Coluna O Direito e a Sociedade de Consumo / Coordenador Marcos Catalan

La Justicia de nuestra acción depende muchas veces de las circunstancias..

En la proporción que cambian las circunstancias, cambian también las obligaciones…

Ciceron. (Los Oficios)

Hace pocos años en las aulas universitarias, un estudiante –de los llamados millennials- dijo: “…qué sucede si vendrían los alienígenas e invaden la tierra, causando muchos destrozos y no podríamos salir de casa a nuestros trabajos, asistir a la universidad, no habría posibilidad que funcionen los medios de transporte y los negocios tendrían que estar cerrados. Quizá si escucháramos la primera comunicación unidireccional,  todo sería distinto….”, hasta que uno de sus compañeros alzó la voz y replicó: a qué viene todo esto, deja de alucinar –seguramente como muchos de nosotros nos preguntamos también-  el mismo estudiante dijo profesor: : abreviando ¿Cuál sería el protocolo a aplicar en esta situación?. Recordaba este hecho y a pesar que en algún momento podría pensarse que se trataba de sólo una fantasía, hoy en todos los campos políticos, sociales, jurídicos, culturales, educativos, salud, etc. nos vemos ante la misma pregunta en torno al Covid-19. Es propósito hacer una reflexión, en mi condición de hombre de derecho sobre la institución jurídica del contrato.

 

I.- LA CRISIS DEL CONTRATO

Esta expresión no es nada nueva, ya hace algunas décadas en las aulas universitarias y certámenes académicos se viene debatiendo, con mucha audacia. Este fenómeno se centra en la revisión de los dos pilares o principios clásicos del contrato “autonomía de la voluntad” y “fuerza obligatoria”, por cuanto según el avance social para muchos se venía debilitando, porque aparecen situaciones como: Los contratantes ya no están en igualdad de condiciones (contratos por adhesión), pierde valor la fuerza obligatoria del contrato e incluso hoy hablamos de instituciones como la lesión, la imprevisión, el derecho de los consumidores, que conllevan en muchos casos a la revisión, modificación e inclusive a la nulidad del contrato.

Con buen criterio el distinguido Dr. MARCOS CATALAN2 visionariamente señala que: “La noción según la cual los contratos vinculan y producen efectos sólo entre las partes, alcanzando, ciertamente, a sus sucesores o cesionarios, deja de ser la única realidad en una sociedad marcada por la contratación en masa y por la vinculación de aquellos contratos, así como por la inspiración buscada en el vector constitucional de la solidaridad social. Ahora, los efectos del pacto interesan, y a veces alcanzan, a otras personas y a otros contratos, disparando la necesidad de reflexiones y de preocupaciones sobre los efectos que cada contrato produce en el medio en que se encuentra inmerso.” Justamente es precisamente en estos momentos donde es necesario pensar en cuáles deben ser los efectos del contrato en medio del Covid-19, debiendo equilibrarse en mérito al princiío de justicia. De acuerdo a su propio análisis del autor citado y concordando en el sentido que el ocaso del individualismo permite el cuestionamiento hasta hace no poco de la idea de justicia contractual, entendida como que el contrato generado en la libre manifestación de voluntad. Ya cambió en nuestros tiempos porque no se ajusta en algunos casos a la realidad, por cuanto una contratación justa tiene como base el equilibrio material de los contratos, entendido como equivalencia en las prestaciones, sobretodo estando pendientes por que se mantenga en el tiempo dicha equitativa proporción. Siendo que cuando se rompa dicho equilibrio, se convierte en un contrato injusto el mismo que debe ser equilibrado, por las partes de común acuerdo, por la ley o por el juez.

El jurista argentino Dr. Atilio Alterini3 señalaba en justa medida, respecto a nuevos códigos civiles en los paises latinoamericanos que estos deberían contemplar: “..como corresponde a las exigencias de los cambios culturales, sociales y económicos propios de nuestros tiempos”, en tanto encontraremos que no sólo existe diversidad de tratamiento del tema de la imprevisión, sino que hay países que aún no la consideran.

 

II.- TEORIA DE LA IMPREVISIÓN COMO PRINCIPIO DE JUSTICIA

Los juristas e investigadores del derecho no se ponen totalmente de acuerdo respecto al origen de la teoría de la imprevisión, algunos lo consideran con mucha anterioridad al derecho romano, otros en el derecho romano en la regla “contractus qui habent tractum succesivum et dependiam de futuro rec stantibus inteliguntur”. Algo así como que los contratos sucesivos y futuros dependen de que las circunstancias continúen o se mantengan. Pero es en Francia donde ocurren dos hechos importantes a destacar, una sentencia de fecha 30 de marzo de 1916 en el caso Compañía de Gas de Burdeos y la famosa Ley Faillot de fecha 21 de enero de 1918 esta última que admitía la posibilidad de anular los contratos de tracto sucesivo celebrados antes de 1914 (primera guerra mundial), si existiese un desequilibrio, salvo que las partes accediesen voluntariamente a su revisión y reequilibrio. Este hecho normativo, así como los pronunciamientos de la cortes y otros más, renovaron el debate respecto a su aplicación en los diversos sistemas jurídicos, ahora vemos que la legislación y jurisprudencia de la mayoría de países ya se encuentra considerada, aunque en su aplicación algunos son más expeditivos que otros.

Consideramos que cuando aparezca una situación extraña entre los contratantes que desequilibre, desproporcione y establezca inequidad, respecto a las prestaciones de las partes, es posible invocar como una de las soluciones la imprevisión.

 

III IMPREVISIÓN EN LATINOAMÉRICA

3.1 Argentina

Según el conspicuo prof. W. Krieger de la UBA4, señalaría que en Argentina, se impuso la “teoría del esfuerzo compartido” -en el año 2001-, por los jueces de manera pretorianamente y luego ya se normativizó.

El Código Civil y Comercial de la Nación (vigente desde el 1-08-2015),  señala en su Art. 1091 –  lo siguiente: “ Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia.”

El Dr. Sergio Sebastián Barocelli5, destacado jurista Argentino profesor de la UBA, señala al respecto lo siguiente : “Como puede observarse, la teoría de la imprevisión se constituye, ante todo, como un remedio jurídico frente a un contrato que con posterioridad a su celebración se ha desquiciado por circunstancias ajenas a las partes”. Además precisa los requisitos o condiciones para su efectiva aplicación serían los siguientes:

La existencia de una contrato de ejecución diferida o permanente. Se establece como regla general que la imprevisión resultará aplicable a los contratos conmutativos de ejecución diferida o permanente. También resultará aplicable a los contratos aleatorios, si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas ajenas al álea propia del contrato.

Una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración. Dicha alteración puede ser fruto de un cambio en la equivalencia de las prestaciones, en el cotejo entre los derechos y obligaciones e las partes, en la ecuación económica del contrato o una alteración extraordinaria de las bases del negocio jurídico, esto es, su objeto, o de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración.

La alteración debe ser consecuencia de un hecho extraordinario, sobreviniente a la celebración de contrato, ajeno a las partes y diferente del riesgo asumido por la parte afectada. Aquí, por ejemplo, el cambio significativo y abrupto de las circunstancias económicas generales constituye un ejemplo al respecto, pudiendo señalar dentro de la historia económica reciente el “Rodrigazo”, la salida de llamada “tablita de Martínez de Hoz”, la hiperinflación de 1989, la salida de la convertibilidad y la sanción de la ley 25.561, entre otros.

Dicha alteración genera que la prestación del contrato se vuelva excesivamente onerosa para una de las partes.

Se encuentran legitimados para accionar por imprevisión tanto la parte contractual afectada como el tercero beneficiario u obligado en una estipulación a favor de terceros, en los términos del art. 1027 del Cód. Civil y Comercil o cargo de un tercero. La parte afectada tendrá derecho a reclamar extrajudicialmente o por la vía judicial. En este último caso podrá hacerlo por vía de acción o como excepción, ante la demanda iniciada por la otra parte.

Tanto en la instancia extrajudicial como judicial la parte afectada podrá solicitar la resolución total o parcial del contrato o su adecuación, esto es, que el contrato que se encuentra desquiciado vuelva a tener un equilibrio y equivalencia entre el cotejo de derechos y obligaciones. La novedad aquí es la posibilidad de que el actor pueda requerir autónomamente la adecuación.

 

 

3.2 Brasil

El Código Civil de 2002, Título V, Capítulo II, sección IV La resolución por excesiva onerosidad, establece: “En los contratos de ejecución continuada o diferida, si la prestación de una de las partes se torna excesivamente onerosa, con extrema ventaja para la otra, en virtud de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, podrá el deudor pedir la resolución del contrato. Los efectos de la sentencia que la decrete se retrotraerán a la fecha de la notificación.” El art. 479 continúa que “La resolución podrá ser evitada, ofreciendo el demandado modificar equitativamente las condiciones del contrato”. Por último, el art. 480 señala que “Si un contrato generase obligaciones para solo una de las partes, podrá esta solicitar que esta sea reducida, o que se modifique su modo de ejecución, con el fin de evitar la onerosidad excesiva”.

Consideramos que el fin de las citadas normas es resguardar el equilibrio contractual, evitando que una parte obtenga ventajas injustas y excesivas en desmedro de la otra. Aquí nos atrevemos a sostener que tiene como fuente la función social del contrato.

La Dra. Bruna Lyra Duque6, señala en relación a los contratos y el Covid-19 sería aplicable “…incluso la teoría de la imprevisibilidad (también llamada excesiva onerosidad), considerada como un instrumento jurídico para la resolución o revisión del contrato, deberá ser fundada en la aplicación directa de la causa del contrato, para permitir la discusión de los preceptos contenidos en las relaciones jurídicas, ante la ocurrencia de nuevos acontecimientos, ya que las partes deben tratar de lograr las prestaciones que originalmente  se comprometieron y la forma en que se obligaron.”.

Resulta importante lo señalado por el Dr. Maleiros7 en cuanto a la posibilidad de revisar las cláusulas contractuales, quien nos señala: que el Derecho Civil Brasileño incorporó la teoría de la imprevisión, para autorizar el revisión judicial de las prestaciones en situaciones excepcionales, de conformidad con los artículos 317 y 478 de la CC, sin que ello implique necesariamente la resolución de la relación contractual. Sin embargo, llegamos a la conclusión de que la beligerancia negociación y la judicial no son las mejores alternativas para afrontar la crisis que existe. Los efectos nocivos de la pandemia de Covid-19 no sólo permiten sino que exigen un reexamen conjunto de la relación contractual querida por las partes contratantes,  constituyendose como mandato ético, incluido, la preservación de la actividad económica en un contexto excepcional.

Con mucha claridad el jurista brasileño MARCOS CATALAN8, nos informa “…que para entender el contrato en el derecho brasileño contemporáneo debe ser leído como una relación equilibrada, leal y solidaria, destinada a la producción de efectos jurídicos existenciales y patrimoniales que repercuten, no sólo en la esfera de actuación de cada contratante o de sus sucesores, sino que alcanzan, también, a terceros directamente implicados (o no) en la relación jurídica negocial…”,

 

3.3. Chile

Bruno Caprile Biermann9, señala que en el “Derecho privado chileno no existe norma legal que acoja la teroría de la imprevisión, a diferencia de lo que ocurre en ciertos ámbitos del derecho público chileno, en que se la acepta exprésamente. Esa disparidad se manifiesta también en la jurisprudencia, ya que mientras la jurisprudencia de la Corte Suprema la rechaza, los dictámenes de la Contraloría General de la República la acogen.”

 

3.4 Perú

Se ha venido en denominar Excesiva Onerosidad de la Prestación, que se encuentra regulado en el Código Civil de 1984, en siete artículos, definiéndola en su “Artículo 1440º.- En los contratos conmutativos  de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas.

La extención de la imprevisión se encuentra en el Artículo 1441º.- Las disposiciones contenidas en el Artículo 1440º se aplican:

1.- A los contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando la prestación a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella.

2.- A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato.

La excesiva onerosidad en contratos con prestación de una parte se establece en el Artículo 1442º.- Cuando se trate de contratos en que una sola de las partes hubiera asumido obligaciones, le es privativo solicitar judicialmente la reducción de la prestación a fin de que cese su excesiva onerosidad. Si no se puede reducir la prestación, rige lo dispuesto en el segundo párrafo del Artículo 1440º.

La Improcedencia de la demanda lo establece el Artículo 1443º.- No procede la acción por excesiva onerosidad de la prestación cuando su ejecución se ha diferido por dolo o culpa de la parte perjudicada.

La Nulidad de la renuncia a la acción se encuentra establecida en el Artículo 1444º.- Es nula la renuncia a la acción por excesiva onerosidad de la prestación.

La caducidad de la acción se plasma en el  Artículo 1445º.- La acción por excesiva onerosidad de la prestación caduca a los tres meses de producidos los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles a que se refiere el Artículo 1440º.

Plazo de caducidad  en elArtículo 1446º.- El término inicial del plazo de caducidad a que se refiere el Artículo 1445º corre a partir del momento en que hayan desaparecido los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.

Del texto normativo podemos señalar que sus elementos son:

Se aplica a contratos conmutativos. Es decir que sea uno con prestaciones reciprocas que se asumen como equivalentes. Salvo que se trate de uno aleatorio y la imprevisión se debe a causa extraña al riesgo del propio contrato. También será posible tratándose de contratos con prestación unilateral diferida.

Dichos contratos deben ser de ejecución continuada, periódica o diferida. Es decir se excluye a los contratos de ejecución inmediata, salvo que se trate de uno conmutativo de ejecución inmediata pero que la prestación de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella.

Los acontecimientos generadores deben ser extraordinarios e imprevisibles. Es decir el acontecimiento no ocurre en situaciones normales o que las partes no pudieron preveer con antelación su ocurrencia.

En tanto que sus efectos será que el juez reduzca o aumente la contraprestación. Además podrán solicitar o disponer el juez la resolución del contrato, además el juez no podrá extender la resolución a prestaciones ejecutadas. También es importante destacar que es nula cualquier clásusula contractual que establezca renuncia. Es importante señalar que la legislación prevee un plazo de caducidad para interponer la demanda de tres meses cuyo plazo inicia en el momento que desaparezca los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.

 

 

3.5 Uruguay

En la legislación uruguaya no existe texto expreso respecto a la Teoría de la imprevisión o excesiva onerosidad, pero frente al Covid-19, se podría acudir al Art. 1342 del Código Civil : “El deudor es condenado al resarcimiento de daños y perjuicios, sea en razón de la falta de cumplimiento de la obligación o de la demora en la ejecución aunque no haya mala fe de su parte, siempre que no justifique que la falta de cumplimiento proviene de causa extraña que no le es imputable.” Realizando una interpretación del citado artículo destacamos que el deudor puede exonerarse de cumplir una obligación, cuando su falta de cumplimiento no le es imputable por causa extraña. Que se asemeja a la falta de cumplimiento por fuerza mayor, siempre y cuando exista relación directa de causalidad, pero teniendo en cuenta que sólo existe dos alternativas cumplir o no cumplir.

Como señala el jurista uruguayo Dr.  Arturo Caumont10,  citando a Arturo Ardao "la inteligencia ama el caos por el solo placer de ponerle orden".  Consideramos que en el momento de crisis actual a la luz del derecho positivo uruguayo, tendrá que ponderarse la alegación del Covid-19, así en palabras propias de Caumont “Pondremos todos nuestras inteligencias para sistematizar y avanzar sin desmayos en la comprensión crítica de las Obligaciones y de los Contratos, cerno del Derecho Civil”.

 

A manera de conclusiones

El Covid-19 representa un cambio en el escenario del teatro de la vida, hecho que influye directamente a la relación contractual, en cuanto al cumplimiento de obligaciones. Teniendo en cuenta que este cambio resulta ser inesperado, extraordinario y sustancial, es prudente la aplicación de la Teoría de la Imprevisión, con las particularidades de cada legislación.

Consideramos que no existe uniformidad en el tratamiento de la teoría de la imprevisión en latinoamérica, atreviéndonos a señalar que son necesarios los impulsos para el desarrollo de un sistema jurídico latinoamericano, que unifique nuestras instituciones jurídicas y su aplicación.

Como señala el Dr. Krieger, creemos que para estos tiempos de Covid-19, el foco estará en la continuidad del contrato restableciendo el equilibrio de las partes y sus obligaciones. Salvo que sea imposible un acuerdo entre las partes y sea definido por el juzgador.

 

Notas e Referências

Cicerón, Marco Tulio, (43 a.C.) Valbuena, Manuel de, tr. Los Oficios, pag. 30, DOI: https://doi.org/10.34720/h6xn-0h48, Texto en español y latín, en forma paralela.

Catalan, M., & Rahde Gerchmann, S. (2014). Un contrato: Doscientos años de historicidad. IUS ET VERITAS, pág. 76. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/13615.

Quispe, Richard (2015) Estudios de derecho civil latinoamericano. IPG, pág. 14.

Krieger, W. (2020). http://www.aiddp.com/?fbclid=IwAR2rlfROMSlpVC3r217giBIwcBz1wMF3pHo3-B_4WlepHBUEbu9eERAeh5A

Barocelli, Sergio S. (2015) La teoría de la imprevisión en el nuevo Código Civil y Comercial. DPIDiario https://www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2015/07/Doctrina1452.pdf

Lyra Duque, Bruna. (2020). Jusbrasil. https://direitocivilbrasileiro.jusbrasil.com.br/artigos/831607011/precisamos-falar-sobre-causa-do-contrato-em-tempos-de-crise-pandemica?fbclid=IwAR2Czlb55V2kfKiwFEmdjIDvZmQ5RYT8xOCuFxHJI5zSRkrdrb9wYlx5OCs

Malheiros, Pablo y Freiyas Ramiro. (2020) Impactos nos compromissos de compra e venda em incorporação imobiliária, marco 2020, https://www.conjur.com.br/2020-mar-24/opiniao-impactos-compromissos-compra-venda-imobiliaria?fbclid=IwAR0J41QAnKNyieaCsuRbbBcrJ57edntDmB_hCgQb5V3AFA0GMZ__-P1KR2Q#author

Catalan, M., & Rahde Gerchmann, S. (2014). Un contrato: Doscientos años de historicidad. IUS ET VERITAS, pág. 77. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/13615.

Gaitan, Jose A. y Mantilla, E. (2007) Colección de textos de jurisprudencia. La terminación del contrato: nuevas tendencias del derecho comparado, Biermann. pag. 197.

Caumont, A. (2020). https://www.facebook.com/photo.php?fbid=10222571389219193&set=a.10201988558621292&type=3&theater

 

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