Súmula 338 do TST e a questão do controle da jornada de trabalho: (in)aplicabilidade ao empregado doméstico

09/05/2016

Por Guilherme Wünsch – 09/05/2016

De acordo com o item I, da Súmula 338, do TST, "é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário." Desta redação,observa-se que, havendo provas no processo, deverá o Magistrado julgar com base no que foi produzido pelas partes.

A CLT disciplina a questão do ônus da prova no artigo 818, traduzindo-se na ideia de que "a prova das alegações incumbe à parte que as fizer". Ao lado de tal disposição, deve ser aplicado subsidiariamente o artigo 373 do novo CPC, o qual atribui ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito, ao passo que o réu tem o ônus de provas os fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direito do autor, dentro da atribuição previamente disposta pelo CPC a cada uma das partes do processo dentro da chamada distribuição estática do ônus da prova.

Assim, tem-se, como regra geral, que a prova de eventual labor em jornada extraordinária cabe ao reclamante, pois se trata de um fato constitutivo do seu direito, já que é de seu interesse o reconhecimento do fato a ser provado. No entanto, o processo do trabalho também se vale da teoria dinâmica do ônus da prova, a qual consiste na possibilidade do julgador distribuir o ônus da prova em relação à parte que possua melhores condições de suportá-la. Sabe-se que são diversos os exemplos que acarretam, inclusive, a inversão do ônus da prova no processo do trabalho, mormente porque o reclamante constitui-se na parte hipossuficiente em relação à produção de provas, de sorte que a jurisprudência consolidada do TST, na Súmula 338, evidencia uma visão não-individualista da prova, impondo-se ao empregador que conte com mais de dez empregados o dever de guarda da documentação que comprove a jornada efetuada pelos empregados, com a anotação de horários de entrada e saída, independentemente de se o controle manual, mecânico ou eletrônico.

Esse entendimento encontra razão na maior aptidão da prova, afinal, se é o empregador que possui a obrigação do controle nos horários de entrada e saída, parece que ele terá as melhores condições de provar o horário de trabalho do reclamante, em vista de tal dever de fiscalização. Portanto, se o empregador não apresentar o controle de frequência, prevalecerá a jornada descrita na inicial. Trata-se da aplicação da regra contida no artigo 373, §1º, do novo CPC: "nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído."

A questão que se coloca é se a Súmula 338 encontra espaço de aplicação para os casos de empregados domésticos, considerando que o artigo 12 da Lei Complementar 150, de 2015, dispôs que: "é obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo". Ou seja, a legislação não trouxe nenhuma espécie de número de empregados domésticos, mencionando apenas a obrigação de haver o registro de horário do empregado doméstico. Trata-se de uma questionável disposição normativa, pois, supondo que seja um empregado que trabalhe sozinho, terá dificuldades em efetuar a prova do fato constitutivo, e, ao empregador, a mesma prova se tornaria complexa, pois sendo o trabalho doméstico prestado em âmbito residencial, as eventuais testemunhas seriam suspeitas. Assim, correto é o dever de o empregador manter o controle documental da jornada efetuada pelo seu empregado doméstico, por ter as melhores condições, de modo que, em cada caso concreto, o julgador deverá, fundamentadamente, atribuir o ônus da prova ao empregador, pois do contrário, poderia se fazer prevalecer a tese de que o ônus do fato constitutivo seria do próprio empregado doméstico.


Guilherme WunschGuilherme Wünsch é formado pelo Centro Universitário Metodista IPA, de Porto Alegre, Mestre em Direito pela Unisinos e Doutorando em Direito pela Unisinos. Durante 5 anos (2010-2015) foi assessor jurídico da Procuradoria-Geral do Município de Canoas. Atualmente, é advogado do Programa de Práticas Sociojurídicas – PRASJUR, da Unisinos, em São Leopoldo/RS; professor da UNISINOS e professor convidado dos cursos de especialização da UNISINOS, FADERGS, FACOS, FACENSA, IDC e VERBO JURÍDICO.


Imagem Ilustrativa do Post: Time to go home // Foto de: Alan Cleaver // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/alancleaver/4118367546

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.

Sugestões de leitura