A maioria da doutrina entende que a nulidade é uma sanção que torna ineficaz o ato processual viciado: constituiria um tipo de “sanção de ineficácia” imposta pela decisão do juiz ao ato processual atípico, como bem coloca Fernando da Costa Tourinho Filho[2].

Na doutrina nacional, descrevem a nulidade como uma sanção, seja em âmbito processual, seja na seara extraprocessual: Ada Pellegrini Grinover[3], Alexandre S. Marder[4], André Franco Montoro[5], Antonio Acyr Breda[6], Antonio Carlos de Araújo Cintra[7], Antônio Cláudio da Costa Machado[8], Antonio Magalhães Gomes Filho[9], Antonio Passo Cabral[10], Antonio Scarance Fernandes[11], Caio Mário da Silva Pereira[12], Cândido Rangel Dinamarco[13], Carlos Alberto Dabus Maluf[14], Carlos Bastide Horbach[15], Flavio Meirelles Medeiros[16], Fredie Didier Júnior[17], Geórgia Bajer Fernandes[18], Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró[19], Hamid Charaf Bdine Júnior[20], Hélio Tornaghi[21], Heráclito Antônio Mossin[22], Humberto Theodoro Júnior[23], Inocêncio Borges da Rosa[24], José Frederico Marques[25], José Joaquim Calmon de Passos[26], José Roberto dos Santos Bedaque[27], Lúcio Santoro de Constantino[28], Luiz Flávio Gomes[29], Luiz Francisco Torquato Avolio[30], Luiz Fux[31], Manoel Augusto Vieira Neto[32], Marco Antonio de Barros[33], Marcos Alexandre Coelho Zilli[34], Maria Helena Diniz[35], Maria Thereza Rocha de Assis Moura[36], Moacyr Amaral dos Santos[37], Orlando Gomes[38], Paulo Rangel[39], Paulo Sérgio Leite Fernandes[40],Pontes de Miranda[41] e Valéria Diez Scarance Fernandes Goulart[42].

Também na doutrina estrangeira o entendimento de que a nulidade seria uma sanção processual goza de prestígio, podendo-se citar, a título ilustrativo: Alberto Luis Maurino[43], Benedetto Pellingra[44], Caetano Leto[45], Carlos M. Bernaldo de Quiros[46], Clelia Iasevoli[47], Daniel Horacio Obligado[48], Eduardo Massari[49], Eugênio Florian[50], Gabriel H. Di Giulio[51], Gerardo Ramon Di Masi[52], Geraldo Walter Rodriguez[53], G. Sebastián Romero[54], Luis María Desimoni[55], Marcelo J. López Mesa[56], María Inés Tornabene[57], Mario Chiavario[58], Mario Pisani[59], Paolo Di Geronimo[60], Ricardo Santiago Tarantini[61], Roberto Ignacio Cornejo[62], Salvatore Satta[63], Sergio Gabriel Torres[64], Valentín H. Lorences[65] e Vincenzo Manzini[66].

Como visto, a doutrina majoritária conceitua a nulidade como sanção, havendo, contudo, parcela que entende que a nulidade não poderia ser qualificada desse modo, sendo a nulidade apenas uma consequência de ineficácia do ato viciado[67].

Outra parte também entende que a nulidade não seria uma sanção, só que por outro fundamento: a nulidade se equipararia ao próprio vício[68].

Uma terceira parte da doutrina utiliza ainda argumento diverso, pois, a seu ver, se a nulidade fosse uma sanção, ela deveria estar cominada para cada tipo específico de vício, já que não haveria que se falar em sanções implícitas[69].

Por fim, há quem, apesar de entender que a nulidade não seria uma sanção, se pergunte “qual a relevância dessa discussão”[70] (?)...

Embora a discussão quanto à natureza jurídica da nulidade não seja uma questão de somenos importância, já que as sanções, em regra, são de interpretação restritiva (o que tem impacto no reconhecimento das nulidades processuais), não há motivo para tanta polêmica e confusão.

O primeiro argumento para afastar concepção de que a nulidade constituiria uma sanção baseia-se na assertiva de que, ao se equiparar nulidade à sanção, o intérprete estaria fazendo uma confusão entre o âmbito do ilícito (do das proibições) com o do inválido, equiparando as normas de cunho imperativo (de direito material) com as de conteúdo potestativo (as normas processuais)[71].

Nessa esteira de entendimento, a nulidade, então, seria uma mera consequência à prática imperfeita do ato, decorrência de uma norma potestiva, segundo afirma Julio Maier[72].

A assertiva, com todo o devido respeito, merece ser contestada, pois, no processo, sobretudo o de cunho penal, mais que ritos, formas e procedimentos, a nulidade visa resguardar, precisamente, valores, funcionando como uma sanção às violações dos direitos e garantias fundamentais.

Não haveria normas propriamente potestativas no processo, pois, em alguns casos, a forma do ato pode e deve ser posta de lado. Fossem as normas potestativas, sempre seria necessária a observância cega e irrestrita à forma processual, como fim em si mesmo, sem se cogitar de qualquer prejuízo, a qual, se quebrada, levaria, quase que automaticamente, à nulidade.

Evidentemente, não é assim o que ocorre na maioria dos sistemas jurídico-processuais.

Em segundo lugar, essa classificação que se faz entre as normas potestativas e imperativas, dentro do processo, é criticável. Com o seu uso, poderia haver confusão com os direitos potestativos, que, em tese, não precisam da interferência de quem quer que seja para serem exercidos. Ora, o que ocorre no processo é todo o contrário: para o exercício de muitos dos direitos e das garantias haverá deveres por parte das autoridades e, em certo sentido, de todos os participantes, de modo a possibilitar que todos os direitos sejam observados.

Grande parte dos atos processuais não diz respeito a direitos potestativos, em relação aos quais a parte teria livre poder de disposição (renúncia), pois, muitas vezes – sobretudo no âmbito penal – o sujeito não terá escolha em exercitar ou não o seu direito: por exemplo, a defesa deve ser ampla e efetiva, de modo que o próprio magistrado, vendo que o réu está indefeso, pode anular o ato ou o feito, chegando,em alguns casos, a ter que nomear um defensor público ou ad hoc, para atuar na causa[73].

Ademais, como já foi dito anteriormente[74], não existem nulidades processuais de pleno direito. A existência da nulidade não é algo automático, objetivo.

Soa estranho descrever a nulidade apenas como uma consequência (mecânica) ao vício, por violação de uma norma potestativa, como se fosse uma resposta imediata.

Na verdade, seja na teoria, seja na prática, as coisas não funcionam desse modo, no mundo real, das pessoas de carne e osso, observando-se que, não obstante haja a violação da norma, ainda assim, nem sempre a nulidade será (ou deverá ser) pronunciada.

A nulidade não surge do nada, como em um passe de mágica.

Ela precisa ser decretada no curso do processo pelo juiz, que sanciona a violação de algum direito ou garantia fundamental, decorrente, em regra, de algum vício (frise-se: formal e não formal).

A respeito do assunto, Fredie Didier Júnior pontua que “é importante repensar a categoria dos atos ilícitos, normalmente relacionados à responsabilidade civil ou penal. O ato inválido é um ato que contém um ilícito, cuja sanção é a nulificação. A invalidação é a sanção cominada para as hipóteses em que reconheça que o ato foi praticado sem o preenchimento de algum requisito havido como relevante”[75].

Mesmo porque há zonas de intersecção entre ilicitude e invalidade muito mais estreitas do que se poderia imaginar.

Embora discorrendo sobre a ilicitude da prova, Ada Pellegrini Grinover, desde há muito tempo, já aduzia, entre nós, que, “sendo a ilicitude um conceito geral do direito, e não conceito especial de algum de seus ramos, o princípio de que o que é nulo é inválido é também geral: e assim, para sustentar-se a inadmissibilidade de uma prova em juízo, basta o fato de que tenha sido ela obtida ilegalmente, violando-se normas jurídica de qualquer natureza. Especialmente quando estas normas tenham sido postas para proteger direitos fundamentais, vulnerados através da obtenção, processual ou extraprocessual, da referida prova”[76].

De modo que o inválido pode (e deve) muito bem ser considerado (ou lido como) ilícito.

A doutrina ainda acrescenta outro argumento para dizer que a nulidade não seria uma sanção.

Roque Komatsu afirma que “as sanções não são sequer concebíveis se não podem conectar-se, pelo menos objetivamente, a um prejuízo para o infrator ou, na pior das hipóteses, para alguma pessoa; a idéia de mal irrogado ou de prejuízo é consubstancial a elas”. Logo, conclui o Autor: “juridicamente, sem embargo, o conceito de nulidade é totalmente neutro, isto é, não representa de per si nenhum prejuízo ou benefício, mas uma crítica à ação levada a efeito incorretamente e, por isso, incapaz de produzir o efeito que a norma lhe assina”[77].

Para essa corrente, melhor seria também tratar a nulidade como uma consequência ou efeito ao ato deficiente.

A nulidade equivaleria a uma privação de efeitos do ato, decorrendo não de ilicitude, mas sim de uma imperfeição.

Paolo Tonini diz: “ocorre rilevare l’espressione ‘sanzione processuale’, contenuta sia nella legge delega, sia nell’art. 124 del codice di procedura penale, non pare corretta. Infatti, la ‘sanzione’ é una conseguenza che si aggiunge come reazione ad un comportamento valutato sfavorevolmente dall’ordinamento giuridico. Pertanto il termine ‘sanzione’ può essere usato soltanto nel diritto sostanziale. Ad esempio, la commissione di un atto illecito può dar luogo alla applicazione di una ‘sanzione’ penale, civile o disciplinare”[78]. Paolo Di Geronimo, por seu turno, parece entender contrariamente, afirmando que “la tesi non appare condivisibile ove si intenda la sanzione come reazione dell’ordinamento ad un comportamento espressamente vietato, quale può sicuramente considerarsi la formazione di un atto in maniera contraria alla previsione di legge”[79].

Particularmente, entendemos possível trabalhar com ideia de nulidade como sanção[80], uma consequência desfavorável à violação de algum valor.

No processo penal, estando em jogo valores de ordem fundamental da mais alta envergadura, é de rigor ponderar que, com o reconhecimento da nulidade, comumente também se reconhece algum constrangimento ilegal, plenamente passível, inclusive, de concessão de ordem de habeas corpus, até mesmo de ofício.

Na seara penal, não há como separar, como compartimentos absolutamente estanques, ilicitude e nulidade, especialmente porque, no processo, por expressa injunção constitucional e legal, cumpre ao juiz fiscalizar a regularidade do processo[81], com vistas a propiciar às partes o exercício de seus direitos.

Quando o juiz não cumpre esse papel, quando não fiscaliza o devido processo penal, o pronunciamento da nulidade, nas instâncias superiores, não deixa de constituir, em certo sentido, uma sanção, ou, ao menos, um desprestígio, o qual não conduziu bem o processo como deveria, dando margem à nulidade.

Também por essa ótica mostra-se bastante discutível a asserção de que o pronunciamento da nulidade seria um ato neutro, não podendo a nulidade ser vista como sanção.

Por fim, poder-se-ia argumentar ser um contrassenso ver na nulidade uma sanção e admitir que o próprio Estado a auto aplicasse. 

Na verdade, esse argumento – assim como todos os demais - não é uma objeção idônea, pois há diversas situações em que se admite que o Estado possa sancionar a si próprio (em seara administrativa, há a responsabilidade objetiva do estado pelos danos eventualmente causados[82]). Lembra-se, ademais, que, em âmbito penal, com a responsabilidade penal da pessoa jurídica (nos crimes ambientais), poderia o Estado até mesmo aplicar uma sanção penal em face de si próprio.

Concluindo: não há problema algum em se conceituar a nulidade como uma sanção[83], desde que, contudo, ela não seja equiparada a uma pena[84].

Como bem explica Antonio de Passo Cabral, a concepção de pena remete a uma ideia de tipicidade estrita, sendo que muitas nulidades que são reconhecíveis no processo não estão (aliás, nem devem estar) cominadas expressamente na lei, de forma taxativa; para o Autor, o ato em desrespeitoso à forma seria um ato ilícito, cuja consequente nulificação constituiria uma sanção, embora não equiparável à pena[85].

De fato, é indevida a analogia que se faz entre a nulidade com uma pena[86], pois, em muitos casos, será justamente através do reconhecimento da nulidade que se garantirá a higidez do processo, não podendo ser comparada a um mal, a ser evitada a todo custo.

Por não se vislumbrar, na decretação da nulidade, um mal ou pena, não deve vigorar uma interpretação restritiva quanto ao seu pronunciamento.

Tratando-se de um remédio necessário para sanar um vício, deve a nulidade ser decretada quando for cabível, não existindo, contudo, qualquer discricionariedade ou mesmo juízo de conveniência/oportunidade na sua incidência no processo penal.

Sendo uma autêntica garantia das garantias, em prol da observância do devido processo legal (material) e dos direitos dos envolvidos no processo, o pronunciamento da sanção de nulidade se coloca, propriamente, como uma espécie de direito fundamental[87], em relação ao qual não pode haver qualquer tergiversação por parte das autoridades.

Ressalta-se que pode ser difícil, em alguns casos, para o juiz invalidar um ato ou, eventualmente, até todo o procedimento, muitas vezes reconhecendo o próprio erro (o que, longe de ser motivo de vergonha, deveria ser de admiração). O que deve ser ponderado é que mais grave será a situação consubstanciada na “condenação de um acusado com proscrição das garantias fundamentais do contraditório, da ampla defesa, da liberdade...”[88].

O tema das nulidades talvez seja o mais difícil e complexo de todo o processo penal. Essa complexidade se verifica ao longo de todo o seu tratamento, a começar pela conceituação e pela definição de sua natureza jurídica, como restou evidenciado.

 

Notas e Referências

[1] Trecho retirado de trabalho apresentado e publico: PASCHOAL, Jorge Coutinho. O prejuízo e as nulidades processuais penais: um estudo à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.

[2] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 3, p. 132. Também se referem ao termo como uma sanção de ineficácia: CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel & GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo, p. 369.

[3] GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal, p. 193. A Autora reafirma esse entendimento em: CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel & GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo, p. 365; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães & GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, p. 18.

[4] MARDER, Alexandre S. Das invalidades no direito processual civil, p. 32.

[5] MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito, p. 469.

[6] BREDA, Antonio Acir. “Efeitos da declaração de nulidade no processo penal”, p. 111 e 116.

[7] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel & GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo, p. 365.

[8] MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 9.ª ed. Barueri: Manole, 2010, p. 261.

[9] FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães & GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, p. 18.

[10] CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno, p. 26.

[11] FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães & GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, p. 18.

[12]PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Vol. I, p. 632.

[13] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel & GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo, p. 365.

[14] MALUF, Carlos Alberto Dabus. A inexistência na teoria das nulidades, p. 06, 49, 74.

[15] HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato administrativo, p. 53-54.

[16] MEDEIROS, Flávio Meirelles. Nulidades do processo penal, p. 21.

[17] DIDIER JÚNIOR, Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação, p. 29.

[18] FERNANDES, Geórgia Bajer & FERNANDES, Paulo Sérgio Leite. Nulidades no processo penal, p. 31. Os Autores, contudo, não são muito claros a respeito. Elencam um item em que descrevem “a nulidade como sanção” (item 3, do capítulo III), apesar de, no texto, discorrerem muito a respeito dos Autores que assim não entendem, sem deixar claro, ao final, qual é o seu posicionamento.

[19] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. A garantia do juiz natural no processo penal, p. 606. Apesar de não afirmar expressamente, o Autor fala em “sanção”, referindo-se à nulidade.

[20] BDINE JÚNIOR, Hamid Charaf. Efeitos do negócio jurídico nulo, p. 21, 104.

[21] TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal, p. 299.

[22] MOSSIN, Heráclito Antônio. Nulidades no direito processual penal, p. 63.

[23] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, p. 262.

[24] BORGES DA ROSA, Inocêncio. Nulidades do processo, p. 81.

[25] MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol. II, p. 394.

[26] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicadas às nulidades processuais, p. 101; 106.

[27] José Roberto dos Santos Bedaque, em certa altura do capítulo V, dedicado à análise das nulidades processuais, afirma que, em alguns casos “não há razão para aplicar a sanção pela não-observância da forma” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual, p. 499), o que indica que o Autor entende que a nulidade constituiria uma sanção. De toda forma, expõe que a controvérsia se a nulidade seria, ou não,sanção “é terminológica. Na substância, todos estão de acordo em que a nulidade é conseqüência da desconformidade entre o ato e a forma legal” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual, p. 505, nota de rodapé n. 172).

[28] Na verdade, o Autor é um pouco dúbio. Assim ele afirma: “de nosso lado, passamos a defender que a natureza da nulidade depende do prisma de visão. Ou seja, se examinarmos a nulidade apenas como vício (qualidade), sua natureza jurídica será de imperfeição. Porém, se examinarmos ela como efetiva decretação de invalidade (conseqüência), sua natureza jurídica será de sanção” (CONSTANTINO, Lúcio Santoro de.Nulidades no processo penal. 4.ª ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009, p. 31).

[29] GOMES, Luiz Flávio. Direito processual penal. São Paulo: RT, 2005, p. 337.

[30] AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas, p. 51, 105.

[31] Segundo sustenta, em sede doutrinária, Luiz Fux: “a sustação de efeitos com a desconsideração do ato é uma sanção que se denomina ‘nulidade’, impondo que se realize novamente a atividade” (FUX, Luiz. Curso de direito processual civil, p. 360). Em sede jurisprudencial, consulte-se acórdão de sua relatoria: STJ, REsp 842.056/PR, Ministro Relator Luiz Fux, 1.ª T., j. 03.06.2008, v.u.

[32] VIEIRA NETO, Manoel Augusto. Ineficácia e convalidação do ato jurídico, p. 08, 35

[33] BARROS, Marco Antonio de. “A nulidade derivada da inobservância do artigo 514 do CPP”. Boletim do IBCCrim, São Paulo, Ano 6, n. 62, jan./1998, p. 10.

[34] ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal, p. 157. O Autor reafirma esse entendimento ao falar, expressamente, em sua Tese de Doutoramente, em “sanção de nulidade”: ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A prova ilícita e o Tribunal Penal Internacional: regras de admissibilidade. Tese (Doutorado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), São Paulo, 2006, p. 178.

[35] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Vol. 1. 27.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 557.

[36] MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. “Os sistemas de persecução penal e seus órgãos de acusação”. Criminalia, México, ano LXIX, n. 2, mai.-ado./2003, p. 118-119

[37] SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 2.º vol, p. 62.

[38] GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil, p. 403.

[39] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 6.ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 606, 608.

[40] FERNANDES, Geórgia Bajer & FERNANDES, Paulo Sérgio Leite. Nulidades no processo penal, p. 31. Novamente, faz-se a ressalva: os Autores não são muito claros, pois elencam um item em que descrevem “a nulidade como sanção”, apesar de, no texto, discorrerem muito a respeito dos Autores que assim não entendem, sem deixar claro, ao final, qual é o seu posicionamento.

[41] MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo IV. Atualizadores. Marcos Bernardo de Mello e Marcos Ehrhardt Jr. São Paulo: RT, 2012, p. 289.

[42] GOULART, Valéria Diez Scarance Fernandes. A tortura e prova no processo penal, p. 101.

[43] MAURINO, Alberto Luis. Nulidades procesales, p. 14.

[44] PELLINGRA, Benedetto. Le nullità nel processo penale, p. 111.

[45] LETO, Caetano. As nullidades no processo penal. Tradução: Theotonio Freire. Natal: Augusto de Leite, 1911, p. 04.

[46]DE QUIROS, Carlos M. Bernaldo & RODRIGUEZ, Gerardo Walter. Nulidades en El Proceso Penal, p. 21.

[47] IASEVOLI, Clelia. La nullità nel sistema processuale penale. Napoli: CEDAM, 2008, p. 123-125.

[48]DI MASI, Geraldo Ramón & OBLIGADO, Daniel Horacio. Las Nulidades En El Proceso Penal.Lima: Ediciones Jurídicas del Centro, 2011, p. 68.

[49] MASSARI, Eduardo. Il Processo Penale nella nuova legislazione italiana. Napoli: Jovene, 1934, p. 450.

[50] FLORIAN, Eugênio. Elementos de Derecho procesal penal. Traducción: L. Priesto Castro. Barcelona: BOSCH, 1934, p. 123.

[51] DI GIULIO, Gabriel H. Nulidades Procesales. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 120.

[52]DI MASI, Geraldo Ramón & OBLIGADO, Daniel Horacio. Las Nulidades En El Proceso Penal. Lima: Ediciones Jurídicas del Centro, 2011, p. 68.

[53]DE QUIROS, Carlos M. Bernaldo & RODRIGUEZ, Gerardo Walter. Nulidades en El Proceso Penal, p. 21.

[54] ROMERO, G. Sebartián. “Ineficacia expansiva de los actos procesales”. Pensamiento penal y criminológico: revista de derecho penal integrado, Córdoba, ano v, n. 8, 2004, p. 136.

[55]DESIMONI, Luis María & TARANTINI, Ricardo Santiago. La Nulidad en el Proceso Criminal: doctrina y jurisprudencia. Problemática del Mercosur. Internalización del delito.Buenos Aires: Depalma, 1998, p. 04. Igualmente: DESIMONI, Luis María & TARANTINI, Ricardo Santiago. Las Nulidades en el Proceso Criminal: a la luz de la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional.Catamarca: Editorial policial, 1996, p. 29.

[56] Para o Autor, “la nulidad es una sanción, pero no es sólo eso, es mucho más” (LOPEZ-MESA, Marcelo J. Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos y procesales em La doctrina y jurisprudencia. Buenos Aires: Depalma, 1998, p. 26).

[57] LORENCES, Valentín H. & TORNABENE, María Inés. Nulidades em el proceso penal. Buenos Aires: Universidad, 2005, p. 134.

[58] CHIAVARIO, Mario. Diritto processuale penale, p. 276.

[59]PISANI, Mario et al. Manuale di Procedura Penale, p. 195.

[60] DI GERONIMO, Paolo. La nullità degli atti nel processo penale, p. 05.

[61]DESIMONI, Luis María; TARANTINI, Ricardo Santiago. La Nulidad en el Proceso Criminal, p. 04. Igualmente: DESIMONI, Luis María & TARANTINI, Ricardo Santiago. Las Nulidades en el Proceso Criminal, p. 29.

[62] CORNEJO, Roberto Ignacio. ¿Está facultado El fiscal de instrucción para declarar La nulidad?Córdoba: Mediterránea, 2005, p. 38-39.

[63] SATTA, Salvatore. Diritto Processuale Civile. Curatore: Carmine Punzi. 9.ª ed. Padova: CEDAM, 1981, p. 242. O autor não é expresso. Contudo, da seguinte passagem se chega à conclusão de que ele entende que a nulidade é uma sanção processual: “Se si osservano attentamente gli artt. 156-162 del c.p.c., si rileva infatti che essi, più che enunciare positivamente motivi di nullità, stabiliscono limitazioni alla sussistenza e alla rilevanza della nullità: onde questa appare piuttosto l’eccezione che la regola nel campo delle sanzioni processuali” (SATTA, Salvatore. Diritto Processuale Civile. Curatore: Carmine Punzi. 9.ª ed. Padova: CEDAM, 1981, p. 242).

[64] TORRES, Sergio Gabriel. Nulidades em El proceso penal, p. 31.

[65] LORENCES, Valentín H. & TORNABENE, María Inés. Nulidades em el proceso penal. Buenos Aires: Universidad, 2005, p. 134.

[66] MANZINI, Vincenzo. Trattado di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo códice. Vol. 3, p. 77.

[67] No processo penal: AROCENA, Gustavo Alberto. La nulidad en el proceso penal. 3ª ed. Córdoba: Mediterránea, 2007, p. 76; AROCENA, Gustavo Alberto. “La nulidad y La ley procesal penal cordobesa”. Pensamiento penal y criminológico: revista de derecho penal integrado, ano III, n. 5, 2002, p. 18; No direito processual civil: SCARPARO, Eduardo. As invalidades processuais civis na perspectiva do formalismo-valorativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 76-77.

[68]Na doutrina penal, nesse sentido, consultem-se: FEITOZA, Denilson. Direito processual penal, p. 1006; MARQUES TOVO, João Batista & TOVO, Paulo Cláudio. Nulidades no processo penal brasileiro: novo enfoque e comentário. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 5; PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Nulidades no processo do júri. Bauru: Edipro, 1999, p. 18. No processo civil, Tito Prates da Fonseca discorre que “a nulidade está no ato e não nos efeitos, embora estes se considerem, para determinar a gravidade da imperfeição ou do vício. É da insuficiência ou ausência da forma, da impropriedade da matéria, dos vícios da causa eficiente e da causa final que surge o estado de nulidade, concretizado na existência de uma falha mais ou menos grave. Por isso prefiro dizer que a nulidade é a falha do ato, que lhe afeta a validade jurídica, e não uma simples sanção legal. A locução ‘sob pena de nulidade’ significa que a lei considera de tal importância o vício ou defeito do ato, que lhe dá a virtude de causar um estado de nulidade, pelo qual o ato deixa de produzir seus efeitos” (FONSECA, Tito Prates da.As nulidades em face do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1941, p. 54).

[69] Nesse sentido: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença, p. 145. Não se pode concordar com essa assertiva (de inexistência de sanções implícitas), pois uma grande parte das sanções de direito civil é implícita. Com todo respeito, mas a Autora confunde sanção com pena (de natureza penal), sendo que esta sim deve estar expressamente cominada (legalidade das penas).

[70] BAGGIO, Lucas Pereira & TESHEINER, José Maria Rosa. Nulidades no processo civil brasileiro, p. 54.

[71] Segundo Giovanni Conso, “in tutti gli ordinamenti, statuali o no, le disposizioni che configurano schemi di comportamento si dividono in due categorie fondamentali: le disposizioni che ricollegano conseguenze a comportamenti considerati in modo favorevole dal’ordinamento e, quindi, da esso tutelati; e le disposizioni che ricollegano conseguenze a comportamenti consideratti in modo sfavorevole dall’ordinamento e, quindi, da esso riprovati. Evidentemente, le conseguenze se presenteranno nei due casi con caratteri ben diversi: nel primo si tratterà di effetti conformi alla normale intenzione e agli interessi dell’autore del comportamento; nel secondo di effetti contrati a tale normale intenzione e a tali interessi. Sottolineato che lo schema di comportamento previsto da una disposizione è appunto quello a cui essa ricollega delle conseguenze, e non già il sua inverso, anche se la disposizione fosse formulata riguardo a que’ultimo, ne conseguenze che le disposizioni del primo gruppo pongono sempre uno schema di comportamento da seguire (e validi si diranno i comportamenti conformi, invalidi i disformi), quello del secondo pongono sempre uno schema da evitare (ed illeciti si diranno i comportamenti che, ciononostante, riprodurrano lo schema)”(CONSO, Giovanni. Il concetto e le specie d’invalidià.Milano: Giuffrè, 1972, p. 07-08). Nesse sentido, também é o entendimento de: LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Vol. II. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 432.

[72] Na Argentina, tratando, de modo amplo, desses conceitos: MAIER, Julio B. J. Función normativa de la nulidad. Buenos Aires: Depalma, 1980.

[73] Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes afirmam que “isso não vale apenas para os julgamentos do Júri, consistindo, na verdade, norma de garantia aplicável a todo e qualquer procedimento penal” (FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães & GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, p. 72).

[74] No item 3.4.5.

[75] DIDIER JÚNIOR, Fredie. “A invalidação dos atos processuais no processo civil brasileiro”, p. 04.

[76] GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal, p. 142. (destacamos).

[77] KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, p. 188.

[78] TONINI, Paolo. Manuale di procedura penale, p. 178.

[79] DI GERONIMO, Paolo. La nullità degli atti nel processo penale, p. 05.

[80] Aliás, foi justamente essa a escolha do Constituinte, ao falar em “sob pena de nulidade” (artigo 93, inciso IX, da Constituição da República). Por seu turno, a Exposição de Motivos do Código de Processo Penal de 1941 fala, expressamente, em “sanção de nulidade”.

[81] Art. 251, do Código de Processo Penal: “Ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública”.

[82] Artigo 37, § 6.º, da Constituição da República: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”

[83] No Brasil, os tribunais, de forma relativamente segura e reiterada, têm entendido que a nulidade constitui uma sanção. A título ilustrativo, seguem as seguintes decisões: STF, HC 11º.160/DF, Ministra Relatora Cármen Lúcia, 2.ª T., j. 18.12.2012, v.u; STF, HC 107.882/MG, Ministro Relator Luiz Fux, 1.ª T., j. 07.02.2012; STF, RHC 99.779/SP, Ministro Relator Dias Toffoli, 1.ª T., j. 16.08.2011; STF, ADIn 1127/DF, Ministro Relator originário: Marco Aurélio; Ministro Relator para acórdão: Ricardo Lewandowski, Pleno, j. 17.05.2006; STF, RE 88.442/RJ, Ministro Relator Moreira Alves, 2.ª T., J. 13.12.1977, v.u; STJ, HC 94.805/SP, Ministro Relator Hamilton Carvalhido, 6.ª T., j. 18.03.2008, v.u; STJ, RHC 4.501/SP, Ministro Relator Luiz Vicente Cernicchiaro, 6.ª T., j. 24.05.1995, v.u; STJ, REsp 11.925/SP, Ministro Relator Athos Carneiro, 4.ª T., j. 18.02.1992, v.u; TJSP, Apel. 0082508-35.2008.8.26.0224, Desembargador Relator Hugo Crepaldi, 25.ª Câm. Priv., j. 27.06.2013, v.u; TJSP, Ag. 994092415213/SP, Desembargador Relator Fermino Magnani Filho, 5.ª Câm. Pub., j. 1º.03.2010; TRF-3.ª Região, Apel. 10447 SP 0010447-31.2008.4.03.61.81, Desembargador Relator Cotrim Guimarães, 2.ª T., j. 07.05.2013; TRF-3.ª Região, HC 50677 MS 2002.03.00.050677-7, Desembargador Relator Peixoto Júnior, 2.ª T., j. 15.04.2003.

[84] Na lei é comum a designação “sob pena de nulidade”, que melhor deve ser entendida como uma sanção. Em autores mais antigos é possível vislumbrar a nulidade com a pena. A esse respeito: SALES, José Roberto da Cunha. Nullidades dos actos do processo criminal. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1884, p. VII.

[85] CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno, p. 26.

[86] Nesse sentido: CREUS, Carlos. Invalidez de los actos procesales penales, p. 06-08.

[87] A rigor, quando o artigo 5.º, inciso XXXVI, da Constituição da República discorre que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, está afirmando que todos têm direito à prática perfeita do ato jurídico, de modo que sua prática imperfeita poderá ser sancionada pela nulidade.

[88] FERNANDES, Geórgia Bajer & FERNANDES, Paulo Sérgio Leite. Nulidades no processo penal, p. 41.

 

 

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