1 - UM PROCESSO PENAL QUE NÃO ESTÁ ALHEIO À (POBRE) CONDIÇÃO HUMANA.
Ocasionalmente, ao longo dos anos, por diversos fatores sociais, políticos e econômicos, as bem delimitadas e, logicamente, imprescindíveis regras de competência do processo penal representaramm, para além da função precípua de proteger o jurisdicionado e limitar o poder Punitivo do Estado, entraves à efetivação da justiça e da pacificação social. Este contraproducente fenômeno calca-se, via de regra, na influência de forças exteriores (poder social de alguns agentes) capazes de intervir no desenlace do processo e por conseguinte no alcance de uma prestação jurisdicional adequada.
Não é difícil conceber que a aventual presença de um sensível entrosamento entre autoridades públicas e detentores de poder social, sobretudo nas pequenas cidades e bairros, podem ocasionar desdobramentos potencialmente corrosivos à livre produção probatória e a instrução processual desinteressada.
Ora, se nos dias atuais juízes, delegados e promotores afastam garantias e princípios básicos da constituição, do direito penal e processual penal para serem massageados pela opinião pública, de modo igual, estão susceptíveis a modular seu móvel para melhor atender os interesses de determinados conchavos.
Atento às imperfeições inerentes à natureza humana, o nosso código de processo penal reconhece a possibilidade de contaminação do julgador por forças exteriores. Não é por outro motivo que, perpassando as hipóteses de impedimento (art. 252) e suspeição ( art. 254), prevê em seu art. 427 o instituto do desaforamento. Sem embargo, como será visto, o desaforamento, em que pese sua notável relevância jurídica, é instrumento que se revela pouco eficaz diante de “high crimes”, ou melhor, casos em que o risco da imparcialidade, preteriamente à sessão de julgamento, faz-se presente, de modo intrincado, em toda a persecução penal.
2 - A EMENDA CONSTITUCIONAL NÚMERO 45 E A ADEQUAÇÃO DO JUDICIÁRIO AO SISTEMA DE PROTEÇÃO INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS.
Aderindo ao fenômeno da mundialização do direito, o Brasil ratificou tratados internacionais e, por consequência, passou a submeter-se a normas protecionais elaboradas para lá do mar territorial, ao mesmo tempo em que, consequentemente, sujeitou-se à sanções decorrentes de ações ou omissões que revelassem ofensas aos postulados dos diplomas normativos internacionais, principalmente no tocante aos direitos humanos.
A ameaça de sanções de índole internacional estimulou, como não poderia deixar de ser, a implantação de mecanismos internos preventivos de sanções externas. Sendo o próprio Estado, frequentemente, um grande violador de direitos humanos, necessário seria desenvolver instrumentos que evitassem que o Brasil cortasse sua própria carne.
Em linhas tecidas acerca da supranacionalização do direito, Pedro Durão, fundamentado nas ideias de Kelsen e Gordillo, leciona que a ordem está associada a uma ideia de verticalização e hierarquia. Entende o autor que a eficácia da norma supranacional pressupõe a aplicação adequada da norma jurídica interna para prevenir ou reprmir situações que representem, de algum modo, um descumprimento das normas estabelecidas nas convenções internacionais[1]. É dizer, a eficácia da norma externa está condicionada a existência de uma norma interna que lhe dê escolta.
Em meio a esse contexto, e após um longo período de maturação, foi incorporado ao texto constitucional, através da emenda nº 45 de 2004, o Incidente de Deslocamento de Competência, mecanismo que tem como finalidadade reprimir notáveis violações a direitos humanos, agir preventivamente no sentido de evitar a caracterização de uma conivência institucional, e, a reboque, poupar o estado brasileiro de punições no seio da comunidade internacional.
3 - O CASO MARIELLE FRANCO E O MASSACRE DE LA ROCHELA
Muitas das singularidades que compõem o delito ora versado se fizeram presentes em diversos crimes contra a vida mundo afora. Regra geral, o roteiro é muito parecido, composto por vítimas ferrenhamente defensoras de causas sociais e influentes algozes sequiosos para abafar o grito contra as injustiças.
Um caso considerado paradigmático é o “Massacre de La Rochela”, aconteido na Colômbia, em 1989. Na ocasião, 12 agentes do poder judiciário foram executados através de arma de fogo.
O crime perpetrado na Colômbia caracterizou-se, assim como o do Rio de Janeiro, pela notável presença de interesses políticos, dado que as investigações apontaram que o delito acontecido em La Rochela foi ajustado e acordado por políticos, narcotraficantes e militares.
A história nos tem ensinado que o interesse político por trás de uma crime raramente cinge-se ao ato executório. Assim como o sangue que se espalha pelo chão, ele se impregna em instituições, repartições e no animus de agentes públicos, produzindo um verdadeiro colapso na persecutio criminis.
Como poderia se supor, o Estado Colombiano, coniventemente ensanguentado, não apresentou a sua sociedade e ao mundo respostas efetivas acerca da autoria do delito, omissão que desencadeou sua condenação pela Corte Interamericana de Direitos Humaos 18 anos depois, em 2007 ( Massacre de Lá Rochela vs Colômbia).
Rente ao “especial fim de agir” e a ausência ou tardia individualização dos delitos discuidos, encontra-se elemento digno de um breve olhar, qual seja, o supranacional direito à verdade, que pode ser conceituado, sintericamente, como o direito que qualquer sociedade democrática tem de conhecer a autoria e as circunstâncias de um determinado delito. O direito à verdade possui natureza dúplice, posto que é um componente legitimador da persecução penal levada a efeito pelo Estado ao mesmo tempo em que confere ao detentor do jus puniendi um verdadeiro dever de esclarecer e elucidadar delitos, principalmente nas hipóteses em que a inseção institucional resta prejudicada.
4 - VIOLENCIA E VIOLAÇÕES
Os elementos abordados nos capítulos anteriores nos remetem, invariavelmente, a uma correlação entre o embrigão teleológico do IDC e o homicídio de Marielle Franco.
De logo, é importante ressaltar que o crime em pauta não pode ser encarado como a mera eliminação de duas vidas, até porque, as duas, biologicamente, possuem o mesmo valor e a mesma importância. O âmago da relação entre o caso Marielle e o cerne do instituto está, no nosso sentir, na motivação do delito, bem como em um caudaloso conjunto de circunstâncias estruturais que já se faziam presentes antes do início dos atos executórios e continuam a se protrair no tempo.
Marielle Franco, como é de conhecimento geral, exercia com afinco o cargo de vereadora no município do Rio de Janeiro/RJ, e dentre outras causas, defendia com ênfase a preservação dos direitos humanos em comunidades do Rio. Esse cenário nos conduz a um inevitável raciocínio, qual seja, que o crime foi, também, praticado contra os direitos humanos, até porque, caso Marielle, em lugar de defender minorias, preferisse o conforto das rentáveis jogatinas políticas e pautasse sua atuação legislativa de modo voltado tão somente a sua reelegibilidade, jamais teria sido executada. Afora o aspecto motivacional, há que se observar, também, a ululante ineficiência nas investigações, pois, decorridos 13 meses da consumação do delito, as autoridades locais não conseguiram apresentar dados concretos e efetivos acerca da individualização da Autoria.
A esterilidade das investigações, por certo, não poderia, isoladamente, federalizar um delito, sob pena de vulgariazação do instituto. Entrementes, a aridez investigativa no caso ora discutido, sem prejuízo da falta de recursos das polícias judiciárias estaduais, está umbilicalmente ligada à suposta relação entre o delito e os interesses de elites detentoras dos poderes políticos e econômicos, cujos influxos alcançam esferas ainda desconhecidas.
Nesse contexto, a obtenção de respostas satisfatórias e efetivas fica sensivelmente prejudicada, pois a capilaridade da influência dos agentes que, ao que indicam as investigações preliminares, tramaram a morte da vereadora é algo que escapa à noção das autoridades que tencionam, verdadeiramente, individualizar os executores e os mandantes do homicídio.
As particularidades que envolvem o Caso Marielle evidenciam a importância e a sofisticação do IDC, instrumento que, como fora adiantado, pode ser muito bem aproveitado em situações as quais a possível ausência de isenção é revestida de maior complexidade. À vista de tais circunstâncias, entendemos que o risco de parcialidade institucional é particularidade que prestigia o deslocamento de competência para a Justiça Federal.
Não pretendemos com isso afirmar que a Justiça Federal encontra-se hierarquicamente superior a justiça estadual, não. Entretanto, não se pode negar que no cenário político e jurídico atual, a primeira, regra geral, além de dispor de uma estrutura mais aprimorada (aparelhamento, serviço de inteligência, etc), encontra-se mais distante de eventuais influências locais, apresentando, por conseguinte, uma maior possibilidade de se infiltrar sem se contaminar.
É consistente o argumento de que o IDC confere uma aparência de sobreposição da Justiça Federal em detrimento da Justiça Estadual, bem como, ainda que esteticamente, esboça a presença de uma hierarquia entre os dois pilares da justiça comum (ainda que inexista hierarquia no tocante às funções típicas do poder judiciário). Inobstante, entendemos ser descabido desprezar as vantagens possíveis de serem alcançadas, bem como o incidente em si em razão de eventual desarmonia do instituto com alguns postulados teóricos e dogmáticos do direito constitucional e processual penal.
Em dissertação pautada nas relações entre o neopragmatismo, o direito constitucional e os direitos humanos, Rodrigo Kaufman posiciona-se em defesa de um uso mais instrumental do direito como medida apta a apresentar respostas mais efetivas a problemas concretos[2]. Leciona:
Essas questões também mostram que o jurista sempre preferiu discutir de maneira teórica e abstrata, nunca se predispondo a tratar dos problemas a partir de premissas democráticas, de discussão e embates políticos. Em outras palavras, o jurista nunca reconheceu o papel funcional ou instrumental do Direito a serviço da democracia, mas preferiu continuar a destacar ilusoriamente uma dimensão ontológica do ser e dever ser das coisas, da natureza do homem e da lei, do núcleo essencial de regras e princípios.
Na esteira do pensamento de Kaufmann, revela-se pouco proveitoso sacrificar resultados úteis à coletividade em defesa, basicamente, da preservação de uma estética jurídica, por vezes, pouco utilitarista, isso porque, proeminentemente à manutenção de uma harmonia teórica e dogmática, a principal finalidade do direito não é outra senão resolver conflitos e solucionar problemas. Alinhado a concepção de Kaufmann, Roberto Faleiros Júnior compreende que o excesso de teorização do direito, ocasionalmente, pode esterilizar debates, bem como restringir o potencial transformador dos direitos humanos[3].
Acreditamos que o real interesse em apresentar respostas à sociedade e resolver intrincadas demandas não tem o condão, isoladamente, de desconsiderar os postulados básicos do direito constitucional, penal e processual penal, até porque constitutem significativas garantias para todos aqueles (brasileiros ou estrangeiros) que pisam seu pés sob o solo brasileiro. A questão, entendemos, deve ser pautada a partir de uma concepção dowkiana dos princípios do direito (dimension of weight)[4], no sentido de expandi-los ou restringi-los de acordo com as particularidades de cada caso. O eixo do IDC, apesar de resvalar em princípípios do direito processual penal, a exemplo do princípio do juiz natural, harmoniza-se com a vontade normativa permanete do texto constitucional, que é a sacrária proteção da dignade da pessoa humana, e, consequentemente, dos direitos humanos.
Outro argumento sólido contrário ao Incidente de Deslocamento de Competência é apresentado por Eugênio Pacelli em seu festejado Curso de Processo Penal. Ao confrontar o homicídio do advogado e vereador pernambucano Manoel Bezerra de Mattos Neto (assassinado por motivos políticos) com a ineficiência das instâncias e autoridades locais, entendeu ser o desaforamento do julgamento para outro juízo estadual a medida mais acertada para sanar eventuais vícios de parcialidade[5].
É pouco prudente olhar para a árvore e perder a dimensão da floresta. Por isso, ousamos discordar do eminente processualista mineiro. Compreendemos que o desaforamento é instituto que se mostra pouco eficaz em crimes em que o risco de parcialidade permeia de modo estrutural nas instituições que exercem relevantes papeis na persecução penal. O art. 427 do CPP, ao nosso ver, volta-se para contextos em que a ameaça de imparcialidade está calcada em paixões populares capazes de turvar a compreensão dos jurados, a ordem pública ou a segurança do réu. O IDC, ao revés, apresenta amplitude que transborda a isenção a ser verificada na sessão de julgamento, resguardando, em concreto, toda a floresta, ou melhor, a integralidade da persecução penal. Acresça-se a isto que o desaforamento, em razão da etapa processual em que pode ser utilizado, pressupõe, logicamente, a existência de materialidade e indícios mínimos de autoria. Em assim sendo, o incidente processual do art. 427 do Código de Processo Penal, diferentemente do incidente previsto no art. 109, §5º da Constituição Federal[6], é indissociável de uma mínima eficiência das investigações.
5 - NOVOS INSTRUMENTOS PARA UMA “NOVA” CRIMINALIDADE
Ao debruçar-se sobre um crime que guarda íntima relação com a defesa dos direitos humanos e os interesses de pessoas em situação de vulnerabilidade política, econômica ou social, o Incidente de Deslocamento de Competência afasta-se de uma ultrapassada compreensão da ciência crminial como ramo do direito voltado, quase que unicamente, à solução de conflitos meramente individuais (Tício matou Caio – Mévio furtou Tício), ao passo que se aproxima de uma noção supraindividual do direito criminal, isto é, de um direito penal voltado para à proteção de bens coletivos e da contensão de riscos de grandes proporções, a exemplo da tutela de crimes ambientais, contra a ordem econômica e, também, como não poderia deixar de ser, dos próprios direitos humanos.
Acenando para o assunto, Luciano Feldens leciona[7]:
Sabidamente, dispomos de uma obsoleta dogmática jurídica, porquanto viciada na resolução de velhas questões ligadas a uma criminalidade analógica, marcada por conflitos interindividuais, que está sucumbindo à nova criminalidade digitalizada a qual, ofensiva a bens jurídicos coletivos e sociais, não pede passagem no tempo e no espaço.
A nova criminalidade referida por Feldens, sintonizada a uma concepção moderna de direito penal impõe, naturalmente, a adoção de instrumentos e técnicas processuais sofisticadas e eficazes, sob pena de uma proteção ineficiente, principalmente nas hipóteses de conflitos transindividuais.
O caráter transindividual do homicídio ora discutido encontra-se perfeitamente caracterizado, haja vista que o calar da voz parlamentar e o ponto final à sua atuação humanista converte-se em fator estimulante a uma atuação mais desinibida por parte de violadores de direitos humanos em zonas periféricas da cidade do Rio de Janeiro/RJ, bem como apresenta ressonância emocional intimadora em agentes engajados em causas similares ou afins em diversas localidades do estado brasileiro.
No tocante, ainda, a transindividualidade do conflito em foco, não se pode olvidar que, em um caso de repercussão mundial como este, eventual infrutiferidade das investigações desencadearia considerável fratura à ordem pública, vez que a formalização da ineficiência das autoridades competentes representaria, em um só documento, o atestado de engrandecimento do poder paralelo em face do Estado, algo que, inexoravelmente, promoveria uma sensação de insegurança coletiva.
Bem possivelmente, desde a emenda constitucional nº 45 de 2004, ainda não tenhamos tido no Brasil um caso cujas particularidades reclamassem, tão nitididamente, a utilização de instrumento processual apto a contornar vícios que, por suas próprias características, mostram-se capazes de permear instituições públicas e, consequentemente, obstaculizar a individualização e a consequente responsabilização penal nas hipóteses de graves vioalações a direitos humanos. O homicídio de Marielle Franco e o ensurdecedor silêncio das autoridades competentes após o decurso de 13 meses de investigação, simultanemante às inadiáveis reflexões sociais, políticas e jurídicas que ele impõe. Tonifica a figura do Incidente de Deslocamento de Competência, bem como prestigia a sua sobreposição em relação a outros instrumentos tradicionalmente propostos.
Notas e Referências:
DURÃO, Pedro. Licitación pública: parâmetro y supranacionalidade. Pedro Durão / Curitiba : Juruá, 2015.
DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. 9. ed. Cambridge: Harvard University Press, 2002
FALEIROS JUNIOR, Roberto Galvão Direitos humanos e tutela penal [recurso eletrônico]: um diálogo marginal/Roberto Galvão Faleiros Junior. São Paulo: Cultura Acadêmica, 2013.
FELDES, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco, por uma relegitimação da atuação do Ministério Público: uma investigação à luz dos valores constitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002
PACELLI, Eugênio Curso de processo penal / Eugênio Pacelli. – 22. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2018
KAUFMANN, Rodrigo de Oliveira. Direitos humanos, direito constitucional e neopragmatismo. 2010. 364 f. Tese (Doutorado em Direito)-Universidade de Brasília, Brasília
[1] DURÃO, Pedro. Licitación pública: parâmetro y supranacionalidade. Pedro Durão / Curitiba : Juruá, 2015.
[2] KAUFMANN, Rodrigo de Oliveira. Direitos humanos, direito constitucional e neopragmatismo. 2010. 364 f. Tese (Doutorado em Direito)-Universidade de Brasília, Brasília,
[3] FALEIROS JUNIOR, Roberto Galvão Direitos humanos e tutela penal [recurso eletrônico]: um diálogo marginal/Roberto Galvão Faleiros Junior. São Paulo: Cultura Acadêmica, 2013.
[4] DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. 9. ed. Cambridge: Harvard University Press, 2002.
[5] PACELLI, Eugênio Curso de processo penal / Eugênio Pacelli. – 22. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2018
[7] FELDES, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco, por uma relegitimação da atuação do Ministério Público: uma investigação à luz dos valores constitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002
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