SUBMISSÃO AO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL NOS DELITOS DE LAVAGEM DE CAPITAIS

Coluna Espaço do Estudante

Conforme preceitua o ordenamento jurídico pátrio no tocante as condições de procedibilidade dos crimes previstos na lei de lavagem de capitais - Lei nº 9.613/98 -, a justa causa para a persecução processual dos delitos em comento possui natureza tríplice, visto que, além da necessária presença de materialidade do delito e indícios de autoria, imprescindível também a comprovação da ocorrência do delito antecedente, do qual provém os ativos ocultados, fenômeno a que se convencionou chamar de “acessoriedade limitada”.

Desta forma, ainda que a punibilidade em relação ao crime antecedente esteja afastada por causas de excludência, atribui-se um caráter danoso ao delito, ao menos de forma indireta, ainda que prescrito, considerando que este gera proveito econômico, o qual, por si só, não afeta bem jurídico algum.

Contudo, a existência deste proveito poderá acarretar seu protagonismo como objeto material de conduta posterior, como a lavagem de dinheiro.

Neste contexto, determinados delitos possuem acentuada dificuldade no tocante à comprovação de sua existência e consequente afetação jurídica, em especial aqueles dos quais não há resultado naturalístico previsto no dispositivo penal tipificador.

Deste modo, não havendo vestígios patentemente comprovados de sua prévia ocorrência e danosidade, impossibilitar-se-ia a posterior persecução penal direcionada a punição da conduta de mascaramento dos proveitos econômicos advindos da prática criminosa.

O embaraço probatório aqui refletido evidencia-se nos crimes financeiros, sobretudo nos delitos de espécie tributária os quais, por tutelarem bens jurídicos de caráter abstrato como a ordem tributária, possuem a constatação de sua ocorrência contida em instrumento procedimental estranha à tutela jurisdicional.

Referimo-nos, por óbvio, à inteligência da Súmula Vinculante nº 24, sempre trazida ao bojo dos debates que visam tratar da tutela penal aplicada ao inadimplemento tributário, a qual inovou o trato persecutório das práticas delituosas que afrontam a ordem tributária, instituindo que:

Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.

O entendimento jurisprudencial vinculante esposado no verbete sumular colacionado instituiu, portanto, a necessidade de prévio lançamento definitivo do tributo para que se possa promover a adequada persecução em relação ao crime tributário tipificado na conduta, o qual é realizado pelo correto curso do procedimento administrativo fiscal, sendo assegurado ao contribuinte a ampla defesa e contraditório.

Logo, o Supremo Tribunal Federal entendeu, na edição da súmula em apreço, pela logicidade de comprovar o inadimplemento tributário para, só então, proceder-se com a pretensa punibilidade em relação ao crime cujo objeto material é o tributo não pago.

Portanto, o exaurimento da esfera administrativa é pressuposto de procedibilidade para a ação penal dos crimes que ofendem a ordem tributária, como a sonegação fiscal, conforme se extrai de julgamento realizado pela Corte Suprema:

Quanto aos delitos tributários materiais, esta nossa Corte dá pela necessidade do lançamento definitivo do tributo devido, como condição de caracterização do crime. Tal direção interpretativa está assentada na idéia-força de que, para a consumação dos crimes tributários descritos nos cinco incisos do art. 1º da Lei 8.137/1990, é imprescindível a ocorrência do resultado supressão ou redução de tributo. Resultado aferido, tão-somente, após a constituição definitiva do crédito tributário. (Súmula Vinculante 24)” [1]

Pontua-se, a vista disto, que o processo administrativo fiscal que visa o lançamento definitivo do tributo guarda estreita relação comparativa com a necessidade do procedimento e a imprescindibilidade do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios.

Por conseguinte, considerando os apontamentos anteriores, caberia indagar se, tendo em vista que o delito tributário possui sua consumação submissa ao efetivo lançamento do crédito, estaria impossibilitada a persecução penal em relação à ocultação dos valores decorrentes do inadimplemento tributário criminoso, ainda que pendente de conclusão o procedimento administrativo apurador.

Isto é, noutras palavras, pode haver a lavagem do capital obtido com o crime tributário, mesmo que este não esteja consumado?

O intérprete puramente positivista poderia nos referenciar ao exposto no Art. 2º da Lei nº 9.613/98, o qual diz que o processo e julgamento do delito de ocultação de capitais independe do processo e julgamento das infrações penais antecedentes.

Porém, não nos referimos à simples pendência de processo e efetivo julgamento dos crime antecedente, mas sim a própria ausência de conformação típica deste, visto que o enunciado sumular anteriormente colacionado institui, de forma clara, que o crime tributário só se consumará com o efetivo lançamento do crédito, decorrente de seu inadimplemento.

Assim sendo, o recebimento de denúncia pautado em ocultação de capitais que constituem proveito econômico de suposta sonegação fiscal, sobre a qual não há lançamento definitivo aferido em processo administrativo fiscal tratar-se-á, em realidade, em imputação acusatória de lavagem de dinheiro obtido com crime em relação ao qual não há comprovação de sua existência, criando-se uma ficção jurídica.

Sobre este tema, vale mencionar a publicação de enunciado que visava orientar a prática laborativa de promotores de justiça, publicado no segundo semestre de 2019, o qual declarava que “a persecução penal dos delitos de lavagem de dinheiro independe da constituição definitiva dos créditos tributários.”

A redação do enunciado publicado após o 1º Encontro Nacional de Promotores de Justiça da Ordem Tributária foi apontada como afrontosa à súmula vinculante 24.

Todavia, tendo em vista a latente ausência de posicionamento jurisprudencial cristalino e consolidado no tocante à controvérsia apontada, numa interpretação sistêmica do Art.2º da lei de lavagem de capitais a luz de preceitos fundamentais como o devido processo legal, prepondera-se a impossibilidade do recebimento da pretensão acusatória nos casos em que não haja a consumação do delito tributário consequente da não conclusão do procedimento fiscal.

Sem embargo do exposto, nota-se que a adoção de tal posicionamento permitiria que o agente que protagoniza a lavagem dos capitais consequentes do inadimplemento fiscal terá sua punibilidade necessariamente afastada, em razão da ausência de lançamento do crédito que constata a consumação do ilícito administrativo.

Portanto, o problema está na ordem de verificação dos elementos objetivos de constatação do ilícito, e não nos requisitos de procedibilidade acerca das ações penais por crimes tributários.

Queremos dizer: tendo-se por conta a ficção jurídica mencionada no contexto da lavagem do capital sobre crime não consumado (inadimplemento tributário absorto de lançamento), considerar-se-ia também que, por não haver consumação do crime tributário, os valores dele decorrentes também não estariam maculados, não havendo que se falar em “lavagem”. Assim, caso o agente consiga “lavar” os valores antes do lançamento do tributo, não haveria sequer tipicidade formal, pois não decorrentes de crime antecedente.

Notas e Referências

[1] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas-corpus n. 99.740, da 2ª Turma, Relator: Ministro Ayres Britto, Brasília, DF, DJe 01/02/2011. In: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000164222&base=baseAcordaos. Acesso em: 12 mar. 2020.

[2] BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 9.613, de 3 de Março de 1998. Dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9613compilado.htm. Acesso em: 9 de out. 2019.

[3] BRASIL. Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990 Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências, Brasília, DF, dez de 1990. Disponivel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8137.htm>. Acesso em: 12 mar. 2020.