Tutela de urgência e tutela de evidência: uma dicotomia?

Por Marco Paulo Denucci Di Spirito - 16/07/2016

O art. 294, caput, do novo CPC, que inaugura o conjunto dos dispositivos sobre a tutela provisória, apresenta a tutela de urgência ao lado da tutela de evidência. Por este ângulo, e obedecendo à ordem topológica do CPC, muitos trabalhos iniciam a abordagem da matéria. Não é raro que se identifique esquemas explicativos que apontam, com ênfase e centralidade, a distinção entre tutela de urgência e tutela de evidência.

Está-se diante de uma dicotomia? Qual é o efeito dessa divisão para o estudo da tutela provisória? É pertinente a ênfase na rígida distinção entre urgência e evidência?

Em termos filosóficos, uma dicotomia é estabelecida por conceitos contrários, mutuamente excludentes que, em conjunto, propõem o exaurimento do fenômeno descrito[1], não abrindo margem para um tertium genus.

A dogmática jurídica geralmente emprega dicotomias. Conforme ensina Tércio Sampaio Ferraz Jr:

“A tópica jurídica de segundo grau - sistema de classificações ou critérios organizadores de critérios classificatórios - vale-se de distinções amplas, desenvolvidas historicamente no trato dogmático do direito. São as chamadas grandes dicotomias (cf. Bobbio, 1977b: 145): direito público e direito privado, direito objetivo e direito subjetivo. Tratando-se de lugares comuns, essas noções também não são logicamente rigorosas, são apenas pontos de orientação e organização coerentes da matéria, que envolvem, por isso mesmo, disputas permanentes, suscitando teorias dogmáticas diversas, cujo intuito é conseguir o domínio mais abrangente e coerente possível dos problemas.

As grandes dicotomias permitem uma sistematização, no sentido dogmático, isto é, tópico, do direito analiticamente concebido como conjunto de normas. Trata-se, para usar uma terminologia de Kelsen, de uma sistematização estática.”[2]

Do ponto de vista normativo é necessário muito cuidado para não transformar dicotomias empregadas com a função eminentemente classificatória em mecanismos com efeitos ab-rogatórios. Bem anota Tércio Sampaio Ferraz Jr. que as grandes dicotomias prestam-se mais à orientação e, por isso, não podem ser consideradas com rigor[3].

A ideia de dicotomia, pelo ângulo da norma, pode se apresentar equivocada, partindo-se da premissa de duas normas mutuamente excludentes e com pretensões de esgotar a matéria regulada. O problema mesmo estaria no confronto. A negação de um preceito por outro conduz à eliminação da norma, daí a necessidade das regras de solução de antinomias (e.g., art. 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro).

Por outro lado, o objetivo de exaurir a regulação de determinada matéria é usualmente verificado na legislação, a exemplo de tipificações taxativas que conduzem à conclusão da inexistência do direito para as hipóteses não abarcadas. Ensina Niklas Luhmann que o subsistema do direito é unicamente orientado ao código lícito/ilícito (de acordo ou em desacordo com o direito)[4]. Tecnificado, esse binarismo rígido serve à operabilidade, no sentido de excluir “a possibilidade de advento de um outro código ou a interposição de outros valores no código já existente”[5], estabelecendo definição em meio à indefinição, como forma de responder à contingencialidade da vida complexa, permitir a previsão e a segurança jurídica. Isso só destaca a necessidade de compreender a conjugação entre fumus e periculum à dualidade urgência/evidência[6].

Hilary Putnam lembra que distinções não são dicotomias[7]. Pensar em dicotomias tal como se faz na filosofia exige a assunção de “pressuposições ontológicas”[8], o que parece inadequado a sistemas de bases convencionais[9].

Nessa esteira, deve-se reconhecer que o dispositivo em comento - art. 294 do CPC/2015 - não estabelece uma dicotomia, mas sim uma distinção.

Importa saber, pois, qual é o teor, a extensão e as repercussões dessa distinção para o regime da tutela provisória.

O disposto nos arts. 300 e 311 do CPC permite enfocar o art. 294 do mesmo Diploma com mais atenção, a evitar que se incorra no erro de uma distinção rígida entre evidência e urgência.

Sem considerar o núcleo conceitual fundamental sobre o que vem a ser a “evidência”[10], tenha-se que a tutela provisória concedida sob esse regime dispensa, nos termos do art. 311, caput, do CPC, a “demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo”. Essa particularidade conduz facilmente a enganos, sob a pressuposição de que o art. 311 seria “o outro lado da moeda”. Numa face ter-se-ia a urgência, na outra, a evidência.

O art. 300 do CPC, todavia, afasta essa dualidade simplória, ao estabelecer como pressupostos[11] da tutela provisória a probabilidade do direito (fumus) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum). Dessa forma, se é possível objetar que a evidência corresponde a um “lado da moeda”, por afastar completamente a necessidade de comprovação da urgência, o mesmo não poderia ser dito quanto ao “outro lado”, no qual se exigiria não apenas a presença da urgência - como seria de se esperar do rótulo “tutela de urgência” - mas também a constatação da probabilidade do direito (= fumus boni iuris).

Percebe-se, então, que o nomen juris “tutela de urgência” é empregado, na ótica dessa dualidade rígida, em desconsideração ao pressuposto da probabilidade do direito. É pertinente indagar a razão de se insistir na denominação “tutela de urgência” quando, na leitura em análise, ela nunca poderia ser concedida apenas pela presença do periculum.

Em outra dicção, nesta distinção rígida não há um tratamento equilibrado para “ambos os lados”. Consoante essa leitura não seria possível a concessão da tutela provisória com suporte exclusivo na urgência, dispensada a probabilidade do direito. Veja-se o descompasso: a tutela de evidência requer a probabilidade do direito e dispensa a urgência (art. 311, CPC), mas a tutela de urgência pede a probabilidade do direito acrescida da urgência. Longe de serem antitéticos, pelo ângulo dos pressupostos, tutela de urgência e tutela de evidência apresentam um ponto comum ou de interseção, designadamente a probabilidade do direito.

O que significa tutela de urgência após a positivação da tutela de evidência e diante do contraponto estabelecido no art. 294, caput, do CPC? Defender que o título “tutela de urgência” deve subsistir em razão de uma preponderância do periculum é nada mais do que acolher, ainda que indiretamente, a possibilidade de gradação dos pressupostos da tutela provisória em pautas móveis e segundo um regime de compensação recíproca, a minar as bases de um enfoque rígido. Sustentar que este nome deve permanecer para salientar o pressuposto mais relevante é ignorar que a probabilidade do direito também é levada em consideração para o pedido de tutela provisória (art. 300, caput, CPC). O legislador, ao reconhecer a possibilidade de concessão da tutela provisória calcada em evidência, permitiu uma revisão crítica da ideia monolítica de tutela de urgência e positivou no sistema a abertura para uma gradação entre fumus e periculum.

Fácil perceber, pois, que quem se atém à dualidade tutela de urgência/tutela de evidência, nessa leitura rígida do art. 294, conjugada com o art. 311 do CPC, não está diante do yin and yang da tutela provisória. Há mais a ser considerado.

Pelo foco da dicotomia, a divisão tutela de urgência/tutela de evidência, tal como defendida por aqueles que fazem uma leitura isolada do art. 294 do CPC, consistiria, na verdade, numa falsa dicotomia. Isso porque falha em exaurir o fenômeno, pois entre os extremos da evidência e da urgência existem inúmeras hipóteses de conjugação de fumus e periculum. E também porque, nessa leitura restrita, não se alcançam pressupostos diversos ou mutuamente excludentes; ao contrário, essas esferas (evidência e urgência) se superpõem pela presença comum da probabilidade do direito.

O fato é que, desprezando tudo quanto produzido pela melhor doutrina em torno do tema, em verdadeira “negligência da historicidade”[12], o legislador deixou de estratificar, positivamente, as inúmeras hipóteses possíveis de conjugação dos pressupostos probabilidade do direito e perigo de dano. Neste particular, merece especial destaque a sistematização de Eduardo José da Fonseca Costa, apresentada sob o título “O direito vivo das liminares” [13]. Também merecem atenção os ensinamentos de José Miguel Garcia Medina que, com suporte em Jorge Peyrano, defende a interação entre fumus boni juris e periculum, na linha da “doutrina dos vasos comunicantes”[14].

Todo o presente esforço de demonstração da falsa distinção rígida entre tutela de urgência e tutela de evidência é realizado como um prólogo para futura análise de que o regime da tutela provisória, previsto no novo Código de Processo Civil, incorpora e pressupõe o denominado sistema de pautas móveis[15], a partir dos trabalhos de Eduardo José da Fonseca Costa, pelo qual se pode realizar a distinção sistemática entre as seguintes hipóteses: 1) tutela de evidência tipificada no CPC (arts. 311; 562; 678; CPC); 2) tutela de evidência tipificada na legislação especial (e.g., art. 59, §1º, Lei 8.245/91); 3) tutela provisória ancorada na extremada probabilidade do direito (que não se confunde com a tutela de evidência, pois não perfilha a lógica de tipificação numerus clausus). Cuida-se da probabilidade do direito pura, que dispensa urgência; 4) tutela provisória contra o ilícito, que dispensa urgência (art. 497, parágrafo único, CPC); 5) tutela provisória ancorada na alta probabilidade do direito, com urgência mitigada ou insignificante; 6) tutela provisória ancorada em probabilidade do direito e urgência não extremadas; 7) tutela provisória ancorada na urgência extremada, com probabilidade do direito não extremada; 8) tutela provisória ancorada na urgência pura legalmente presumida; 9) tutela provisória de urgência pura geral; 10) tutela provisória ancorada em probabilidade do direito e urgência extremadas[16].

Entre as principais consequências da compreensão do sistema de pautas móveis está a conclusão de que o art. 311 do novo CPC não exaure as hipóteses de evidência ensejadoras da concessão da tutela provisória.

Essa é uma tarefa a ser desempenhada em outra oportunidade.

Notas e Referências:

[1] MORA, Ferrater. Diccionario de Filosofia. Tomo I, A-K. Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 1964, p. 452.

[2] FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Ed. Atlas, 2001, p. 130.

[3] Particularmente ao tema do presente trabalho, calha a seguinte explicação de Eduardo José da Fonseca Costa: “De certo, a Dogmática Jurídica não é uma ciência exata. Ela não se vale da linguagem matemática para realizar calculos. Por isso, a Processualística não é capaz de desenvolver uma mensuração quantitativa dos graus de urgência e de evidência.” (COSTA, Eduardo José da Fonseca. O direito vivo das liminares. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011, p. 177).

[4] “Two further achievements appear to be necessary for the differentiation of the legal system and irs operative closure, achievements which stimulate each other. They are: 1. A functional specification of law, that is, a focus on a specific problem of society; and 2. A binary coding of the system through a scheme that provides a positive value (legal) and a negative value (illegal).” (LUHMANN, Niklas. Law as a social system. Oxford: Oxford University Press, 2004, p. 93). A codificação binária da comunicação jurídica é compreendida por Luhmann como a forma estrutural que garante a própria autopoiese do sistema, pois, ao instituir um valor positivo (lícito) e um valor negativo (ilícito), o código, que ademais somente pode ser manejado no plano da observação de segunda ordem, permite ao sistema jurídico como de acordo ou em desacordo com o direito.” (VILLAS BÔAS FILHO, Orlando. Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Ed. Saraiva, 2009, p. 145).

[5] VILLAS BÔAS FILHO, Orlando. Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Ed. Saraiva, 2009, p. 145.

[6] Do que mais importa para a presente análise, resta saber se o art. 311 do CPC regulou exaustivamente o fenômeno da evidência. Entendemos que não, o que será explicado detidamente em trabalhos posteriores.

[7] PUTNAM, Hilary. The collapse of the fact/value dicotomy and other essays. Cambridge: Harvard University Press. 2003, p. 9 e ss.

[8] VILLAS BÔAS FILHO, Orlando. Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Ed. Saraiva, 2009, p. 115.

[9] “De um lado, muitos teóricos e 'doutrinadores' parecem não haver percebido que Direito e Ética estão e estarão permanentemente em processo de constituição, pelo fato de se tratarem de construções culturais e intersubjetivas. Cientificidade, interesses e valores, bem como normatividade ética e jurídica não são relações a entidades estáticas, acabadas e menos ainda absolutas. Ao contrário, enquanto construções humanas e culturais, cientificidade, valores, Ética e Direito variam no tempo e no espaço, de acordo com vivências e práticas sociais implicitamente normativas.” (MARÇAL, Antônio Cota. Prefácio. DECAT, Thiago Lopes. Racionalidade, valor e teorias do Direito. Belo Horizonte: Ed. D'Plácido, 2015, p. 12)

[10] Tem-se verificado muitas tentativas de conceituação do que viria a ser evidência, para fins de tutela provisória, com suporte no elenco do art. 311 do CPC. Reputamos equivocado esse empreendimento, pois ali o legislador partiu de uma técnica casuística sem indicar caminhos conceituais. Por outro lado, a base da tutela de evidência está no art. 300 do CPC, ou seja, parte especificamente da adequada compreensão da probabilidade do direito, o elo comum entre todas as hipóteses alinhadas no art. 311. Este ponto será objeto de trabalho específico.

[11] Pressupostos e não requisitos, como bem anota Eduardo José da Fonseca Costa (COSTA, Eduardo José da Fonseca. O direito vivo das liminares. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011, p. 35).

[12] Expressão empregada por Mateus Costa Pereira. (PEREIRA, Mateus Costa. Tutela provisória de urgência: premissas doutrinárias questionáveis + negligência da historicidade = equívocos legislativos. In: COSTA, Eduardo José da Fonseca, PEREIRA, Mateus Costa, GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos. Tutela Provisória. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016, p. 257 e ss.).

[13] COSTA, Eduardo José da Fonseca. O direito vivo das liminares. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011.

[14] “Os pressupostos para a concessão da liminar de urgência não são examinados separadamente e, depois, somados, como se se estivesse diante de uma operação matemática. Há mútua influência, verdadeira interação entre eles. (...) De acordo com essa perspectiva, evidência e urgência podem ou não ser extremadas, ou apenas evidência ou urgência ficam extremadas (concorrendo o outro pressuposto, de modo menos exagerado), ou, ainda, hipóteses de tutela “pura”, em que a evidência dispensa a urgência, ou vice-versa, podendo haver as seguintes variações: evidência extremada pura, urgência extremada pura, evidência extremada e urgência não extremada, urgência extremada e evidência não extremada, evidência e urgência extremadas, evidência e urgência não extremadas, evidência pura de extremidade legalmente presumida, urgência pura de extremidade legalmente presumida." (MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil Moderno. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015, p. 474). Neste ponto de sua obra o autor também cita a doutrina de Eduardo José da Fonseca Costa.

[15] Segundo o qual fumus boni juris e periculum in mora atuam sob um “regime de integração e de complementação recíproca.” (COSTA, Eduardo José da Fonseca. O direito vivo das liminares. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011, p. 147, 148). “Nesse sentido, o fumus boni iuris e o periculum in mora são vistos como pautas ‘móveis’, que podem se apresentar em graus ou níveis distintos e que, por isso, não são suscetíveis de fixação em termos genéricos. Ou seja, o fumus boni iuris e o periculum in mora são vistos como pressupostos que precisam ser antes concretizados pelo julgador e relacionados entre si em uma espécie de ‘coordenação valorativa’, para poderem ser aplicados ao caso.” (COSTA, Eduardo José da Fonseca. As liminares ambientais e o princípio da precaução. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 21, n. 81, p. 11-28, jan./mar. 2013.)

[16] Cuida-se de releitura, à luz do novo CPC, das classificações propostas por Eduardo José da Fonseca Costa. Significa dizer que não há, aqui, qualquer inovação, mas apenas um esboço de adaptação.

COSTA, Eduardo José da Fonseca. As liminares ambientais e o princípio da precaução. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 21, n. 81, p. 11-28, jan./mar. 2013;

COSTA, Eduardo José da Fonseca. O direito vivo das liminares. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011;

FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Ed. Atlas, 2001;

LUHMANN, Niklas. Law as a social system. Oxford: Oxford University Press, 2004;

MARÇAL, Antônio Cota. Prefácio. DECAT, Thiago Lopes. Racionalidade, valor e teorias do Direito. Belo Horizonte: Ed. D'Plácido, 2015;

MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil Moderno. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015;

MORA, Ferrater. Diccionario de Filosofia. Tomo I, A-K. Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 1964;

PEREIRA, Mateus Costa. Tutela provisória de urgência: premissas doutrinárias questionáveis + negligência da historicidade = equívocos legislativos. In: COSTA, Eduardo José da Fonseca, PEREIRA, Mateus Costa, GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos. Tutela Provisória. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016;

PUTNAM, Hilary. The collapse of the fact/value dicotomy and other essays. Cambridge: Harvard University Press. 2003;

VILLAS BÔAS FILHO, Orlando. Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Ed. Saraiva, 2009.

. . Marco Paulo Denucci Di Spirito é Defensor Público em Minas Gerais é Membro da Associação Brasileira de Direito Processual – ABDPro. Bacharel em Direito pela UFMG. . .