Coordenador Fernando Cota

 

O presente artigo tem por finalidade discutir a concepção de prova no processo civil, tratando de suas espécies e finalidades, abordando especialmente o uso da prova digital em âmbito processual civil.

No processo em geral, nos mais diversos âmbitos jurídicos (Direito Civil, Direito Criminal, Direito Trabalhista, Direito Previdenciário, etc), as partes que provocam e movem a máquina judiciária buscam uma resposta para seu litígio, uma resposta concedida na forma de uma decisão de mérito prolatada pelo órgão competente, podendo ser, em regra, uma sentença (primeira instância - Juiz) ou um Acórdão (segunda instância – Relator/Desembargador).

Contudo, para que essa decisão de mérito seja prolatada é necessário que o julgador esteja convencido (e fundamente sua decisão), para que dessa forma seja alcançado o direito fundamental das partes de ter sua pretensão observada pelo Poder Judiciário. Em outras palavras, as partes devem prover subsídios necessários para que seja possível ao julgador aplicar a lei ao caso concreto – na maioria dos casos.

A forma pela qual as partes fornecem recursos para que o julgador profira a decisão de mérito ocorre através da apresentação de provas ais quais julguem necessárias para corroborar com o alegado nos autos – podendo o juiz determinar a produção de provas as quais entenda necessárias para formar seu convencimento.

Mesmo sendo imprescindível para o deslinde da lide a entrega de meios necessários para convencimento do magistrado não é permitido apresentar provas ilícitas, mormente expressa vedação constitucional (art. 5º, inciso XVI, Constituição Federal). O legislador constituinte discorreu a respeito da inadmissibilidade de provas obtidas por meio ilícitos no âmbito do processo, não permitindo, portanto, aquelas decorrentes de atos ilegais[1].

 

1. PROVA NO PROCESSO CIVIL

De início, se faz necessário conceituar o significado de prova na visão doutrinária:

Etimologicamente, a palavra “prova” deriva do latim proba, do verbo probo, que significa que marcha recto, bueno, honesto. Por outro lado, a prova é o instrumento pelo qual se objetiva chegar a verdade dos fatos alegados em juízo, e, para isso, utilizam-se meios legais, morais e legítimos, conforme se verifica do art. 332 do CPC[2].

Os processualistas Fredie Didier Jr, Paula S. Braga e Rafael de Oliveira definem prova como:

Num sentido comum, diz-se que prova é a demonstração da verdade de uma proposição. No sentido jurídico, são basicamente três as acepções com que o vocábulo é utilizado: a) às vezes, é utilizado para designar o ato de provar, é dizer, a atividade probatória; é nesse sentido que se diz que àquele que alega um fato cabe fazer prova dele, isto é, cabe fornecer os meios que demonstrem a sua alegação; b) noutras vezes, é utilizado para designar o meio de prova propriamente dito, ou seja, as técnicas desenvolvidas para se extrair a prova de onde ela jorra; nesse sentido, fala-se em prova testemunhal, prova pericial, prova documental, etc.; c) por fim, pode ser utilizado para designar o resultado dos atos ou dos meios de prova que foram produzidos no intuito de buscar o convencimento judicial e é nesse sentido que se diz, por exemplo, que o autor fez prova dos fatos alegados na causa de pedir[3].

Nas palavras do ilustre professor e processualista Arruda Alvim:

Há diversos conceitos jurídicos de prova, visto que a prova é, ao mesmo tempo, meio, resultado e atividade. Os meios de prova são os instrumentos pelos quais se busca demonstrar a verdade de determinados fatos. Assim, por exemplo, a prova testemunhal, a prova pericial e a prova documental. A prova como resultado destes meios, i.e., conduz à conclusão relativa à ocorrência ou não dos fatos objeto de prova. E a atividade probatória consiste na realização da prova em si, principalmente pelas partes e excepcionalmente pelo juiz. Em resumo, pode-se afirmar que a prova consiste nos meios, definidos pelo direito ou contidos por compreensão num sistema jurídico como idôneos a convencer (prova como resultado) o juiz da ocorrência de determinados fatos, isto é, da verdade de determinados fatos, os quais vieram ao processo em decorrência de atividade, principalmente dos litigantes (prova como atividade)[4].

Como depreende-se das citações dos doutrinadores acima mencionados, prova é, substancialmente, a forma pela qual busca-se demonstrar a verdade dos fatos. É a procura pela verdade do discutido em juízo. É através dela que as partes apresentam ao Juiz meios para motivar seu convencimento nos casos que não tratam-se unicamente de prova de direito.

É comumente lecionado que a prova possui dois grandes sentidos em seu significado, sendo um sentido objetivo e outro subjetivo, ambos aqui utilizados. O sentido objetivo nada mais é do que a demonstração cabal do fato probando, ou seja, a comprovação do fato alegado – prova testemunhal, prova pericial, etc. –, de outra parte, o sentido subjetivo carrega em si a certeza que emana do fato discutido, sendo responsável pelo convencimento do magistrado acerca do fato probando.

Prova é a representação de um fato. Destarte, por prova entendemos as afirmações ou representações que, apresentadas, após análise cognitiva, são capazes de alterar a convicção do órgão julgador acerca dos fatos controversos ou não suficientemente esclarecidos[5].

Se faz mister apontar que, embora seja erroneamente difundido o entendimento de que o juiz é o único destinatário da prova em razão da necessidade de convencimento do mesmo, não há apenas um destinatário da prova. As provas apresentadas em juízo servem, além de contribuírem para o convencimento do magistrado, para convencerem as partes.

Nesse sentido, ensina Fredie Didier Jr:

Por força da compreensão clássica de que a finalidade da prova é propiciar o convencimento do juiz, tem-se dito que ele, juiz, é o seu principal destinatário: ele é quem precisa saber a verdade quanto aos fatos, para que possa decidir. [...] a prova não tem por finalidade apenas propiciar o convencimento do juiz, senão também convencer as partes, permitindo-lhes decidir acerca das condutas que vão adotar no processo ou mesmo fora dele. Daí a necessidade de concluir que também as elas, as partes, são destinatárias da prova – e, tal como o juiz, destinatárias diretas, visto que o resultado da atividade probatória pode determinar, independentemente da atuação judicial, o rumo de um processo já instaurado[6].

Como já mencionado, a Constituição Federal de 1988 veda a utilização de provas ilícitas, como bem preceitua o artigo 5, inciso LVI. O professor Pedro Lenza assim ensina:

As provas obtidas por meios ilícitos são inadmissíveis no processo. Desse princípio decorre também o de que as provas derivadas de provas obtidas por meios ilícitos também estarão maculadas pelo vício da ilicitude, sendo, portanto, inadmissíveis (teoria dos frutos da árvore envenenada)[7].

Como mencionado pelo professor na citação anterior, a inaplicabilidade de provas ilegais decorre da teoria da “árvore dos frutos envenenados”, a qual apresenta a ideia de que todos os atos posteriormente praticados decorrentes de uma prova ilegal são nulos, uma vez que o fato que a originou não possui validade jurídica para o deslinde da matéria.

 

2.1. Ônus da prova

O ônus da prova é legislado pelo Código de Processo Civil em seu artigo 373, apontando que recairá sobre o autor quanto ao fato constitutivo de seu direito e caberá ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, in verbis:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Neste sentido, lecionam Arruda Alvim e Fredie Didier Jr.:

Como regra geral, o CPC/2015 estabelece que incumbe o ônus da prova: ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito (v.g, a sua propriedade e lesão, posse e turbação ou esbulho; locação e infração etc.); ao réu, quanto à existência de fato impeditivo (v.g. , não está em mora, porque sua prestação depende de prestação do autor), modificativo (v.g., a situação em que se baseia o autor foi alterada) ou extintivo (v.g., pagamento, remissão e, comumente, decadência) do direito do autor (art. 373, caput e seus incisos, do CPC/2015)[8].

Ônus é o encargo cuja inobservância pode colocar o sujeito numa situação de desvantagem. Não é um dever e, por isso mesmo, não se pode exigir o seu cumprimento, Normalmente, o sujeito a quem se impor o ônus tem interesse em observá-lo, justamente para evitar essa situação de desvantagem que pode advir da sua inobservância. Ônus da prova é, pois, o encargo que se atribui a um sujeito para demonstração de determinadas alegações de fato. Esse encargo pode ser atribuído (i) pelo legislador, (ii) pelo juiz ou (iii) por convenção das partes [...] Em síntese, as regras processuais que disciplinam a distribuição do ônus da prova tanto são regras dirigidas às partes, na medida em que as orientam sobre o que precisam provas (ônus subjetivo), como também são regras de julgamento dirigidas ao órgão jurisdicional, tendo em vista que o orientam sobre como decidir em caso de insuficiência das provas produzidas (ônus objetivo) – o último refúgio para evitar o non liquet [9].

O ônus da prova, como preceitua os ilustres professores Arruda Alvim e Fredie Didier Jr., é fundamental para o julgamento do feito, uma vez que as provas apresentadas pelas partes serão alicerces utilizados pelo magistrado no momento na sentença de mérito proferida. Caso a parte não cumpra com seu ônus probatório, ou seja, deixe de apresentar provas necessárias para o convencimento do juiz, incorrerá na possibilidade de improcedência do seu pedido (se requerente) ou provimento do pedido da parte contrária (se requerida).

Embora o ônus provatório decorra de lei, é possível em alguns casos a inversão do referido ônus como, por exemplo, nos casos cuja a aplicação do Código de Defesa do Consumidor se faça necessário (relações de consumo).

 

2. PROCESSO ELETRÔNICO E SUAS CONSEQUÊNCIAS

O decorrer dos anos e o desenvolvimento pelo qual a sociedade constantemente atravessa, acabaram por influenciar diretamente nas mudanças do dia-a-dia social, inclusive no âmbito jurídico. As diversas transformações sociais fazem com que o direito passe por mutações para que acompanhe a sociedade que se vê cada vez mais inclusa no mundo tecnológico.

Devido à utilização dessa nova interface, foram aos poucos surgindo situações juridicamente relevantes, que envolviam documentos criados e armazenados digitalmente. De acordo com Diniz (2011, p. 943), “À medida que este fenômeno penetra em nosso cotidiano, surgem, de modo exponencial, fatos jurídicos a ele relacionados.” Ou seja, os conflitos que ocorriam normalmente, continuaram acontecendo, mas a partir do novo contexto social (um contexto virtual), percebeu-se a necessidade de legislação que tratasse dos assuntos relacionados ao universo digital[10].

Dentre as principais alterações pelas quais o Direito passou (se não a maior) foi a regulamentação e tramitação processual pelo meio eletrônico, que busca a substituição do processo convencional (processo físico) pelo processo digital.

A Lei 11.419/16, mais conhecida como Lei do Processo Eletrônico, representa um marco regulatório para a informatização do Judiciário brasileiro. O objetivo foi alterar o paradigma do meio físico para o digital, salvaguardando todos os preceitos jurídicos existentes naquele – e contribuindo com a facilitação e aceleração na execução dos atos processuais (celeridade processual).

Em decorrência da instauração de procedimentos digitais, ocorrendo a substituição para o processo digital, foi observada outra alteração: o cabimento de provas digitais.

• Espécies de provas no processo civil

Antes de tratarmos especificamente do que seriam provas digitais, se faz necessário tratar a respeito da prova e suas espécies.

Como já dito, a prova no processo civil é o meio legítimo pelo qual as partes utilizam-se para provar a verdade dos fatos. A apresentação dessas provas acabam por influir de forma eficaz no convencimento do julgador que proferirá a decisão de mérito.

A título de nota, o Código de Processo Civil apresentas as seguintes espécies de prova:

1. Prova documental;
2. Exibição de documento ou coisa;
3. Prova Testemunhal;
4. Depoimento pessoal;
5. Confissão;
6. Inspeção Judicial;
7. Prova Pericial;
8. Documentos eletrônicos;
9. Ata Notarial.

A aplicação efetiva do processo eletrônico perante os tribunais brasileiros só se fez possível em face da edição da MP 2.200-2/2001 e da Lei nº 11.419/2006.

• MP 2.200-2/2001 e a Lei nº 11.419/2006

A Medida Provisória 2.200-2/2001 foi editada com o intuito de possibilitar a assinatura de documentos eletrônicos com validade jurídica, conferindo à assinatura digital o mesmo valor de assinatura manuscrita. Com o advento de tal medida, houve economia de tempo e redução de custas nos atos processuais.

Extrai-se dos benefícios de tal medida a possibilidade de protocolar-se uma petição em qualquer local do mundo, não sendo mais necessário protocolá-la fisicamente em cartório, além da facilidade de acesso aos autos processuais, aumento da segurança dos documentos juntados ao processo por serem criptografados e a eliminação de extravio, perda ou deterioração.

Apesar de todo o processo de atualização ter-se iniciado com a MP 2.200-2/2001, foi apenas com a aprovação da Lei nº 11.419/2006 que foram definidas as diretrizes básicas com que os Tribunais deveriam seguir para manterem processos digitais, dispondo sobre a informatização de processos digitais no Brasil.

Atualmente, toda a tramitação processual ocorre de forma digital através de sistemas judiciários implementados por cada Tribunal, eliminando em sua maioria a necessidade de constituição física processual dos documentos – se diz em sua maioria, pois ainda há processos físicos em trâmite no Brasil.

Para que se possa atribuir valor probatório aos documentos eletrônicos, é fundamental avaliar o grau de segurança e de certeza que se pode ter, sobretudo quanto à sua autenticidade, que permite identificar a sua autoria, e à sua integridade, que permite garantir a inalterabilidade do seu conteúdo. Somente a certeza quanto a esses dados é que poderá garantir a eficácia probatória desses documentos[11].

Contudo, é necessário que o documento eletrônico possua credibilidade para que seja confiável e possível utilizá-lo em âmbito processual. É importante que possua autenticidade e integridade, para que assim não sobrevenha dúvidas quantos a legalidade e veracidade dos mesmos.

• Assinatura Digital e Certificação Digital

Com o advento da internet o número de meios de prova aumentou exponencialmente, contudo, como já abortado anteriormente, nem tudo que está na internet pode ser utilizado como meio de prova de um direito em discussão na lide, já que provas digitais podem ser facilmente manipuladas e alteradas.

Em razão desta possibilidade de manipulação fraudulenta, foi necessário definir quais seriam as provas passíveis de utilização perante o Judiciário, para que não acarretassem em injustiças e uma errônea aplicação do direito. Desta forma o Código de Processo Civil, em conjunto com o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965 de 2014), definiram quais seriam as provas passiveis de utilização.

Além da já mencionada delimitação de provas utilizadas no meio digital, houve a necessidade de regulamentação de mecanismos de autenticação e veracidade dos documentos utilizados, garantindo assim a autenticidade, integralidade e validade jurídica dos documentos eletrônicos juntados ao processo.

Como já mencionado, existem duas formas de autenticação de documentos: a assinatura digital e a certificação digital.

A assinatura digital trata-se de um código anexo ou associado a um documento eletrônico que confere autenticidade e integralidade do conjunto de dados do documento assinado pelo indivíduo responsável. Essa assinatura eletrônica elimina quase que por completo os riscos de fraude ou falsificação de documentos.

O certificado digital é o arquivo proporcionado pela autoridade certificadora que identifica o responsável pela assinatura emitida em determinado documento digital através de chaves criptografadas.

A criptografia é aplicada para a transmissão segura de mensagens/informações por meio eletrônico. Ela cria um código que só pode ser descodificado por intermédio de uma senha, desta forma são criadas duas chaves: uma particular e uma pública. A chave particular codifica o ato e permanece com o emissor da mensagem/informação, enquanto a chave pública é utilizada para descodificar a mensagem e permanece com os destinatários.

Os atuais programas de criptografia são capazes de cifrar um documento eletrônico, seja ele texto (e.g. uma peça processual, um título de crédito eletrônico), som (e.g. uma audiência gravada, uma confissão) ou imagem (e.g. uma fotografia, documento digitalizado) e marcá-lo com uma assinatura digital de tal forma que, se houver qualquer alteração no documento, a chave pública não mais o abrirá, acusando a falsificação[12].

Como extrai-se do parágrafo anterior, atualmente qualquer documento pode ser criptografado, de forma que sua autenticidade pode ser comprovada pelo uso da chave pública que “desbloqueia” a informação contida no documento. Essa chave é meio pelo qual a segurança da informação é demonstrada, uma vez que ocorrida alguma alteração a referida chave não será aplicável, caracterizando a falsificação realizada.

Se faz interessante mencionar a citação feita por Fredie Didier Jr. a Antônio Terêncio Marques, o qual apresenta o conceito originário de criptografia utilizado por Júlio César durante o Império Romano:

Júlio César, imperador romano, criou um eficiente sistema de envio de mensagens criptografas para seus centuriões no campo de batalha. Por meio dela, mandava substituir as letras do texto original sempre pela terceira letra que lhe sucedesse no alfabeto. Essa era, portanto, a chave para decifrar a mensagem. Quem a recebesse, precisaria valer-se desta mesma chave para decifrá-la, aplicando-a inversamente: as letras da mensagem recebida deveriam ser substituídas pela terceira letra que lhe antecedesse no alfabeto. Atualmente, a criptografia usa conceitos matemáticos extremamente complexos (os algoritmos) como chave para cifrar as mensagens. Essas chaves, no entanto, não codificam letras ou números, mas os próprios bits que compõe a sequência do documento eletrônico[13].

Por intermédio dessas ferramentas de segurança proporcionadas para validar os atos praticados é possível verificar a ocorrência de qualquer modificação no documento.

O artigo 411 do Código de Processo Civil estabelece as hipóteses nas quais os documentos são considerados autênticos, dispondo que:

Art. 411. Considera-se autêntico o documento quando:

I – O tabelião reconhecer a firma do signatário;

II – A autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei;

III – Não houver impugnação da parte contrária contra quem foi produzido o documento.

Da leitura do dispositivo supracitado, extrai-se que o documento será autêntico quando houver o reconhecimento de firma do signatário pelo tabelião; não for impugnação pela parte adversa; e, como já abordado anteriormente, quando a autoria do documento puder ser identificada por outro meio de certificação.

Além das citadas hipóteses nas quais o documento será considerado autêntico, há também a garantia primaria pelo advogado da parte no momento do protocolo.

Entretanto, o parágrafo segundo do artigo 10º da MP 2.200-2/2001 prevê que a MP não impede a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade dos documentos eletrônicos, ainda que não utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil. Contudo, essa utilização deve ser precedida de admissão pelas partes como válida ou ocorra a aceitação pela parte contrária.

Existe, ainda, a hipótese da utilização de provas eletrônicas em processos convencionais (físicos), desde que ocorra sua conversão à forma impressa e que ocorra a verificação de autenticidade. É mister apontar que autenticidade e veracidade não se confundem, uma vez que autenticidade refere-se a autoria do documento e, por sua vez, veracidade refere-se ao conteúdo do documento.

• Impugnação a prova eletrônica

Caso ocorra dúvidas quanto a autenticidade do documento, cabe a parte contrária impugná-la, devendo apresentar fundamentos condizentes, os documentos originais ou requerer que as provas digitais sejam objeto de perícia realizada por perito judicial nomeado pelo magistrado.

Os artigos 430 e seguintes do Código de Processo Civil definem que a arguição de falsidade pode ser suscitada na contestação, réplica ou no prazo de 15 dias a partir da intimação da juntada dos documentos aos autos.

Poderá ser o documento objeto de Ação Declaratória de Falsidade de Documento, uma vez que não há preclusão contra a falsidade do documento por se tratar de matéria de ordem pública.

A preclusão não transforma o documento não impugnado em documento verdadeiro ou autêntico - a preclusão é apenas da oportunidade do oferecimento da arguição de falsidade. Vale dizer: o juiz, verificando por meio de outras provas que um documento não é verdadeiro ou autêntico, pode lhe negar eficácia probatória, ainda que não tenha sido apresentada tempestivamente a arguição de falsidade[14].

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ afirma que a arguição de falsidade está sujeita a preclusão, contudo, a falsidade do documento não, mormente tratar-se de matéria de ordem pública, podendo o magistrado decidir de ofício por deter o dever de buscar a verdade:

RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CABIMENTO. INTEMPESTIVIDADE. POSSIBILIDADE DE SE AVERIGUAR A FALSIDADE DE OFÍCIO E NO CURSO DO PROCESSO PRINCIPAL. Ainda que com a prerrogativa de custos legis, está o Ministério Público sujeito aos princípios processuais constantes do sistema jurídico brasileiro e, portanto, caso permaneça inerte, pode ser atingido pela preclusão. Deve reconhecer-se, contudo, que o incidente de falsidade foi requerido intempestivamente. Não poderá, portanto, ser processado como tal e, a final, gerar os efeitos de uma decisão em incidente de falsidade, bem como fazer coisa julgada. Ao juiz, ocioso lembrar, compete, mesmo de ofício, ordenar diligências para apurar a verdade real e, conseqüentemente, a validade do documento questionado. Recurso especial provido. Decisão por unanimidade. (REsp nº 257.26/PR – Rel Ministro Franciulli Netto – Segunda Turma, Julgado em 17/05/2001, DJ em 01/10/2001).

Uma vez suscitada a arguição de falsidade, deve o juiz atentar-se unicamente a questão da falsidade ou não do documento, devendo resguardar a decisão e suas consequências apenas para os autos da ação principal. É interessante ressaltar que nos casos de irrelevância para o desenvolvimento do processo, não será admitida a arguição de falsidade.

Embora a falsidade do documento não esteja sujeita a preclusão (um documento falso não passa a ser verdadeiro pelo transcurso do tempo), uma vez transitada em julgado a decisão de mérito, a questão não pode mais ser suscitada no processo uma vez que a sentença se torna imutável e indiscutível, estando acobertada pelo manto jurídico da coisa julgada. Para que seja (re)discutido será necessário o ingresso de ação autônoma, denominada ação rescisória – que deverá ser oposta no prazo de 2 (dois) anos contados da última decisão de mérito proferida nos autos.

 

3. PROVA ELETRÔNICA

Segundo Daniel Granado e Fernando Cota, é necessário fazer-se uma diferenciação entre documento físico-material e documento eletrônico. Embora ambos necessitem de um meio para se materializarem no mundo jurídico, o documento físico material materializa-se através do papel, ao passo que os documentos eletrônicos materializam-se através de um programa de leitor.

Segundo Cândido Rangel Dinamarco, citado por Daniel Granado e Fernando Cota, documento pode ser um meio de prova, sendo composto de uma ou mais superfícies portadoras de símbolos capazes de transmitir ideias ou de demonstrar a ocorrência de determinados fatos ou manifestação de vontade das partes, podendo ser considerado documento: arquivos digitais que contenham mídias, vídeos, áudios e fotografias[15].

Prova eletrônica é definida pelo Conselho Nacional de Arquivos (CONARC), do ponto de vista tecnológico, como um documento eletrônico que pode ser acessado e interpretado através de um equipamento eletrônico, ou seja, é a representação de um fato ou ato que utilizam suporte material eletrônico – Exemplo: Filme VHS, música em fita cassete, etc.

Prova digital é caracterizada por uma codificação binária que pode ser acessada por um sistema computacional, tendo como exemplos textos em PDF, áudio em MP3, etc.

Do ponto de vista jurídico, os documentos eletrônicos estão regulamentados nos artigos 439 a 441 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 439. A utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade, na forma da lei.

Art. 440. O juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico não convertido, assegurado às partes o acesso ao seu teor.

Art. 441. Serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e conservados com a observância da legislação específica

Ísis de Sá Araújo Costa e Gabriel Ferreira Pinto de Holanda mencionam que atualmente o juiz não tem mais a liberdade de aceitar ou não a prova digital. Ele deverá sempre analisar e determinar o valor probante do documento, seja ele eletrônico ou físico:

Nota-se que no art. 440, é concedido ao julgador o poder de determinar o valor das provas eletrônicas. [...]. No passado as provas digitais eram aceitas ou não, de acordo com o livre convencimento do magistrado, trazendo variabilidade na aceitação da prova. No art. 371 equivalente a este no novo CPC, há extinção literal do vocábulo livremente, como pode ser evidenciado a seguir: “O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.” (BRASIL, 2015) Ressalta-se que o juiz já não tem mais a liberdade de não aceitar a prova digital. Ela já é uma realidade do novo contexto processual, de tal maneira que tem uma sessão só sua no código. Ainda assim, o magistrado deve analisa-la e determinar o seu valor probante de forma fundamentada, como explana o art. 371[16].

A doutrina conceitua documento eletrônico como toda forma de representação de um fato por decodificação por meios utilizados na informática, telecomunicações e outras formas de produção cibernética.

Das definições acima expostas, extrai-se que todo documento digital é eletrônico, mas nem todo documento eletrônico é digital.

O art. 422, da sessão de prova documental, dispõe em seu parágrafo 1º que as fotografias digitais e as extraídas da internet, fazem prova das imagens que estão reproduzindo, sendo que nos casos em que houver impugnação, deve ser apresentada a respectiva autenticação eletrônica ou se não for possível deve se realizar perícia.

Art. 422. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, a cinematográfica, a fonográfica ou de outra espécie, tem aptidão para fazer prova dos fatos ou das coisas representadas, se a sua conformidade com o documento original não for impugnada por aquele contra quem foi produzida.

A utilização desta prova deverá ser pautada pelo princípio da garantia a privacidade dos conteúdos inseridos na rede, advento da lei do Marco Civil, devendo se observar a não violação dessa garantia.

Embora os documentos eletrônicos possuam uma problemática própria, uma vez que as partes não podem expressar sua concordância com o ato da forma tradicional – através da assinatura do documento – a tecnologia garante a veracidade do mesmo, através da assinatura e certificação digital, conforme já abordado.

Se faz necessário mencionar a ponderação de Patricia Peck Pinheiro, a qual alega que “a substituição dos documentos com suporte físico pelos documentos digitais é muito mais cultural do que legislativa, uma vez que o Código Civil em seus artigos 167 e 656 autoriza outros meios de manifestação de vontade que não sejam apenas aqueles com suportes físicos”[17].

É mister ressaltar que a alegação de que os documentos físicos são mais seguros que os digitais é errônea. As alterações promovidas em um documento digital deixam vestígios, sendo possível rastrear o autor, ao contrário do que pode ocorrer com documentos físicos, uma vez que tais alterações podem ocorrer sem deixar vestígios.

• Ata notarial

Se faz mister mencionar aqui a prova através da ata notarial, espécie de prova que pode ser utilizada para garantir credibilidade e veracidade a um documento exclusivamente digital.

Está disposta no artigo 384 do Código de Processo Civil e se trata de um registro unilateral, através do qual uma das partes narra um fato para o tabelião, que transcrevá o narrado/apresentado concedendo fé-pública ao documento.

Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião.

Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.

A ata notarial também pode ser utilizada para descrever imagens, vídeos ou áudios, contribuindo para que as provas digitais juntadas ao processo possuam maior credibilidade e validade, uma vez que passam a conter fé-pública por conterem assinatura do tabelião, assinatura esta que pode ocorrer eletronicamente.

Ademais quando não se puder garantir a integridade ou a autoria de um documento digital, por exemplo no caso do dano moral ocorrido por meio virtual que pode ser deletado à qualquer momento, a parte poderá se dirigir ao tabelião para que este registre os fatos ocorridos por meio de ata notarial que terá fé pública, comprovando que o acontecimento efetivamente ocorreu, sendo esta prova amplamente aceita no processo, uma vez que sanaria os possíveis defeitos que poderiam ocorrer[18].

Daniel Granado e Fernando Cota Filho citam Candido Rangel Dinamarco, ao ensinarem que em certa medida, “a ata notarial lavrada pelo tabelião equivale aos registros de produção feitos perante o juiz, no entanto, sua eficácia probatória não pode ser equiparada à aquela que são produzidas em juízo[19]”.

 

4. CONCLUSÃO

É notório os benefícios tecnológicos para o meio jurídico para as partes e para o órgão jurisdicional, que podem agora ter acesso aos autos de modo rápido, fácil e até mesmo simultâneo.

Com o advento da tecnologia sobreveio também a tramitação dos processos digitalmente, garantindo economia processual e, ainda que de forma prematura, celeridade processual. A tramitação eletrônica dos processos trouxe também a possibilidade do uso de provas eletrônicas e digitais, permitindo que outros meios de prova pudessem serem utilizados para corroborar com o direito alegado.

A prova é meio indispensável em um processo – embora o julgador não possa abster-se de julgar a causa sob o argumento da inexistência de provas, pois trata-se de garantia fundamental - é o que garante muitas vezes o êxito processual de uma demanda. É ela quem demonstra o caminho a ser trilhado, tanto pelo julgador quanto pelas partes do processo.

Embora existissem dúvidas quanto a sua aplicação e validade, a assinatura digital e a certificação digital contribuem para garantir que os documentos eletrônicos possuam veracidade e confiabilidade para figurarem num processo jurídico, possuindo o mesmo valor probatório de uma prova física. Estes métodos foram desenvolvidos para evitar que se argumentasse a respeito da inobservância da segurança dos documentos, extinguindo-se, portanto, quaisquer dúvidas a respeito do uso de documentos eletrônicos.

Além da existência da assinatura e certificação digital, temos como exemplo do uso de provas físicas em processos digitais o uso da ata notarial, na qual a parte unilateralmente apresenta fatos ocorridos ao tabelião, para que este assine a ata notarial e conceda fé-pública ao documento.

Mesmo com garantias de segurança e validade para a eficácia probatória dos documentos, devem os julgadores atentarem-se para os indícios de integridade para buscar a origem das provas e a autoria dos documentos juntados aos autos.

É importante ressaltar que o ônus da prova permanece o mesmo para as provas eletrônicas, possuindo a mesma distribuição para com as provas físicas, cabendo o ônus ao autor quando se tratar de fato constitutivo de seu direito e cabendo ao réu quando houver fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

No mais, embora tenha o Código de Processo Civil tipificados normas tangentes aos documentos eletrônicos a respeito de sua aceitação no processo, ainda cabe ao julgador a decisão sobre a valoração das provas para contribuir para seu convencimento e, consequentemente, sua decisão.

Depreende-se de todo o exposto que prova digital e prova eletrônica possuem diferenças, sendo possível afirmar que toda prova eletrônica é digital, mas nem toda prova digital é eletrônica.

Desta forma é possível compreender que o advento do processo eletrônico contribuiu para a celeridade processual, por meio de suas características e facilidades, trazendo para o bojo do processo conceitos que permitem um trâmite mais rápido, eficiente e, principalmente, justo.

 

Notas e Referências

- Alvim, Arruda – Manual de direito processual civil: teoria geral do processo; processo de conhecimento; recursos; precedentes – 19. Ed. Rev. Atual. e ampl. – São Paulo. Thomson Reuters Brasil, 2020.

- Costa, Ísis de Sá Araújo; Pinto de Holanda, Gabriela Ferreira – Solução de Conflitos e Processos Judiciais – 1ª Ed. – Rio de Janeiro – Ed. Multifoco, 2017.

- Didier Jr., Fredie – Curso de Direito Processual Civil – Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada, Processo Estrutural e Tutela Provisória – 15. Ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2020.

- Elisângela Hoss de Souza – Da utilização das provas ilícitas no processo civil brasileiro e a ponderação de interesses. file:///F:/Estudo/P%C3%B3s%20Processo%20Civil/1%C2%BA%20semestre%20-%20M%C3%B3dulo%202/Artigo%20Cota%20e%20outra/DA%20UTILIZA%C3%87%C3%83O%20DAS%20PROVAS%20IL%C3%8DCITAS%20NO%20PROCESSO%20CIVIL%20BRASILEIRO%20E%20A%20PONDERA%C3%87%C3%83O%20DE%20INTERESSES.pdf

- Fux, Luiz – Novo Código de Processo Civil temático – São Paulo – Ed. Mackenzie – 2015.

- Gico Junior, Ivo Teixeira – O Documento Eletrônico como Meio de Prova no Brasil - http://www.jfam.jus.br/sebib/DIREITO%20E%20INTERNET/Artigos/documento_eletronico_como_meiodeprova_noBrasil.pdf.                    

- Granado, Daniel Willian; Cota Filho, Fernando Rey – Prova Digital no Processo Civil – Direito e Justiça IX – Barcelona.

- Lenza, Pedro – Direito Constitucional esquematizado – Coleção Esquematizado- Coordenador Pedro Lenza – 24ª Edição – São Paulo – Ed. Saraiva – 2020.

- Site Migalhas – https://www.migalhas.com.br/depeso/247105/as-provas-eletronicas-no-novo-cpc-associadas-ao-advento-do-marco-civil-da-internet

[1] LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

[2] Elisângela Hoss de Souza – Da utilização das provas ilícitas no processo civil brasileiro e a ponderação de interesses. file:///F:/Estudo/P%C3%B3s%20Processo%20Civil/1%C2%BA%20semestre%20-%20M%C3%B3dulo%202/Artigo%20Cota%20e%20outra/DA%20UTILIZA%C3%87%C3%83O%20DAS%20PROVAS%20IL%C3%8DCITAS%20NO%20PROCESSO%20CIVIL%20BRASILEIRO%20E%20A%20PONDERA%C3%87%C3%83O%20DE%20INTERESSES.pdf

[3] Didier Jr., Fredie – Curso de Direito Processual Civil – Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada, Processo Estrutural e Tutela Provisória – 15. Ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2020 – p.54/55.

[4] Alvim, Arruda – Manual de direito processual civil: teoria geral do processo; processo de conhecimento; recursos; precedentes – 19. Ed. Rev. Atual. e ampl. – São Paulo. Thomson Reuters Brasil, 2020 – p. 915.

[5] - Gico Junior, Ivo Teixeira – O Documento Eletrônico como Meio de Prova no Brasil - http://www.jfam.jus.br/sebib/DIREITO%20E%20INTERNET/Artigos/documento_eletronico_como_meiodeprova_noBrasil.pdf - p. 4

[6] Didier Jr., Fredie – Curso de Direito Processual Civil – Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada, Processo Estrutural e Tutela Provisória – 15. Ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2020 – p. 68/69.

[7] Lenza, Pedro – Direito Constitucional esquematizado – Coleção Esquematizado- Coordenador Pedro Lenza – 24ª Edição – São Paulo – Ed. Saraiva – 2020 – p. 1297.

[8] Alvim, Arruda – Manual de direito processual civil: teoria geral do processo; processo de conhecimento; recursos; precedentes – 19. Ed. Rev. Atual. e ampl. – São Paulo. Thomson Reuters Brasil, 2020 – p. 941.

[9] Didier Jr., Fredie – Curso de Direito Processual Civil – Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada, Processo Estrutural e Tutela Provisória – 15. Ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2020 – p. 135 e 137.

[10] Costa, Ísis de Sá Araújo; Pinto de Holanda, Gabriela Ferreira – Solução de Conflitos e Processos Judiciais – 1ª Ed. – Rio de Janeiro – Ed. Multifoco, 2017 – p. 122/123.

[11] Didier Jr., Fredie – Curso de Direito Processual Civil – Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada, Processo Estrutural e Tutela Provisória – 15. Ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2020 – p. 261

[12] - Gico Junior, Ivo Teixeira – O Documento Eletrônico como Meio de Prova no Brasil - http://www.jfam.jus.br/sebib/DIREITO%20E%20INTERNET/Artigos/documento_eletronico_como_meiodeprova_noBrasil.pdf - p. 27.

[13] Didier Jr., Fredie – Curso de Direito Processual Civil – Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada, Processo Estrutural e Tutela Provisória – 15. Ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2020 – p.264.

[14] Mitidiero, Daniel; Arenhart, Sérgio Cruz; Marinoni, Luiz Guilherme – Novo Código de Processo Civil Comentado – Ed. Revista dos Tribunais, 2017 – versão ebook.

[15] Granado, Daniel Willian; Cota Filho, Fernando Rey – Prova Digital no Processo Civil – Direito e Justiça IX – Barcelona – p. 293.

[16] Costa, Ísis de Sá Araújo; Pinto de Holanda, Gabriela Ferreira – Solução de Conflitos e Processos Judiciais – 1ª Ed. – Rio de Janeiro – Ed. Multifoco, 2017 – p. 126.

[17] Granado, Daniel Willian; Cota Filho, Fernando Rey – Prova Digital no Processo Civil – Direito e Justiça IX – Barcelona – p. 294.

[18] Costa, Ísis de Sá Araújo; Pinto de Holanda, Gabriela Ferreira – Solução de Conflitos e Processos Judiciais – 1ª Ed. – Rio de Janeiro – Ed. Multifoco, 2017 – p. 134.

[19] Granado, Daniel Willian; Cota Filho, Fernando Rey – Prova Digital no Processo Civil – Direito e Justiça IX – Barcelona – p. 295.

 

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