Uma breve análise da situação do preso no Brasil à luz da Teoria de Alexy: Transformação e Humanização do Sistema Prisional Brasileiro

Por João Felipe Bezerra Bastos – 24/05/2016

"A verdadeira compaixão decorre da percepção do sofrimento dos outros. Nós nos sentimos responsáveis e desejamos fazer algo por eles.”

Por Dalai-Lama (Dalai-Lama, Palavras de Sabedoria, ed. Sextante, 1995, p.43).

Há alguns anos, percebemos que o maior entrave do sistema prisional brasileiro é a superlotação dos presídios. Segundo entrevista realizada e publicada pelo sítio Conjur com então diretor-geral do Departamento Penitenciário Nacional, Renato Campos Pinto De Vitto, a estimativa é de que existam no Brasil 607 mil presos, conforme o último levantamento preparado pelo Depen, referente a um estudo realizado em junho de 2014, à população carcerária. Ele afirma, porém, que o dado é apenas uma fotografia, isto é, seria algo mais alarmante, porque não contabiliza a entrada e saída dos privados de liberdade.

Ainda segundo Renato Campos Pinto De Vitto, passam pelo sistema prisional anualmente mais de um milhão de pessoas, computando as que ficam lá e as que entram e saem. Na opinião dele, o número representa uma parcela significativa da população que tem a experiência direta ou indireta da "prisionalização".

Outro ponto que merece destaque, é que dentre esse aumento há uma parcela significativa de prisões contra mulheres. Segundo a entrevista, De Vitto se mostrou preocupado, também, com o aumento do encarceramento feminino nos últimos anos. Em 2000, havia 5,6 mil mulheres presas. Em junho de 2014, elas eram 37,3 mil, uma alta de 567%. A maioria tem como causa de aprisionamento o tráfico de drogas. Para ele, os presídios, na sua maioria com instalações inadequadas, não estão preparados para recebê-las. “São estabelecimentos masculinos adaptados precariamente para receber mulheres.”

Além dessas problemáticas, vislumbramos também outras tantas, não menos importante, como: o custo financeiro por parte do Estado em manter esses encarcerados, o custo social no trato dessa problemática, o papel dos atores sociais na promoção e proteção dos direitos fundamentais do preso, dentre outros de mesma natureza.

Então, de início, já podemos tecer alguns questionamentos, como: o que o Estado, através dos seus atores sociais (juízes, membros do MP, defensores públicos, políticos, agentes penitenciários, polícia) , bem como os advogados, sociedade civil como um todo, Indivíduos, organizações ou grupos envolvidos em iniciativas sociais e que podem influir nos resultados desse programa de transformação e humanização do sistema carcerário), tem procurado fazer para promoção e proteção dos direitos fundamentais da pessoa presa, visando atenuar esse impacto sofrido pelo Sistema Carcerário brasileiro? Como o Judiciário e membros do MP dos Estados analisam a implementação das Audiências de Custódias? Até que ponto a União- através do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN) pode contribuir de forma significativa no processo de regeneração , inserção e reintegração do apenado e se é de fácil requisição pelo Estado, bem como destinação desses valores?

Nesse momento se poderia indagar, também, se ao ser exigido esse papel do Estado de forma mais atuante, se isso surtaria algum efeito prático ou seria somente uma medida utópica?

Enfim, podemos afirmar de início que o tratamento humano e digno ao preso do sistema penitenciário brasileiro é determinante para que obtenhamos êxitos na socialização, inserção e integração social da Pessoa Presa, bem como é uma ferramenta essencial na política de segurança pública efetiva. Ademais, vale ressaltar que a responsabilidade por essa situação deve ser atribuída aos três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), tanto da União como dos Estados - Membros e do Distrito Federal. A ausência de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias eficazes representa uma verdadeira "falha estrutural" que gera ofensa a os direitos dos presos, além da perpetuação e do agravamento da situação.

Sacrificar um determinado grupo de indivíduos, quase tão desprovidos de de direitos e garantias fundamentais, é no mínimo IRRACIONAL, pois sabemos que tais atos surtirão efeitos negativos e concretos na reintegração desses presos à sociedade. Portanto, é algo que não condiz com aquilo que se deve entender por justiça social.

O Estado tem o dever e deve se imiscuir nessa questão, promovendo políticas públicas, tendo um contato mais direto com a sociedade, pois, embora seja extremamente difícil, é possível de ser atingida; mas para tanto é necessário esforço comum entre Estado e a sociedade.

O objetivo maior dos estabelecimentos penais é a recuperação do condenado, isto é, torná-lo apto a inserção e integração social. A Lei de Execução Penal, em seu artigo 1ª, traz que a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. Todavia, esta finalidade, frequentemente não é alcançada, pois como vimos o ambiente das prisões não colabora para tanto.

Não há dúvida de que é incompatível com o sentimento constitucional o tratamento discriminatório dispensado aos presos. A Constituição de 1988 tem algo expressivo, ela apresenta um direito mais solidário, buscando envolver mais a participação popular junto aos seus direitos. A Lei de Execução Penal - LEP apresenta, de forma clara, que sua aplicabilidade no sistema carcerário possibilita a recuperação do detento para o convívio social, desde que realmente seja cumprida pelo Estado, consoante já dito.

Talvez, o grande problema está em como materializar os preceitos constitucionais nas políticas públicas referentes ao trato da matéria.

No entanto, não é somente essas características que geram todas essas discussões. Mas principalmente no fato de que, como lecionado alhures, é nítida a falência do sistema penitenciário brasileiro, sendo necessário uma verdadeira TRANSFORMAÇÃO e HUMANIZAÇÃO DO SISTEMA PRISIONAL.

Estabelecida essa relação, passemos ás implicações práticas no concernente à mudança de comportamento dos atores sociais, da sociedade civil organizada, bem como o papel do Estado para com o tratamento humano e digno dispensado a pessoa presa. Isso, como condicio sine qua non na promoção e proteção dos direitos fundamentais do preso, bem como uma ferramenta para uma política de segurança pública efetiva.

Esses e outros apontamentos, por serem bastante específicos, demandariam uma pesquisa mais acurada e que em momento oportuno será dada a atenção devida, além de serem respondidos com maior acuidade. Por esse motivo, não teceremos maiores aprofundamentos no tocante a tão palpitante tema, nos limitando apenas a fazer breves considerações, a fim de expressar nossa opinião, para que possamos oferecer à comunidade acadêmica e a sociedade civil como toda uma contribuição, ainda que extremamente singela sobre o tema.

Em primeiro lugar, o modelo teórico-argumentativo que propusemos adotar é o de Robert Alexy, que como já explicado, consiste na adoção de três elementos quando o intérprete estiver diante de um caso concreto: adequação, necessidade (que alguns preferem chamar de exigibilidade) e proporcionalidade em sentido estrito. Passemos a análise desses elementos em separado no tocante à TRANSFORMAÇÃO e HUMANIZAÇÃO do Sistema Prisional.

Adequação. Mostra-se extremamente adequada uma transformação e humanização no trato da questão, visando a promoção e proteção de direitos da pessoa presa , eis que já está mais que comprovado que as políticas públicas dispensadas ao tratamento da pessoa presa não tem surtido a devida eficácia. Isto é, as prisões não cumprem a função social de educação, recuperação, regeneração da pessoa presa. Ocorre que esse critério não responde a indagação acerca de como deve ser o tratamento em relação aos presos, razão pelo qual passemos à análise do segundo elemento.

Necessidade (exigibilidade). Não se pode negar a necessidade de reformulação do atual tratamento dispensado ao preso do Sistema Prisional brasileiro, no sentido de que os mesmos são desprovidos de diversos direitos. Há também, um alto índice de aprisionamento, muitos por crimes de baixa repercussão social. Contudo, será que dessas pessoas presas, há um número significativo de presos provisórios, bem como de pessoas que são aliciadas pelo crime organizado e sofrem maus- tratos? Além disso, levando em conta que, em média, cada preso custa R$ 2 a 3 mil mensalmente, e que o Estado como tantos outros, não tem condições de sozinho, abastecer todas as necessidades básicas do país, incluindo melhores condições dentro dos presídios, questiona-se: até que ponto podemos admitir o envolvimento das Parcerias Público-Privadas- PPP, bem como qual a relevância dos atores sociais diretamente envolvidos (Juízes, Membros do MP, Denfensores Públicos, Advogados, Delegados de Polícia) na busca da efetivação dos resultados desse programa de transformação e humanização do sistema carcerário? Antes de tecer alguns comentários abaixo acerca da “Necessidade”, impende adiantar que uma mudança se faz necessária, porém sob a égide da proporcionalidade.

Já respondendo, em linhas gerais, cerca de 40% dos presos do Brasil são provisórios e sofrem um reflexo significativo dessas ações. Em 2013, o Grupo de Trabalho da ONU sobre Prisão Arbitrária deu destaque à superlotação endêmica das prisões brasileiras. O grupo ressaltou ainda o acesso à Justiça é severamente deficiente e o encarceramento é uma regra e não exceção, mesmo em casos de delitos leves e sem violência. Como conseqüência direta desse fracasso penitenciário, temos um alto índice de reincidência criminal, bem como um aumento nas prisões, encontrando-se em quadro de total falência, sendo cada dia mais frequentes as notícias envolvendo sevícias (maus-tratos), torturas, execuções sumárias, revoltas, superlotação, condições precárias de higiene, entre outros problemas crônicos.

A pena deve ter um caráter de regeneração e reintegração social, e esse objetivo não é atingido se o condenado está submetido a condições sub-humanas. Esse evidente caos institucional compromete a efetividade do sistema prisional como instrumento de reabilitação social. Diante disso, percebe-se um desrespeito total ao postulado da dignidade da pessoa humana e um processo de “coisificação” dos presos. Tal método que deveria representar uma solução e um importante instrumento de correção para o Estado brasileiro, só faz reforçar os valores negativos do condenado, bem como continua gerando um sentimento de insegurança, dado o aumento significativo da violência. Isso, acaba formando um ciclo vicioso com resultados progressivos, o que torna ainda mais difícil e distante o objetivos trazidos pela LEP, retributivo e ressocializador.

Talvez, com a participação das PPPs , podemos e devemos aproveitar a mão-de-obra dos apenados, em prol deles mesmos e de toda a sociedade que por sua vez implora por justiça e segurança, dindindo com o poder público esse mister. Mas, devemos ter em mente que se o Estado enfrenta dificuldades no trato da questão, como garantir que sob o comando da iniciativa privada, as políticas de promoção e proteção à pessoa presa serão atendidas, além de como coadunar os direitos e prerrogativas dos agentes prisionais com as PPPs?

O que podemos adiantar, sob o enfoque da transformação e humanização, começando desde a prisão até a socialização, inserção e reitengração da pessoa presa, é que há a necessidade de um conjunto de ações afirmativas realizadas pelas autoridades envolvidas nesse processo de reestruturação do sitema penitenciário, bem como dar eficácia ao caráter retibutivo e ressorcializador da pena, ou melhor, se dedicar a recuperação e reintegração social dos condenados a penas privativas de liberdade, socorrer a vítima e proteger a sociedade.

Finalmente, temos que necessariamente analisar o terceiro elemento da fórmula, qual seja, a proporcionalidade em sentido estrito. Será que é realmente proporcional em sentido estrito exigir-se do Estado, através do Judiciário, quase que integralmente desprovido de recursos, que este arque com as verbas consistentes na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais que agora se impõe?[1] Ainda nessa mesma linha de raciocínio, e voltando ao questionamento supracitado, até que ponto há uma relevância em se firmar parcerias público privadas-PPPs, visando promover e proteger os direitos fundamentais da pessoa presa, dando-lhe um tratamento mais humano e digno, ferramenta essencial na busca de uma política de segurança pública efetiva, bem como a materialização do conceito de justiça social?

Levando em consideração todas as frustrações de inserção, socialização e integração da pessoa presa na sociedade, conforme por nós já comentado, entendemos que é lícito ao Poder Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da CF/88, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes.[2] Isso não quer dizer que o Estado fique obrigado a custear toda e qualquer tipo de obra ou serviço, mas somente àquelas de cunho emergencial. Além disso, nada impede que o Estado possa firmar parcerias com o setor privado, desde que respeite os direitos e prerrogativas dos agentes penitenciários, aperfeiçoando e dando efetividade as políticas de segurança pública, pois somente através de um conjunto de ações afirmativas lideradas pelo Estado , bem como tendo como norte uma política de custo-benefício a ser implantada na promoção e proteção de direitos fundamentais da pessoa presa, é que daremos um passo significativo rumo a construção de um sistema penitenciário mais justo.

Ademais, não cabe falar em falta de recursos, tendo em vista que o Fundo Penitenciário Nacional dispõe de verbas da ordem de R$ 2,3 bilhões, e para usá-los basta que os entes federados apresentem projetos e firmem convênios para realizar obras. O mínimo tem que ser garantido. Também, não há que se falar em violação à separação dos poderes porque não se está determinando a implementação de políticas públicas na seara carcerária. O que se está fazendo é garantir direitos fundamentais dos presos, o que não poderia ser negado pelo Poder Judiciário diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF/88). Desse modo, o que falta é vontade para a implementação das políticas e gerenciamento de receitas para enfrentar o problema. Isso com relaçao a alguns Estados da Federação. [3]

Destarte, entendemos ser proporcional, porém com as devidas vênias, consoante lecionado acima, o custeio financeiro por parte do Estado, bem como é proporcional a atuação do Judiciário e demais atores sociais direta ou indiretamente envolvidos, intervir nesse processo para que as garantias constitucionais e infraconstitucionais dos presos sejam asseguradas, (a exemplo da Audiência de Custódia, do Monitoramento Eletrônico e da Central Alternativas Penais, fomento a inserção no mercado de trabalho, formação de Associações que se dedica à recuperação e reintegração social dos condenados a penas privativas de liberdade, dentre outras ações de mesma natureza). No caso, os direitos fundamentais em discussão não são normas meramente programáticas, devendo ser imediatamente implementadas. Já, com relação a uma possível PPPs, entendemos ser proporcional, desde que haja uma equação que se materialize em um custo-benefício para o Estado, bem como para as políticas de promoção e proteção aos direitos fundamentais da pessoa presa, além de respeitar os direitos e prerrogativas dos agentes prisionais.

Por fim, a situação atual dos presídios brasileiros viola não apenas normas constitucionais e infraconstitucionais internas como também normas internacionais que o Brasil se comprometeu a respeitar, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Convenção Americana sobre Direitos Humanos, entre outros, sendo mais recente " Regras de Madela".[4] Talvez por isso, o STF reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro vive um "Estado de Coisas Inconstitucional"[5], com uma violação generalizada de direitos fundamentais dos presos. As penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios acabam sendo penas cruéis e desumanas.

Portanto, começamos a dar o primeiro passo na busca de solucionarmos tais questionamentos supracitados, bem como na efetivação dos direitos fundamentais do preso. Isso, como forma de corrigir uma injustiça social em relação ao tratamento dispensado aos presos do sistema carcerário brasileiro. Tais ações ou melhor, tais omissões destinadas ao trato da questão, acabam por dificultar a reintegração do encarcerado, além de ocasionar um fomento de descrença e intolerância quanto à inserção da pessoa presa na própria sociedade, sendo que é necessária também a participação efetiva da comunidade, para se pensar nesse retorno do preso ao seu meio, em condições socialmente aceitas.

Medidas como as da Audiência de Custódia, do Monitoramento Eletrônico e da Central Alternativas Penais não se podem ignorar, principalmente, quando levamos em conta que o sentimento de segurança não tem melhorado, e que o grande objetivo da Pena, além do caráter retributivo, é o ressorcializador, que já se mostrou deficitário. Além de que, poderíamos economizar esse custo financeiro, destinando tal parcela , p.ex. à saúde e à educação.

Desse modo, mesmo que possa a priori levantar um sentimento de inquietação, de insegurança por parte da sociedade com relação a aplicação dessas ALTERNATIVAS PENAIS, de certo modo até restringindo esse direito fundamental à segurança, é que impende frisar que dá análise de contrapesos envolvendo: a) o custo financeiro por parte do Estado que poderia estar destinando boa parte do que economizaria como outros serviços públicos e fortalecendo as políticas de ressocialização; b) o alto índice de presos que acabam durante a sua permanência no cárcere a ser desadaptado e até mesmo desestimulado a conviver em sociedade e em liberdade, perdendo inclusive a noção de auto-responsabilidade do ponto de vista econômico e social, passando a assumir os modelos comportamentais dos valores típicos do interior do sistema carcerário, caindo por terra as finalidades da Pena, é que entendemos, também ser proporcional a aplicação de tais medidas, pois é plenamente viável e justificável esse tratamento, já que ficara demonstrado a extrema dificuldade de Socialização, Inserção e Integração de um ser, acima de tudo humano, dentro do tradicional sistema carcerário brasileiro.

A despeito disso, com o espírito voltado a racionalidade , ao humanismo e esperançosos de que num tempo muito breve, haja uma conscientização de todos para socialização, inserção e Integração social da pessoa presa, assim como a inclusão social de todos aqueles brasileiros que ainda vivem em condições de miserabilidade total, pugnamos pela transformação e Humanização do Sistema Penitenciário Brasileiro.

Notas e Referências:

[1] Aqui, podemos fazer o seguinte questionamento: o Poder Judiciário pode determinar que o Poder Executivo realize a reforma de presídio que se encontra em péssimas condições, visando atender a dignidade da pessoa presa, mesmo que já se tenha demonstrado, pelo menos em tese, que o Estado não tem condições financeiras para tal mister?

[2] Assim, verificar STF. Plenário. RE 592581/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/8/2015 (Info 794).

[3] Impende frisar que, o Poder Judiciário não poderá intervir em todas as situações em que direitos fundamentais sejam ameaçados. O juiz só poder intervir nas situações em que fique demonstrado um “não fazer” comissivo ou omissivo por parte das autoridades estatais que coloque em risco, de maneira grave e iminente, os direitos dos jurisdicionados.

[4] O novo documento elaborado pela ONU- Organização das Nações Unidas – que atualizou as Regras Mínimas para Tratamento de Presos as quais amplia o respeito à dignidade dos presos, garante acesso à saúde e o direito de defesa e regula punições disciplinares como o isolamento solitário e a redução de alimentação.

[5] O Estado de Coisas Inconstitucional ocorre quando verifica-se a existência de um quadro de violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais, causado pela inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura, de modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público e a atuação de uma pluralidade de autoridades podem modificar a situação inconstitucional. O STF reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro vive um "Estado de Coisas Inconstitucional", com uma violação generalizada de direitos fundamentais dos presos. As penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios acabam sendo penas cruéis e desumanas. Vale ressaltar que a responsabilidade por essa situação deve ser atribuída aos três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), tanto da União como dos Estados-Membros e do Distrito Federal. A ausência de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias eficazes representa uma verdadeira "falha estrutural" que fensa aos direitos dos presos, além da perpetuação e do agravamento da situação. Assim, cabe ao STF o papel de retirar os demais poderes da inércia, coordenar ações visando a resolver o problema e monitorar os resultados alcançados. Diante disso, o STF, em ADPF, concedeu parcialmente medida cautelar determinando que:  juízes e Tribunais de todo o país implementem, no prazo máximo de 90 dias, a audiência de custódia;  a União libere, sem qualquer tipo de limitação, o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização na finalidade para a qual foi criado, proibindo a realização de novos contingenciamentos. Na ADPF havia outros pedidos, mas estes foram indeferidos, pelo menos na análise da medida cautelar. STF. Plenário. ADPF 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9/9/2015 (Info 798).

. João Felipe Bezerra Bastos é Advogado e professor. Pós-graduando em Direito e Processo Eleitoral pela Universidade de Fortaleza- UNIFOR. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina- UNISUL. Mestre em Direito (Ordem Jurídica Constitucional) pela Universidade Federal do Ceará- UFC. Sócio na BSA- Advogados Associados. Site: www.bsadvogados.info Veja Lattes em: http://lattes.cnpq.br/4407065388535633