Coluna Direitos de Crianças, Adolescentes e Jovens / Coordenadores Assis da Costa Oliveira, Fernando Albuquerque, Ilana Paiva, Tabita Moreira e Josiane Petry Veronese
No dia 09 de abril de 2024, o portal jurídico Migalhas divulgou em suas redes sociais, um vídeo disponível no canal do mesmo portal no Youtube contendo um trecho de uma sessão da 4ª turma do STJ que discutia se uma criança deveria ser entregue a um casal que pleiteava a sua guarda, guarda de fato obtida diretamente da mãe biológica após o nascimento do infante ou se ela seria mantida em uma unidade de acolhimento institucional que estava.
No trecho postado pelo portal, o Min. José Otávio de Noronha afirma que seria comunismo o fato de ser o Estado brasileiro que destina as crianças disponibilizada para a adoção e não a mãe, que a lei que criou a “fila de pretendentes para adoção” é inconstitucional; que qualquer lar é melhor que uma entidade de acolhimento, sendo melhor que a criança seja retirada de um lar e colocada em outro do que permanecer em uma entidade dessa natureza e a essa fila atenderia unicamente o interesse dos adotantes (Migalhas, 2024).
A fala do magistrado acirrou ânimos e causou polêmica, dividindo os seguidores do portal na rede social X, que ora apoiavam o magistrado e ora o criticavam. Ela demonstra o desconhecimento do ministro sobre os diversos aspectos por ele tratados e uma disposição em desconsiderar a legislação em prol da sua opinião pessoal. A lei existe para proporcionar segurança jurídica e garantir que os cidadãos não estejam submetidos ao subjetivismo do Poder Judiciário. Isso por si só já seria o suficiente para criticar a fala do Min. José Otávio de Noronha, mas existem outros pontos que precisam de uma análise mais aprofundada, mas antes é necessário expor as peculiaridades do caso.
O HC n. 861.843/SP
Mesmo não tendo sido o acórdão divulgado, a íntegra da sessão da 4ª turma do STJ disponível no canal do Youtube do STJ, o Min. Marco Buzzi falou um pouco sobre as particularidades do HC n. 861.843/SP. Segundo o magistrado, o habeas corpus foi impetrado contra decisão do TJSP que determinou o afastamento de uma criança de um casal que a recebera diretamente da mãe, com a qual o casal não tinha nenhum vínculo, após esta sair do hospital e o seu consequente acolhimento institucional. O ministro pontuou que a criança permaneceu com o casal apenas por um mês e alguns dias, que a mãe biológica fora para a cidade de Itaquaquecetuba /SP somente para o parto e depois de um mês retornou para a cidade natal no Estado da Bahia e que verificou pessoalmente que a infante estava sendo bem cuidada na instituição de acolhimento. O julgador afirmou ainda que a situação se tratava de um caso de tentativa de burla da “fila” do Sistema Nacional de Adoção (SNA) e que a criança, que está com cerca de um ano e três meses, esperava somente a solução dos procedimentos iniciados pelo casal impetrante para ser inserida em família substituta que havia sido considerada apta para receber um infante daquela idade (STJ, 2024).
O Min. Raul Araújo, relator do HC, já havia votado e concedido a ordem, determinando a entrega da criança para a família até a resolução dos procedimentos indicados por ele. A Min. Isabel Gallotti e o Min. Antônio Carlos Ferreira acompanharam a divergência aberta pelo Min. Marco Buzzi, enquanto o Min. José Otávio de Noronha seguiu o voto do relator.
O acolhimento institucional
O acolhimento institucional, antigo abrigamento, é previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente como uma medida protetiva excepcional e provisória a ser aplicada “como forma de transição para reintegração familiar ou, não sendo esta possível, para colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade” (art. 101, §1º da Lei n. 8.069/1990). Dessa forma, verificando a impossibilidade da manutenção da criança na família de origem, especialmente após a ocorrência de um ato praticado pela mãe que pode ensejar a perda judicial do poder familiar, como a entrega de forma irregular de uma criança a terceiros para fins de adoção (art. 1.638, V do Código Civil brasileiro - CCB), a criança deve permanecer na instituição somente o tempo necessário para ser considerada apta à adoção, ou seja, a duração do procedimento de destituição do poder familiar.[1]
Essas entidades devem estar inscritas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente apresentar instalações físicas em condições adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurança, plano de trabalho e ter um quadro de pessoal composto por pessoas idôneas (art. 91 do Estatuto da Criança e do Adolescente) e corpo técnico, sendo elas regularmente fiscalizadas pelos Conselhos Tutelares, pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário (art.95 da mesma lei). A própria lei reconhece que tais instituições não se destinam a ser um lar para a população infantoadolescente, embora, especialmente para adolescentes e crianças com deficiências graves, acabe sendo. Ainda sim, são instituições que, em tese, devem proteger as crianças e adolescentes que precisam de um local de cuidado até que sua situação fática e jurídica seja resolvida.
O STJ, por diversas vezes, manifestou o entendimento similar ao expresso pelo Min. José Otávio de Noronha, compreendendo o acolhimento institucional como um local péssimo para a criança e preferindo mantê-la em qualquer família, mesmo em casos de adoção à brasileira.[2] Esse visão da corte é questionável, uma vez que se o Direito da Criança e do Adolescente visa a proteção integral desse público, a mera existência de um espaço tão terrível, incapaz de prestar os cuidados necessários para essas crianças seria incompatível com o Direito nacional (Vieira, 2020a, p. 192). Ainda que o acolhimento institucional não seja o local ideal para assegurar o desenvolvimento infantoadolescente, falas como essas do ministro não contribuem para que esses locais sejam repensados para que eles consigam atender melhor sua finalidade protetiva (Vieira, 2020b, p. 648).
Adoção: sistema nacional de adoção e “melhor interesse” da criança
Em sua manifestação oral, o Min. José Otávio de Noronha disse que em hoje em dia uma mãe não pode mais escolher para quem entregará o filho, que ela seria a melhor pessoa para tomar essa decisão, que a “fila” do SNA visa a atender o interesse dos adotantes e não do adotando e que essa norma seria inconstitucional. Ela asseverou ainda que atenderia o melhor interesse do infante, que ficasse com uma família ao invés de permanecer o menor tempo possível em uma entidade de acolhimento. Essa fala do magistrado causa muito espanto.
No CCB de 1916, a adoção tinha um caráter privado. Ela podia ser feita mediante simples escritura pública e também poderia ser desfeita a pedida do adotado, até um ano após este atingir a maioridade, pelo consenso das partes ou quando o adotado praticasse um ato de ingratidão contra o adotante (arts. 375, 373 e 374 respectivamente), sistemática mantida pela Lei. n. 3133/1957. Nessa época, a adoção era caracterizada pela desigualdade entre a filiação natural e a adotiva, principalmente quanto aos aspectos patrimoniais (Fonseca, 2022). Foi o Código de Menores de 1979 que estabeleceu as modalidades de adoção simples e adoção plena, sendo que somente a última era irrevogável e previa os mesmos direitos para os filhos adotivos. O Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, em 1990, seguindo o ditame constitucional de igualdade de filhos, unificou o sistema de adoção e deu feições públicas ao instituto da adoção, determinando a necessidade de judicialização do procedimento e a participação necessária do Ministério Público. Nota-se que nunca houve no ordenamento jurídico brasileiro uma previsão expressa de possibilidade de entrega de uma criança diretamente pela mãe para adoção, mas essa era uma prática decorrente da ideia de que a adoção era um ato privado, alheio a fiscalização do Estado, o que não é desde 1990.
A mesma Lei n. 8.069/1990 previu o dever dos magistrados de manter um cadastro de pessoas interessadas em adotar e de crianças e adolescentes aptas a adoção (art. 50). É ilógico imaginar que a lei determinaria a manutenção desse cadastro, se ele não tivesse que ser respeitado, já que a sua manutenção, por si só, gerava uma grande dedicação de tempo e servidores. A Lei n. 12.010/2009 reforçou a importância desse cadastro, detalhando os requisitos para a inscrição, estabelecendo prazos, responsabilidades e a necessidade de segui-lo, além de criar um procedimento próprio para a habilitação dos interessados na adoção (arts. 50 e 197-A a 197-F da Lei n. 8.069/1990).
Nesse contexto, chama atenção a surpresa expressada pelo Min. José Otávio de Noronha ao afirmar que em agora, em 2024, uma mãe não poderia mais escolher para quem entregar o filho, já que, em tese, esse ato é negado já desde 1990. O posicionamento do ministro não é isolado e juristas como Bordallo (2010) e Carvalho (2010) também defendem a possibilidade de entrega direta de uma criança pela mãe a interessados em adotar. Se essa entrega direta era possível sob a égide do CCB/1916, fato é que os dispositivos que autorizariam essa conduta (arts. 373/375) foram revogados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Além disso, a possibilidade de escolha de quem serão os pais adotivos não consta no rol de atos do exercício do poder familiar (art. 1634 do CCB/2022) (Vieira, 2020a, p. 181). Pelo contrário, como mencionado anteriormente, a entrega irregular, como essa feita diretamente pela mãe, é considerada um ato capaz de levar a decretação da perda do poder familiar com base no art. 1.638, V do CCB/2022).
A existência bem como a necessidade de seguir a “fila” do SNA é uma conquista, ainda que muitos juristas entendem como burocracia. Como bem destacou o Min. Marco Buzzi, ele existe com o intuito de garantir que uma criança ou um adolescente sejam encaminhados para uma família que foi preparada para a adoção, para pessoas que foram avaliadas e consideradas aptas para serem adotantes (STJ, 2024). Para Silmann e Vieira (2020) essas cautelas existem para que a população infantoadolescente já vulnerabilizada pelo fato de não estarem na sua família não sejam submetidas ao risco de serem encaminhadas para famílias que não tenham condições de garantir os seus direitos, inclusive o seu direito à origem. Nesse ponto, é importante descontruir a afirmação feita pelo magistrado que qualquer lar é melhor que o acolhimento. A violência intrafamiliar é uma realidade no país e que não existe somente nas camadas mais pobres da população, ainda que sejam os filhos dessas classes que costumeiramente estão nas instituições de acolhimento. Além disso, existem muitos casos de pessoas que desistem da guarda para fins de adoção ou que abandonam os filhos adotivos, situação esta que está sendo objeto de uma pesquisa realizada pelo CNJ.
O Min. José Otávio de Noronha se baseia no princípio do “melhor interesse” para defender que é melhor uma criança estar em uma família, ainda que ela seja rapidamente retirada de lá, do que estar na medida de acolhimento. O magistrado defende que a inserção da criança na medida protetiva, havendo uma família interessada é um ato de desumanidade. O que esse posicionamento revela é que não há a preocupação em expor os critérios jurídicos que ele utilizou para chegar a essa conclusão, isto é, o princípio do “melhor interesse” é utilizado de forma retórica para que o ministro defenda uma posição pessoal.[3]
A preocupação com a falta de critérios para a avaliação do melhor interesse da criança fez com que o Comitê dos Direitos da Criança da ONU expedisse o comentário geral n. 14, o qual trouxe sete parâmetros para aferição desse princípio. São eles: opinião da criança; identidade da criança; preservação do ambiente familiar e manutenção das relações; cuidados, proteção e segurança; situação de vulnerabilidade; direito à saúde e direito à educação. Colocar a criança em uma família e depois a retirá-la para colar em outra, como afirmou o magistrado, não é algo que não tenha repercussões na vida da criança. Como afirmou o Min. Marco Buzzi o que estava impedindo a colocação do infante em família substituta inscrita no SNA era justamente o procedimento que estava em julgamento, ou seja, era o casal interessado e não inscrito que estava dificultando que a criança fosse inserida em uma família (STJ, 2004). O entendimento do ministro não só não beneficia a criança, que precisa passar a ter uma relação de cuidado mais duradoura como beneficia àqueles que busca a adoção de forma irregular.
Também chama atenção o fato do Min. José Otávio de Noronha defender a inconstitucionalidade da lei, mas não utilizar o procedimento específico previsto no regimento do STJ de suscitar a manifestação do corte especial, como bem asseverou o Min. Antônio Carlos Ferreira (STJ, 2024). Se essa era a convicção do magistrado, ela tem o dever funcional de acionar o órgão próprio da corte para evitar que uma lei inconstitucional continue gerando efeitos.
Por que devemos estudar Direito da Criança e do Adolescente?
Debates como esse transmitidos pela TVSTJ expõe que há um desconhecimento da comunidade jurídica sobre os fundamentos próprios do Direito da Criança e do Adolescente. São raras as faculdades que têm uma disciplina própria sobre o direito infantoadolescente e mais raras ainda aquelas nas quais essa cadeira é obrigatória. Somente no fim de 2018, que a disciplina Direito da Criança e do Adolescente[4] passou a ser citada nas Diretrizes curriculares do curso de graduação em Direito e mesmo assim como uma mera sugestão de diversificação desse currículo (Brasil, 2018).
A falta de trato acadêmico da disciplina cria um profissional com deficiência em lidar com questões afetas a infância e a adolescência, que muitas vezes passa a se ancorar nas áreas de Direito que tem conhecimento – ou que estudou na faculdade, como o Direito Penal ou o Direito Civil – para dar respostas, ao invés de basear nos fundamentos do ramo específico. Essa falta de bagagem aliada ao fato dessa área não ter muitos atrativos financeiros, faz com que haja pouco aprofundamento teórico sobre o direito infantoadolescente ficando a maior parte da produção técnica a cargo dos profissionais do sistema de justiça que atuam diretamente nessa área. Eduardo Cornelius (2018) ensina que nesse contexto, a influencia das decisões judiciais na prática jurídica é maior que em outros ramos que há uma maior participação da academia.
Especialmente na atuação judiciária de hoje, na qual decisões anteriores são usadas para reforçar posicionamentos, sem que seja verificado se os fundamentos nelas utilizados estão presentes no caso em julgamento, nota-se grande dificuldade em modificar os entendimentos dos tribunais. Isso aliada a mencionada falta de produção teórica acadêmica, que analise de forma crítica a prática jurídica, perpetuam compreensões baseadas em fundamentos que não coadunam com as leis atuais.
Estudar o Direito infantoadolescente nas faculdades auxiliaria na formação de profissionais que poderiam construir uma nova prática jurídica, menos baseada no Direito Civil e no Direito Penal, e mais adequada ao regramento próprio dessa área do direito. Poderia ajudar a combater a cultura menorista e/ou adultocêntrica que que acabam permeando as discussões sempre que há uma questão que envolva uma criança ou um adolescente.
Notas e referências
BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Adoção. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord.). Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. p.197-266.
BRASIL. Ministério da Educação e Cultura. Resolução n. 5 de 17 de dezembro de 2018. Institui as Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduação em Direito e dá outras providências. Disponível em: http://portal.mec.gov.br/docman/dezembro-2018-pdf/104111-rces005-18/file. Acesso em: 12 abr. de 2024.
CARREIRÃO, Úrsula Lehmkuhl. Modalidades de abrigo e a busca pelo direito à convivência familiar e comunitária. In: SILVA, Enid Rocha Andrade da. (Coord.). O direito à convivência familiar e comunitária: os abrigos para crianças e adolescentes no Brasil. Brasília: IPEA/CONANDA, 2004.
CARVALHO, Dimas Messias de. Adoção e guarda. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.
COMITÊ DOS DIREITOS DA CRIANÇA. Comentário geral n.º 14 de 14 de janeiro a 1 de fevereiro de 2013. Sobre o direito da criança a que o seu interesse superior seja primacialmente tido em conta. Lisboa: Comissão Nacional de Promoção dos Direito e Proteção das Crianças e Jovens [2017]. Disponível em: https://gddc.ministeriopublico.pt/sites/default/files/documentos/pdf/cdc_com_geral_14.pdf. Acesso em: 12 abr. 2022.
CORNELIUS, Eduardo Gutierrez. O pior dos dois mundos? A construção legítima da punição de adolescentes no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: IBCCRIM, 2018.
FONSECA, Mariana Lamassa da. Debates contemporâneos sobre adoção aberta: possibilidades para o Brasil. 2022. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade de Santa Catarina, sob a orientação da Profa. Dra. Josiane Rose Petry Veronese. Florianópolis, 2022.
KREUZ, Sérgio Luiz. Direito à convivência familiar da criança e do adolescente: direitos fundamentais, princípios constitucionais e alternativas ao acolhimento institucional. Curitiba: Juruá, 2012.
Migalhas. Para ministro Noronha, do STJ, impossibilitar adoção "à brasileira" é "comunismo". 9 de abril de 2024. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=zkJQwRGIsfA. Acesso em: 10 abr. 2024.
Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. STJ - 09/04/2024. HC. 861.843/SP. Brasília, 9 de abril de 2024. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=kM3sOZ__uEY. Acesso em: 10 abr. 2024.
VIEIRA, Marcelo de Mello. Direito de crianças e de adolescentes à convivência familiar. 2. Ed. Belo Horizonte: D’Plácido, 2020a.
VIEIRA, Marcelo de Mello. O melhor interesse da criança e o direito à convivência familiar: estabelecendo parâmetros para análise do princípio a partir das decisões do STJ. In: V Congresso Mineiro de Direito Civil, 2020b, Belo Horizonte. O direito civil nos tribunais superiores: Anais do V Congresso Mineiro de Direito Civil. Belo Horizonte: Initia Via, 2020b. v. 1. p. 627-656.
VIEIRA, Marcelo de Mello; SILLMANN, Marina Carneiro Matos. Adoção à brasileira à luz da doutrina da proteção integral da criança e do adolescente. In: Direito de crianças e de adolescentes: Crimes contra a criança e o adolescente – um olhar sobre a relação entre o Direito Penal e o Direito Infantojuvenil. Belo Horizonte: D’Plácido, 2020, p. 61-94.
VERONESE, Josiane Rose Petry (orgnizadora). Nejusca: 25 anos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2022.
[1] É uma prática comum no Poder Judiciário brasileiro que mesmo antes da destituição do poder familiar dos pais, crianças serem colocadas sob a guarda provisória de terceiros inscritos no SNA, que são orientados sobre a provisoriedade da situação, uma vez que a família extensa pode se dispor a buscar a guarda do infante.
[2] Esse entendimento encontra eco em outros autores, como Sérgio Kreuz (2012) e Úrsula Carreirão (2004), que defendem que a medida de acolhimento viola o direito de crianças e adolescentes à convivência familiar (VIEIRA, 2020a, p.191-192).
[3] A falta de parâmetros para a definição do princípio do melhor interesse da criança nas causas que envolvem o direito à convivências familiar pelo STJ foi objeto da pesquisa “O melhor interesse da criança e o direito à convivência familiar: estabelecendo parâmetros para análise do princípio a partir das decisões do STJ” apresentada por Marcelo de Mello Vieira no V Congresso Mineiro de Direito Civil da Associação Mineira dos professores de Direito Civil (AMPDIC) e encontra-se disponível gratuitamente no site: https://www.initiavia.com/product-page/o-direito-civil-nos-tribunais-superiores.
[4] A Universidade Federal de Santa Catarina é uma das instituições pioneiras neste sentido. Inclusive, no Programa de Pós-graduação em Direito, existe a disciplina “Direito da Criança e do Adolescente e Sistema de Garantia de Direitos”, ministrada pela Profa. Dra. Josiane Rose Petry Veronese, cf: VERONESE, Josiane Rose Petry (orgnizadora). Nejusca: 25 anos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2022.
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