REPE&C 26

Por Jose Luis Bolzan de Morais e Guilherme Valle Brum - 27/06/2016

Há uma ideia que parece estar ganhando espaço em alguns ambientes do campo jurídico brasileiro: a de que o Supremo Tribunal Federal agiu de maneira legítima e correta ao determinar, recentemente, a prisão de senador da República e a suspensão do mandato de deputado federal pela possível prática, no primeiro caso, de condutas penalmente puníveis e pela quebra de decoro parlamentar no segundo. Essas medidas são profundamente discutíveis, mormente em face de dispositivos constitucionais expressos cujo sentido prima facie as veda,[1] o que agora vem corroborado pela notória decisão proferida pelo Ministro Teori Zavascki no pedido de prisão formulado pelo Procurador-Geral da República contra o Presidente do Senado e outros próceres do PMDB.[2]

O que se vem dizendo, todavia, é que essas determinações de prisão e de suspensão de mandato de parlamentares foram pronunciamentos jurisdicionais exarados em “regime de exceção”. Por isso, por não constituírem “a regra” – o que equivale a dizer que não seriam adotados com frequência e de modo sistemático – seriam “constitucionalmente admissíveis”. Veja-se bem que não estamos, aqui, tratando das excepcionalidades constitucionais, como aqueles preceitos contidos nos próprios textos constitucionais que regulam a exceção, tais como as previsões do Estado de Defesa e do Estado de Sítio, presentes na CRFB/88. Estaríamos diante de excepcionalidades que “aceitariam” manifestações jurisdicionais de tipo ad hoc à própria excepcionalidade da situação (!).

De alguma forma, isso faz ressoar para nós Konrad Hesse. O jurista alemão, em texto clássico (A Força Normativa da Constituição), apontava para o que considerava ser uma espécie de fragilidade da Lei Fundamental de Bonn, consistente na inexistência de um estatuto jurídico para “situações de emergência no âmbito político, econômico ou social”, decorrentes de uma realidade dominada por fortes disputas entre correntes e tendências contraditórias. A Lei Fundamental não estaria, portanto, preparada para esses embates que caracterizam “estados de necessidade ou de exceção”. Por conseguinte, medidas judiciais eventualmente empreendidas nessas circunstâncias poderiam ser justificadas apenas por uma regra jurídica suprapositiva. Daí a sua celebérrima frase: “o conteúdo dessa regra jurídica suprapositiva somente poderia expressar a ideia de que a necessidade não conhece limites”.[3]

Estaríamos vivendo, hoje, um cenário desse tipo no Brasil? Há, por aqui, “um estado de necessidade que não conhece limites”? Não temos essas respostas. Tampouco desejamos percorrer esse perigoso caminho neste breve ensaio. Muito menos sufragar qualquer tipo de postura corretiva do Direito que não por ele mesmo, como que permitindo que essa "necessidade" se transforme numa espécie de gazua que, magicamente, "abra" qualquer porta, dando ao julgador algo como que a "chave do paraíso"!

O nosso intuito é não deixar que o campo jurídico esqueça que, se o STF vem de fato adotando medidas “de exceção”, esse Tribunal Constitucional ainda é (ou pelo menos deveria ser, permanecer sendo ou tornar-se) uma “instituição de garantia”,[4] destinada geneticamente à proteção das liberdades públicas e que, por isso, não poderia, em/por princípio, exarar “decisões de exceção”. A não ser – é claro – aquelas que se referem às excepcionalidades previstas na própria Constituição ou dela decorrentes, a exemplo da que o Supremo Tribunal Federal proferiu na ADI 3689, julgada em 10.5.2007, oportunidade em que autorizou a continuidade da existência de ente federado municipal, a despeito da mora do Congresso Nacional em editar a lei complementar exigida pelo § 4º do artigo 18 da Constituição do Brasil.[5] Assim o disse, no tocante à problemática da exceção:[6]

O estado de exceção é uma zona de indiferença entre o caos e o estado da normalidade. Não é a exceção que se subtrai à norma, mas a norma que, suspendendo-se, dá lugar à exceção - apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relação com a exceção. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe decidir regulando também essas situações de exceção. Não se afasta do ordenamento, ao fazê-lo, eis que aplica a norma à exceção desaplicando-a, isto é, retirando-a da exceção

Não há dúvidas de que, nesse tipo de caso, o Supremo pode decidir assim, excepcionalmente. E isso porque a universalizabilidade desse pronunciamento é perfeitamente possível, ficando, dessa forma, dentro dos marcos constitucionais. A Corte Constitucional só pode, sem negar sua função de garantia, decidir de maneira excepcional se e somente se, a partir dessa decisão, a exceção puder vir a tornar-se uma futura regra. E só poderá formar uma futura regra se for uma exceção – diga-se assim – constitucional(izada). Em outras palavras: se a exceção puder ser universalizada. A universalização das decisões judiciais, por sua vez, só é cabível quando elas (as decisões) forem constitucionalmente aceitáveis, mas jamais se estiverem fora da “moldura” (para usar uma expressão kelseniana) do texto constitucional. Até porque a universalizabilidade é uma qualidade que decorre da aplicação de princípios constitucionais como igualdade e segurança jurídica. É dimanação direta do Estado Democrático de Direito, cuja proteção é dever primeiro das instituições de garantia.

Pois bem. Em Rhetoric and the Rule of Law (2005), Neil MacCormick reafirma a importância da universalizabilidade das decisões. Ele abre o quinto capítulo, intitulado “Universais e Particulares”,[7] com a afirmação de que a universalização é algo fundamental à justificação no campo não apenas do Direito, mas da argumentação prática em geral. Sua tese, portanto, reafirma a “visão do princípio do Estado de Direito que ressalta seu caráter universalista e igualitário”. Desse modo, por mais particular que seja o caso, se ele vier um dia a se repetir, a solução deve ser a mesma.

No entanto, a universalizabilidade jurídica é sempre uma universalizabilidade excepcionável, cujas exceções, portanto, também deverão ser universalizadas. Mas universalizabilidade excepcionável (defeasible) permanece sendo universalizabilidade, não se confundindo com generalização. “Universal” contrapõe-se a “particular”. E “geral” a “específico”. O primeiro par de termos não admite diferenças de grau, como admite o segundo. Dizendo-o de outro modo, “universal” e “particular” são propriedades lógicas; generalidade e especificidade são propriedades quantitativas. No Direito, tanto as regras quanto os princípios são universais. Mas algumas proposições normativas são mais gerais que outras. Costuma-se referir, por exemplo, que os princípios são normas mais gerais dos que as regras. Ambos, entretanto, são universalizáveis.

Em síntese, a justificação das decisões do Poder Judiciário em casos individuais deve ser sempre fundamentada em proposições universais que o juiz esteja disposto a adotar para identificar e decidir os casos semelhantes, independentemente do grau de generalidade ou de especificidade das premissas. Por mais específica que seja a situação, se ela tornar a ocorrer, o magistrado, em princípio, deverá dar à lide a mesma solução. E essa operação – como intuitivo – apenas pode ser desenvolvida se enquarável na "moldura" do enunciado normativo (constitucional), isto é, no âmbito de sua “nuvem semântica”.

Nesse contexto, calham bem as seguintes indagações: o Supremo Tribunal Federal adotará, no futuro, a mesma solução do caso do senador preso e do deputado cassado para todos aqueles que estiverem submetidos a situações semelhantes? Considerada a quantidade de parlamentares sobre a qual pesa a suspeita da prática de crimes ou da quebra de decoro, será possível à Corte sustentar, preservando sua função de garantia e a força normativa da Constituição, prisões e cassações em massa? É isso o que a democracia requer? As respostas são, sem dúvida alguma, negativas, circunstância que indica estar o Supremo, nessas hipóteses, atuando à margem da Constituição.

O que estamos querendo dizer é que a única forma de uma exceção ser legitimada por uma instituição de garantia, em face de uma Constituição democrática, é a possibilidade de ela (a exceção) ser universalizada(zável) a partir da moldura da norma. E isso pressupõe que haja densa justificativa jurídica (constitucional, no caso) para o abandono da regra, tendo em vista que, a partir da decisão que acolhe a exceção, esta se tornará um padrão de julgamento para o futuro. A universalizabilidade é um teste para que possamos verificar se a Corte, ao decidir de modo excepcional, estará respeitando a autonomia do Direito ou caindo em uma espécie de decisionismo moralista.

O “teste de universalizabilidade” cumpre bem essa função porque uma exceção somente poderá ser universalizada se, como requer o princípio democrático, ela ainda assim permanecer dentro das possibilidades semânticas do enunciado normativo cujo sentido até então hegemônico será excepcionalizado. Em outros termos: o conteúdo semântico mínimo do texto necessariamente terá de ser preservado. Além disso, a universalizabilidade da exceção requer o respeito à integridade do Direito, no sentido dworkiniano da expressão. Sabemos que, em Dworkin, a integridade exige que as normas da comunidade sejam criadas e vistas de modo a expressar um sistema único e coerente de justiça. Mas, precisamente por isso, uma instituição que aceite esse ideal às vezes irá afastar-se da sua estreita linha de decisões passadas, em busca da fidelidade aos princípios concebidos como fundamentais a esse sistema como um todo.[8]

A pergunta que fica, dado o contexto atual, é: o “combate à corrupção” pode caracterizar-se como uma necessidade excepcional que permitiria o abandono do que prevê a Constituição da República como regra (prisão de membros do Congresso Nacional apenas em flagrante de crime inafiançável e perda do mandato decidida pelo parlamento)? Em termos maccormickianos, haveria a possibilidade de universalizarmos esse standard, no sentido de que, em casos de “combate à corrupção”, o Supremo Tribunal Federal poderia suspender/cassar mandatos e decretar prisões de congressistas? Mais uma vez, consideradas as ideias aqui lançadas, essa resposta só pode ser negativa.

Estamos em um terreno delicado. Se universalizássemos hipoteticamente essa solução, ela, ao que tudo indica, não se sustentaria dentro dos quadros do Direito. Então, a conclusão a que parece podermos chegar é a de que essas decisões da Suprema Corte brasileira foram morais – respondendo, eventualmente, aos “anseios da sociedade”, à “opinião pública(da)” ou, ainda, ao "clamor popular" (nenhum destes sequer demostrados ou demonstráveis) – e não jurídicas. E se assim foram, há, inexoravelmente, o risco de que o STF possa transmudar-se, em casos de enfrentamento do agir corrupto, de uma instituição de garantia para uma instituição de/da exceção. Emergir, daí, como um "poder selvagem"[9].

Quem viver verá.

Notas e Referências:

[1] Com efeito, segundo o artigo 53 da Constituição do Brasil, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que os autos devem ser remetidos à Casa respectiva para que resolva sobre a prisão. E de acordo com o artigo 55, a perda do mandato, em caso de quebra de decoro parlamentar, deve ser decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

[2] Eis íntegra da decisão: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ac4173.pdf.

[3] HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 30-32. Um bom exemplar para estudo pode ser a recente decisão da Corte Europeia de Direitos Humanos que, no dia 16 de junho, uma de suas Câmaras tornou público o julgamento do caso Versini-Campinchi e Crasnianski v. França, no qual os autores do processo - Jean-Pierre Versini-Campinchi e Tania Crasnianski, ambos franceses - que eram advogados de Christian Picart, o diretor da Districoupe e da Buffalo Grill foram acusados de romper um embargo do Governo francês às importações de carne bovina do Reino Unido, onde havia um grande surto da “doença da vaca louca” (Encefalopatia espongiforme bovina). As conversas dele com seus advogados (Jean-Pierre Versini-Campinchi e Tania Crasnianski) foram interceptadas e transcritas pelos policiais. A Corte Europeia concluiu que as interceptações das ligações de Versini-Campinchi e Crasnianski com seu cliente constituem uma interferência legal no direito à vida privada desses. Segundo o julgamento, a intercepção telefônica foi medida proporcional tomada pela França a fim de alcançar um objetivo legítimo – a prevenção de desordem. Além disso, essa medida também pode ser considerada necessária numa sociedade democrática.

[4] Expressão que se tornou notória em muito pelas obras de Luigi Ferrajoli.

[5] Que assim dispõe: “§ 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 15, de 1996)”.

[6] Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em: 12.6.2016.

[7] MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hübner Mendes e Marcos Paulo Veríssimo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 103-120.

[8] DWORKIN, Ronald. O império do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 264.

[9] Ver nossos: http://emporiododireito.com.br/repec-21-poderes-selvagens/. Também:

http://emporiododireito.com.br/repec-e-garantismo-juridico-19-supremo-inconstitucional-por-jose-luis-bolzan-de-morais-alfredo-copetti-neto-e-guilherme-valle-brum/.

. José Luis Bolzan de Morais é Mestre em Ciências Jurídicas PUC/RJ. Doutor em Direito do Estado UFSC/Université de Montpellier I (França). Pós-doutoramento Universidade de Coimbra/PT. Professor do PPGD-UNISINSO. Procurador do Estado do Rio Grande do Sul. Pesquisador Produtividade CNPQ. .

. Guilherme Valle Brum é Mestre em Direito e Políticas Públicas pelo Centro Universitário de Brasília (UniCEUB/DF). Doutorando em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS/RS). Pesquisador do GP e Rede de Pesquisa CNPQ “Estado e Constituição”. Procurador do Estado do Rio Grande do Sul. .