza, como todo recém-formado, tinha seu vade mecum e prontamente abriu o Código Penal, com sua voz límpida e forte passou a ler: “Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com menor de 14 anos: Pena – reclusão, de 8 a 15 anos”.
Ângela, estudante de letras, nada entendia das “letras jurídicas” e de pronto indagou da primogênita: “Mas eu tenho 22 anos...”. No que Tereza, que está estudando para ser Promotora de Justiça, disse: “Calma irmã, tem mais...”, lendo em sequência o parágrafo primeiro do citado artigo que diz: “Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa não pode, oferecer resistência”.
Neste momento, Ângela não se conteve e gritou com a irmã: “Você está me chamando de retardada?”, “Claro que não”, falou Teresa com ar professoral. Com mesmo tom professoral, Teresa passou a explicar para a irmã caçula que ela se encontrava “vulnerável”, em razão do seu estado de embriaguez, quando manteve relação com Fernando, tanto que sequer lembrava o nome do indigitado. Teresa disse, ainda, à irmã, que o “tal cara” havia se aproveitado da impossibilidade de Ângela oferecer resistência para manter relação com ela.
Recém-formada e sem experiência na área criminal, Teresa sugeriu a Ângela que procurassem um ex-professor de direito penal dela que era Promotor de Justiça e que com certeza saberia orientá-las como agir.
Logo que foi instaurado o inquérito policial, Fernando foi identificado através das câmaras de vigilância da boate – hoje elas estão em toda parte – ficando fácil identificar o seu nome completo, estado civil, filiação, endereço etc.
Ao ser inquirida pela operosa delegada de Polícia a suposta vítima Ângela disse que: “estava na pista da boate dançando com várias pessoas; que já tinha bebido vodka e espumante, não se recordando a quantidade; se lembra que na pista começou a beijar Fernando, cujo nome não se recordava; que saiu da boate com Fernando e lembra-se, tão somente, que acordou ainda meio tonta e sem roupa do lado de Fernando na cama de um motel; que se vestiu rapidamente, enquanto Fernando continuava dormindo, pediu um táxi e foi embora deixando o motel sem falar com Fernando; que resolveu contar o fato a sua irmã Teresa que a orientou (...)”
Por seu turno, Fernando declarou que: “chegou à boate entre meia-noite e uma hora da manhã; que começou a beber whisky, pois já estava bebendo na casa de um amigo antes de ir para boate; que a boate estava bastante cheia; que depois de rodar um pouco pelos diversos ambientes da boate, foi para pista de dança junto a turma e começou a dançar próximo à uma mulher que lhe interessou; como a música estava muito alta e a pista muito cheia pouco conversou com Ângela, nome da mulher com quem estava dançando; que de repente começaram a se beijar e acariciar, isto quase três da manhã; que chamou Ângela para irem ao motel; que Ângela disse que era uma ótima ideia; que fizeram sexo e apagaram; que quando acordou não encontrou Ângela; perguntado se Ângela ofereceu qualquer tipo de resistência quando mantiveram a relação sexual: disse que não; ao ser perguntado se Ângela tinha bebido e se estava embriagada: respondeu que tanto Ângela quanto ele tinham bebido razoavelmente; que é estudante de engenharia e que nunca foi preso ou processado.”
Concluído o inquérito com a oitiva de testemunhas, que quase nada acrescentaram ao que foi dito, juntado o ACD (auto de corpo de delito) que não constatou nenhuma lesão na vítima, foi o inquérito remetido ao Ministério Público que ofereceu denúncia contra Fernando como incurso nas sanções do art. 217 – A, parágrafo primeiro do Código Penal – estupro de vulnerável.
Não resta dúvida que o estupro é um crime vil, é das infrações penais que mais repugnância, ojeriza e pavor causam nas pessoas, notadamente, nas mulheres. Tanto a conduta praticada com violência ou grave ameaça quanto aquela em que o agente pratica o fato aproveitando da enfermidade ou deficiência mental da vítima que não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que, por qualquer outra causa não pode oferecer resistência (estupro de vulnerável).
E é justamente por se tratar conduta tão abjeta e gravíssima - com pena que quando aplicada pode ser até maior que a de um homicídio – que deve ser tomado todos os cuidados em relação à odiosa acusação. Rui Barbosa já asseverou que: “quanto mais odiosa for a acusação, não houvesse o juiz se precaver mais contra os acusadores, e menos perder de vista a presunção de inocência comum a todos os réus, enquanto não liquidada a prova e reconhecido o delito”.
Necessário em situações como esta separar o joio do trigo para não se cometer graves injustiças. É certo que se por um lado alguns agentes se aproveitam da situação de vulnerabilidade da vítima e até mesmo a colocam nesta situação, instigando-lhe a beber e até a usar outras drogas que lhe tirem qualquer capacidade de discernimento e possibilidade de resistência; por outro lado, alguns outros, agem com completa ausência de dolo, no caso, vontade livre e consciente consubstanciada na prática da conjunção carnal ou de qualquer ato libidinoso.
Embora parte da doutrina assevere que não é necessário que o agente tenha colocado a vítima em estado de vulnerabilidade, bastando que aproveite da situação em que a mesma se encontra e de não poder oferecer resistência, não se pode dispensar qualquer que seja a situação o dolo.
É evidente, e não se nega, que tanto a suposta vítima como o acusado estavam sob o efeito do álcool. Contudo, o acusado não procurou a vítima porque ela estava embriagada e/ou em estado de vulnerabilidade, tanto ele (acusado) quanto ela (vítima) se sentiram atraídos um pelo outro, ainda que sob a influência etílica. Tivesse, por exemplo, o acusado encontrado a vítima escornada em um canto da boate e, aproveitando dessa situação, mantivesse com ela conjunção carnal - sem que a mesma pudesse oferecer qualquer espécie de resistência - estaria assim incurso nas sanções previstas para o tipo penal do art. 217-A., parágrafo primeiro do Código Penal (estupro de vulnerável), ainda que não tenha sido ele (acusado) a colocar a vítima nesta situação.
Não é despiciendo lembrar que antes da entrada em vigor da Lei 12.015/2009, que deu um novo tratamento aos crimes contra a dignidade sexual, muito se discutia em relação à natureza da presunção de violência - absoluta ou relativa - que constava do revogado artigo 224 do CP. Como se percebe, a atual lei deixou de fazer qualquer menção às presunções, que foi “substituída” pela prática de atos sexuais com vulneráveis: a) os menores de 14 anos; b) aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tenham o necessário discernimento para a prática desse ato e c) aqueles que, por qualquer outra causa, não possam oferecer resistência.
Contudo, ao que parece, o termo “vulnerabilidade” continua causando dúvidas entre os doutrinadores e operadores do direito. Entende-se aqui que a “vulnerabilidade” deve ser analisada no caso concreto e não pode ser presumida juris et de jure e nem tomada como valor absoluto.
Segundo João Daniel Rassi, “uma das formas de melhor compreender cada uma das situações previstas pelo legislador em que a vítima é considerada ‘vulnerável’ é identificá-las dentro da teoria do consentimento. Nesse sentido, a vulnerabilidade poderá ser encontrada dentro da capacidade de compreensão da vítima, ou como vício do consentimento (...)”. [1]
Importante deixar bem claro e assentado que em momento algum se buscou responsabilizar a vítima pelo ocorrido. Aliás, no caso narrado nem Ângela e nem Fernando são “culpados”, absolutamente, de nada. Trata-se de dois adultos, capazes, que resolveram voluntariamente – ainda que depois de ingerido álcool e sob o seu efeito – manter relações sexuais. O que se combate é a banalização do crime de estupro em respeito até mesmo àquelas pessoas (mulheres e homens) que são violentados e assaltados em sua dignidade e liberdade sexual.
Não se pode confundir atos normais e do cotidiano em uma sociedade globalizada e em pleno século XXI, em que pessoas se “pegam” e “ficam” com a torpe, abominável e gravíssima conduta que caracteriza o estupro. A ordem jurídica, já salientava Lydio Machado, “não é uma ordem para santos, mas para homens eivados de defeitos (para decaídos). Não se pode impor a homens imperfeitos a ordem jurídica de um mundo perfeito”.[2]
Não se trata aqui de aliar-se a chamada “cultura do estupro”. Cultura do estupro, que de acordo com Marília Cassol Zanatta, “consiste nas ‘maneiras em que a sociedade culpa as vítimas de assédio sexual e normaliza o comportamento sexual violento dos homens’. Trata-se de justificar, com base em critérios morais determinados socialmente às mulheres, a conduta violenta de quem as agride, afastando o reconhecimento dessa violência como tal e o inerente caráter de perversidade, de crime, de violação de direitos, de desumanização que a caracteriza”. [3]
Por fim, urge que a sociedade entenda de uma vez por todas que o direito penal, além de não ser a panaceia para todos os males, não é o instrumento adequado para resolver questões de violência em relação a gênero, machismo, preconceito ou qualquer outra questão de ordem cultural. Não se pode olvidar do caráter subsidiário e fragmentário do direito penal, fruto do princípio da intervenção mínima. Assim, em nome dos princípios fundamentais e garantistas deve-se afastar de pronto qualquer espécie de responsabilidade objetiva em homenagem ao princípio da culpabilidade. De igual modo, do ponto de vista processual penal é indispensável que se privilegie, qualquer que seja o crime e a acusação, o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa e a presunção de inocência.
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Belo Horizonte, 18 de julho de 2016.
Notas e Referências:
[1] RASSI, João Daniel. A questão da vulnerabilidade no direito sexual brasileiro. Direito penal e processo penal: parte especial. Organizador Gustavo Henrique Badaró. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. (Coleção doutrinas essenciais; v. 3).
[2] BANDEIRA DE MELLO, Lydio Machado. Crime e exclusão de criminalidade. Belo Horizonte: Bernardo Álvares, 1962, v.1, p. 206-207.
[3] ZANATTA, Marília Cassol. Cultura do estupro no direito penal brasileiro. Disponível< http://emporiododireito.com.br/cultura-do-estupro/
. . Leonardo Isaac Yarochewsky é Advogado Criminalista, Professor de Direito Penal da PUC Minas, Membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP). . .
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