REFLEXÕES CRIMINOLÓGICAS SOBRE O NOVO CRIME DE RACISMO PRATICADO POR MEIO DE INJÚRIA: UMA ANÁLISE INTERDISCIPLINAR DO ARTIGO 2º-A DA LEI DE RACISMO 

Introdução

O objeto de pesquisa do presente ensaio será o estudo interdisciplinar do “novo” crime de racismo por meio de injúria, recentemente inserido na lei nº 7.716/89 (Lei de Racismo), no artigo 2º-A. Será feito um estudo sobre as origens do antigo crime de injúria preconceituosa (art. 140, § 3º, do CP), que ganhou nova roupagem por meio da lei nº 14.532, de 11 de janeiro de 2023, para que se passe a considerar o que anteriormente estava previsto como “crime contra a honra”, como delito de racismo. A pretensão é, na esteira de Roberto Lyra Filho, de romper com a camisa de força da dogmática tradicional (LYRA FILHO, 1972, p. 7) e propor um diálogo livre das amarras formais das teorias tradicionais do direito, adotando-se uma teoria crítica arejada por outros saberes.

Para dar conta dessa tarefa, será adotada como marco teórico a orientação decolonial de Lola Aniyar Castro, com a proposta de fazer dos estudos criminológicos uma teoria crítica do controle social. Isso porque as teorias tradicionais da criminologia sempre realizaram a função de exercer controle social, embora de forma não declarada. Assim, é importante realizar apontamentos prévios sobre o método necessário para a realização de uma pesquisa crítica (CASTRO, 2005, p. 57-58). Essa metodologia deriva do método histórico-dialético (LYRA FILHO, 1972) e interdisciplinar (CARVALHO, 2022, p. 35), com o acréscimo de elementos próprios da teoria crítica da Escola de Frankfurt (HORKHEIMER, 1989).

A análise que será realizada sobre a nova modalidade de crime de racismo no Brasil não estará adstrita ao estudo dogmático e jurisprudencial feito pelas teorias tradicionais no campo jurídico. A metodologia, por consequência, será a de revisão interdisciplinar da questão racial no Brasil, ligada ao processo histórico de estigmatização das pessoas de pele negra, para que se possam compreender as mudanças práticas ocorridas com a publicação da lei nº 14.532/2023, que alterou a lei nº 7.716/89, mais conhecida como Lei de Racismo na área do Direito.

A lei nº 14.532/2023, que operou a modificação da lei penal, foi recepcionada de forma festiva por setores progressistas, movimentos sociais e pela mídia em geral. Surge então como problema de pesquisa a seguinte indagação: é o remodelado tipo penal, agora inscrito no art. 2º-A da Lei de Racismo, apto a promover a alteração da questão racial no Brasil? Pode a nova lei ser vista como um instrumento de enfrentamento ao racismo estrutural no Brasil ou é somente mais uma das históricas legislações que já prometeram promover alterações dessa natureza? Trata-se de discurso legitimador do sistema penal que mais uma vez se apresenta como instrumento indutor de transformação da sociedade?

O estudo demostra relevância, pois realiza uma contribuição crítica sobre a alteração na lei penal (racismo por meio de injúria) que tradicionalmente é feita pelo senso comum penal somente no âmbito da teoria do crime. 

 

Sistema penal e questão racial: historicizando o sistema penal brasileiro 

Para que se tenha uma melhor compreensão da recente modificação operada na Lei de Racismo, é imprescindível uma breve revisão do processo histórico que forjou a questão racial no Brasil. Para alcançar esse objetivo, será feita uma análise a partir da dogmática jurídica em diálogo com a história das ideias, a sociologia, a filosofia e a criminologia, a fim de prestigiar o contato do saber penal com outros ramos do conhecimento. As trocas acadêmicas com outras disciplinas não são meros pedidos de auxílio, “mas sim verdadeiras hipóteses interdisciplinares de trabalho, das quais nenhum saber pode prescindir” (ZAFFARONI, BATISTA et al., 2011, p. 271).

Nesse sentido, é imprescindível investigar o período de formação dos interesses das classes dominantes (FAORO, 1976, p. 45) e assimilar que a descoberta do Brasil está inserida no projeto de expansão do mercantilismo dos países colonizadores, que traz a reboque o trabalho escravo que deu bases para a construção da nação.

Como os indígenas se mostraram, desde o início, arredios ao trabalho compulsório, com inúmeros episódios de fuga e insubordinação, decidiu-se por trazer pessoas do continente africano para laborar de forma forçada. Em termos comparativos, os indígenas tinham melhores condições de oferecer resistência à escravização do que os africanos. Isso pode ser explicado pelo fato daqueles se encontrarem em suas próprias terras, portanto, conhecedores dos caminhos e atalhos das matas e florestas, enquanto estes se viam diante de um território completamente desconhecido, para onde foram levados contra a sua vontade (FAUSTO, 2012, p. 45-47).

Na ideologia colonialista, evidencia-se que tanto os nativos como os escravos eram considerados seres juridicamente inferiores e subordinados aos seus superiores naturais, isto é, os europeus, seus mandatários e descendentes. Surge daí, como observa Chauí, a ideologia da identidade nacional associada à violência branca e à alienação negra − duas formas de consciência definidas por uma única instituição, a escravidão (CHAUÍ, 2000, p. 27).

Nessa conjuntura, efetivou-se um modelo de controle social com a aplicação de penas físicas brutais impostas aos escravizados, inclusive com a previsão de pena de morte nas Ordenações Filipinas de 1603. Já o Código Criminal do Império de 1830, que revogou as Ordenações, foi anunciado como uma legislação mais moderna, na medida em que, como regra geral, vedava a sanção capital. Essa lei penal continha, entretanto, uma exceção à proibição da pena de morte. Assim, nos casos de crimes de insurreição de escravos contra senhores (artigo 113 do CCr 1830), que previa como conduta típica a reunião entre vinte ou mais escravos para conseguirem a liberdade por meio de força, poderiam ser sentenciados à pena de morte (NEDER, 2007, p. 106-116). Em termos mais claros, a pena de morte era permitida exclusivamente para os pretos.

Vale lembrar que, enquanto a escravidão durou no Chile até o ano de 1823, e na Bolívia até 1826, no Brasil esse referencial perdurou, no mínimo, seis décadas a mais. Na Argentina, o processo de abolição teve início em 1813, na segunda década do século XIX, e foi confirmado pela Constituição de 1853. Adverte Boris Fausto que no Brasil houve uma tentativa fracassada de superação do regime escravagista através da lei nº 521, datada de 7 de novembro de 1831, que tipificava penas aos traficantes de pessoas, além de declarar livres todos os cativos que entrassem no país após aquela data.

Posteriormente, publicou-se a lei nº 581, de 4 de setembro de 1850 (Lei Eusébio de Queirós), que impôs medidas para a repressão do tráfico de africanos. Esses diplomas são relacionados, sobretudo, às pressões britânicas para a extinção da escravidão. Ainda assim os mercadores não eram malvistos pelas classes dominantes e o aludido diploma legislativo foi tido como uma “lei para inglês ver” (FAUSTO, 2012, p. 166).

Houve uma tímida evolução por meio da chamada Lei do Ventre Livre, de 1871. Essa legislação, na verdade, não demonstrou uma evolução significativa em relação à questão escravocrata, uma vez que em termos práticos aumentou o índice de mortalidade infantil em razão do descaso dos fazendeiros em relação aos recém-nascidos (FAUSTO, 2012, p. 166-167).

A próxima etapa da abolição veio com a Lei dos Sexagenários (lei nº 3.270, de 28 de setembro de 1885) e, finalmente, quase três anos depois, foi abolida a escravidão no Brasil, por meio da lei nº 3.353, de 13 de maio de 1888. Interessante notar que, ao invés de essa conjuntura sociológica receber a cunhagem de conquista popular contra o poder constituído, a princesa Isabel deu ao ato um caráter de dádiva bondosa (CASARA, 2004, p. 47).

Abolida formalmente a escravidão, rapidamente a Primeira República tomou providências quanto ao “fator risco” da transição do regime escravocrata para o sistema de trabalho assalariado. Em vez de tratar a tardia libertação dos afrodescendentes com políticas públicas de educação, moradia, saúde e oportunidades de inserção no mercado de trabalho, entre outras, a medida tomada foi a publicação do decreto nº 847, isto é, o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil de 1890, antes mesmo da publicação da Constituição de 1891 (CRUZ, 2018).

A grande preocupação era garantir que os negros recém-libertos continuassem sujeitos ao trabalho, o que veio a deflagrar uma onda de desconfiança generalizada com os afro-brasileiros, vistos como suspeitos preferenciais. Para utilizar a expressão de Zaffaroni, “o inimigo no direito penal” (ZAFFARONI, 2007) no Brasil consolidava-se na moldura da população escravizada e recém-liberta. A ocupação dos espaços públicos pelos afrodescendentes passou a produzir uma sensação generalizada de medo nos grandes centros urbanos, tema este que foi tratado por Vera Malaguti Batista na obra O medo na Cidade do Rio de Janeiro (BATISTA, 2003). Fortalecia-se, assim, o conceito de classe perigosa, que dava o fundamento teórico para a repressão à ociosidade, através de tipos penais que criminalizavam a vadiagem, a prática de capoeiragem e o furto de gado (BATISTA, 2003, p. 38 e 52).

Destaque-se que no ano de 1892, vale dizer, dois anos após a entrada em vigor do Código de 1890, das 655 detenções levantadas das análises dos registros dos relatórios dos chefes de Polícia e dos ministros da Justiça, e dos Livros da Casa de Detenção, guardados no Arquivo Público do Estado do Rio de Janeiro, 229 foram motivadas por distúrbios/algazarras relativos à prática de batuques relacionados aos cultos religiosos afrodescendentes (NEDER, 2012, p. 292), o que evidencia o racismo na criminalização secundária. “No discurso deste novo sistema penal (1890), a inferioridade jurídica do escravismo será substituída por uma inferioridade biológica”, que exigia uma demonstração científica (BATISTA, 2016, p. 64), na direção do positivismo criminológico sustentado por Nina Rodrigues.

Rodrigues é considerado o maior defensor das ideias lombrosianas no Brasil. Em seu livro de 1894, As raças humanas e a sua responsabilidade penal no Brasil (RODRIGUES, 1894), o médico eugenista sustentou a relação biológica entre crime e raça. Nina Rodrigues, pautado por diferenças culturais de cada raça, defendeu que o sistema penal brasileiro precisaria de um sistema de aferição da imputabilidade penal que levasse em conta essas diferenças: “raças superiores” (civilização ariana no Brasil) versus as “inferiores” (afrodescendentes), como explica Gizlene Neder (NEDER, 2012, p. 141-143).

Toda essa conjuntura de poder por parte das classes dominantes produz continuidades e permanências culturais de longa data no processo histórico brasileiro. A Primeira República consolida-se, dessa maneira, com a imagem do negro como ser biologicamente inferior, na esteira do positivismo criminológico brasileiro de Nina Rodrigues. No Brasil, o racismo faz parte de todo um complexo imaginário social que sintomaticamente se manifesta nos espaços públicos, na mídia, na indústria da cultura e no sistema educacional (ALMEIDA, 2019, p. 65). O autor assevera que essa patologia coletiva pode ser enfrentada juridicamente com sanções civis ou penais. Resta à criminologia crítica questionar: seria mais uma aposta dos “discursos legitimadores do poder punitivo” (ZAFFARONI, BATISTA et al., 2011, p. 114) amparado pela ideologia da defesa social? 

 

Os esforços legislativos antirracistas: da Lei Afonso Arinos à Constituição Cidadã 

Durante o lapso democrático proporcionado pela Constituição de 1946, no governo Vargas, foi publicada a lei nº 1.390/1951. O diploma legal é reputado na sociedade como Lei Afonso Arinos, que tipificou como infração penal (contravenção) a prática de atos resultantes de preconceito de raça ou de cor.  

Ocorre que a referida legislação padeceu pela sua casuística, pois limitava a caracterização dos tipos penais aos espaços determinados (como bares, restaurantes e hotéis, entre outros). Em outras palavras, a lei somente caracterizava como racismo: a negativa de atendimento no comércio ou estabelecimentos de ensino (art. 1º), a recusa de hospedagem em hotéis (art. 2º), a recusa de venda de mercadorias em bares ou restaurantes (art. 3º), a recusa de atendimento em lugares de diversões ou práticas esportivas (art. 4º), a recusa de inscrição de aluno em estabelecimentos de ensino (art. 5º), o óbice de acesso às Forças Armadas (art. 6º) e a negativa de trabalho (art. 7º). Portanto, ofensas e injúrias pessoais com a utilização de elementos referentes a raça ou cor caracterizavam − no máximo − crime de injúria simples, prevista no artigo 140 do CP/1940 (HUNGRIA, 1955, p. 87). Importante esclarecer que a injuria preconceituosa somente entrou em vigor no ano de 2003, com a publicação da lei 10.741, que inseriu o § 3º no artigo 140 do CP.

Com a promulgação da Constituição de 1988 foi declarado expressamente como objetivo da República “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, inciso IV). O projeto de Estado Democrático prescrito na Carta também determinou que o legislador infraconstitucional passasse a considerar a prática do racismo como crime inafiançável e imprescritível, sujeito a pena de reclusão, ou seja, com a possibilidade de regime fechado (art. 33, caput, do CP).

Atendendo a determinação constitucional (mandado constitucional de criminalização, como chamado pelas doutrinas tradicionais), no dia 5 de janeiro de 1988 foi promulgada a lei nº 7.716/1989, que passou a definir os crimes resultantes de preconceitos de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Antes de avançar na análise no novo crime de racismo por meio de injúria, cumpre realizar a distinção dogmática dos termos citados pela Lei de Racismo.

A primeira questão a ser enfrentada é a problemática questão racial (expressamente prevista na lei nº 7.716/89 como raça), que deve ser entendida como um conceito socialmente construído, e não puramente biológico. Franz Fanon, em sua obra Pele negra, máscara branca (FANON, 2008), constata que não é um critério exclusivamente biológico, mas sim uma concepção política com o especial fim de realizar controle social.

Em síntese, as características genéticas de cada ser humano podem ser diferenciadas, como a cor da pele, do cabelo e dos olhos, mas não autorizam a categorização de raças humanas. O elemento cor está ligado à coloração da pele das pessoas (brancas, pretas, vermelhas, amarelas e pardas). A religião pode ser entendida como a crença ou culto perpetrado por um grupo social, através de suas doutrinas e liturgias próprias ligadas às ideias de divino e sagrado, como são exemplos as religiões judaica, católica, mulçumana, umbanda, entre outras. Já a procedência nacional leva a noção do lugar de origem de uma determinada pessoa, que pode ser relacionada à nacionalidade da pessoa (p. ex.: brasileira, americana, chinesa, cubana, alemã) ou à procedência interna de alguém (p. ex.: nordestino, baiano, gaúcho, paulista) (LAURIA, 2021, p. 466).

Ultrapassadas essas considerações, é importante lembrar que o objeto do presente estudo é o “novo crime” de racismo por meio de injúria, e não uma análise completa dos crimes previstos na Lei de Racismo.

Recorde-se que o crime de injúria preconceituosa criminaliza a ofensa à honra (subjetiva) da pessoa, e a Lei de Racismo criminalizava a segregação e atos discriminatórios. Em termos gerais, a lei nº 7.719/89 criminalizou as condutas de impedir ou negar acesso: a cargos e a empregos no serviço público ou privado; estabelecimentos comerciais (arts. 4º e 5º); de aluno a estabelecimento de ensino (art. 6º); a hospedagem em hotel, pensão ou qualquer estabelecimento similar (art. 7º); ao atendimento em restaurantes, bares ou locais semelhantes (art. 8º); a estabelecimentos esportivos, casas de diversões ou clubes sociais (art. 9º); a salão de cabeleireiros, barbearias e casas de massagem (art. 10); a edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou escada de acesso a estes (art. 11); a transportes públicos (art. 12); ao serviço militar em qualquer ramo das Forças Armadas (art. 13); e a casamento ou convivência familiar e social (art. 14).

Muito embora tenha enumerado todas as infrações penais citadas, a Lei de Racismo não considerava como racismo a conduta de insultar, ofender, menosprezar ou tentar inferiorizar outro ser humano com o emprego dos elementos acima estudados: (I) raça, (II) cor, (III) etnia ou (IV) origem. Essa perversa forma de ofensa à honra, na maior parte das vezes com a utilização de expressões racistas, somente veio a ser tipificada pela lei nº 9.459/1997, que incluiu no Código Penal (art. 140, § 3º) o crime de injúria racial, passando a prescrever que se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem, a pena será de reclusão de um a três anos. Posteriormente, o dispositivo foi alterado mais uma vez pela lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), para modificar o parágrafo 3º do artigo 140 do Código Penal, a fim de incluir na mesma figura típica a injúria que utilizasse elementos referentes à pessoa idosa ou portadora de deficiência física.

O Plenário do STF decidiu, no dia 28 de outubro de 2021, que o delito de injúria racial configura uma forma de racismo e, por isso, crime imprescritível (art. 5º, XLII, CRFB/88), em indesejável prática de analogia in malan partem. Por maioria de votos, o órgão colegiado negou o habeas corpus (HC) nº 154.248-DF, em que a defesa de uma mulher condenada por ter ofendido uma trabalhadora com termos racistas pedia a declaração da prescrição da condenação, porque tinha mais de setenta anos quando a sentença foi proferida. Na decisão do referido HC, o STF decidiu de forma inédita e contrária à lei penal que os efeitos prescritos no artigo 5º, XLII, da Constituição de 1988, ou seja, a imprescritibilidade e a inafiançabilidade concretizadas pela lei nº 7.716/89, também se aplicariam ao crime de injúria racial, embora este crime não estivesse previsto expressamente na Lei de Racismo, restando violado o princípio da legalidade stricta (art. 5º, XXXIX, CRFB/88).

A decisão do STF violou o artigo 22, inciso I, da CRFB/88, que determina competir privativamente à União legislar sobre matéria penal, e o artigo 5º, inciso XXXIX, do texto constitucional. Assim, não poderia a Corte Constitucional brasileira ter legislado positivamente, ainda que em nome de pretensão legítima. Além disso, o STF tampouco enfrentou a questão da modalidade de ação penal aplicável ao caso, uma vez que o delito, doravante considerado imprescritível, teria sua punibilidade extinta (art. 107, IV, do CP) pelo não exercício do direito de ação no prazo decadencial de seis meses, contado do dia em que o ofendido vier a saber quem é o autor do crime (art. 38, CPP).

Corrigindo o erro jurisprudencial violador da dogmática penal, a lei nº 14.532/23 passou a tipificar a injúria racial no corpo legislativo da Lei de Racismo, o que será analisado no próximo tópico.

 

O crime de racismo por meio de injúria (art. 2º-A da lei 7.719/89) 

Sem a pretensão de esgotar os aspectos jurídicos, serão realizadas algumas digressões dogmáticas sobre a antiga injúria preconceituosa (art. 140, § 3º, do CP), que recebeu nova tipificação, através da lei nº 14.532, de 11 de janeiro de 2023, sancionada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva. Esta alterou o Código Penal e a lei nº 7.719/89 (que define os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor).

Embora tenha operado outras modificações legais, esclarece-se que o objeto de investigação é o crime de racismo por meio de injúria, anteriormente previsto no artigo 140, § 3º, do Código Penal, e agora previsto na Lei de Racismo (art. 2º-A).

Antes da alteração, assim estava previsto o crime de injúria qualificada pelo preconceito:

Art. 140

§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.

Pena - reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos de reclusão. 

Em outras palavras, a qualificadora do crime de injúria punia com maior rigor a conduta se esta fosse praticada com a imputação de atributos negativos consistentes no emprego de referências ligadas a raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência. Convém lembrar que a injúria simples é um crime de menor potencial ofensivo, assim como todos os demais crimes contra a honra, sem a incidência de majorantes. A exceção era o artigo 140, § 3º, do CP, cujo feito era distribuído para uma vara criminal, e não para os juizados especiais.

Com as alterações produzidas na lei nº 14.532, de 11 de janeiro de 2023, o legislador manteve a injúria preconceituosa praticada com referência à religião, condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência no Código Penal. A sanção foi mantida no patamar de um a três anos de reclusão.

Já a injúria praticada com alusão a raça, cor, etnia ou procedência nacional foi retirada do Código Penal, sem que isso representasse hipótese de abolitio criminis (art. 2º do Código Penal), uma vez que o princípio da continuidade normativa típica manteve a criminalização em outro diploma legal. Ou seja, embora algumas das condutas criminalizadas tenham saído do Código Penal, elas continuam tipificadas como infração penal, doravante na Lei de Racismo.

Neste sentido, a lei nº 14.532/2023 passou a prever que:

Art. 1º. A Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989 , passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 2ºA Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro, em razão de raça, cor, etnia ou procedência nacional.

Pena: reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de metade se o crime for cometido mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas. 

De acordo com a nova redação do tipo penal em análise, podem-se apontar os seguintes elementos do preceito primário: (I) a conduta de injuriar alguém, (II) resultando o ato na ofensa à dignidade ou ao decoro da vítima, (III) devendo o agente realizar a ação típica por meio da utilização de referências a raça, cor, etnia ou procedência nacional.

Verifica-se, desde já, que a lei nº 14.532/2023 inexplicavelmente deixou fora da tipificação da lei nº 7.716/89 a injúria que utilize elemento referente à religião. É necessário lembrar que, embora o artigo 1º desta legislação afirme que serão punidos os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, se a injúria consistir na utilização de elemento referente à religião da vítima, o crime será o previsto no artigo 140, § 3º, do CP, e não no artigo 2º-A da Lei de Racismo.   

O verbo núcleo do tipo é injuriar alguém. Portanto, injuriar pode ser entendido como o ato de insultar, ofender, ultrajar ou inferiorizar algum ser humano. O resultado do delito seria a ofensa à dignidade (sentimento da nossa própria honorabilidade ou valor moral) ou decoro (aspectos da honra dos seres humanos), segundo Hungria (1955, p. 86). É certo que o agente ao ofender o sujeito passivo do delito deverá − no ato da injúria – usar elementos alusivos a raça, cor, etnia ou procedência nacional.

Trata-se de crime comum e que, portanto, pode ser praticado por qualquer pessoa. Não se exige nenhuma condição especial por parte do agente, que pode ser, até mesmo, outra pessoa negra. O crime se consumará independentemente da ocorrência do resultado, por se tratar de crime formal, ou seja, de crime de consumação antecipada. Portanto, basta a mera prática do ato de injuriar, fazendo o agente referência à cor ou à raça do ofendido para que se caracterize o delito na forma consumado. Assim, estar-se-á diante de um racismo por meio de injúria consumado, ainda que a vítima não se sinta ofendida diante do insulto racial.

O delito estará consumado no momento em que o sujeito passivo tomar conhecimento das palavras ofensivas à sua dignidade ou decoro, não sendo necessária a sua presença na ocasião. Assim, se A em conversa com B, chama a vítima C de “macaco” ou “neguinho”, e esta vier a tomar conhecimento tempos depois, o crime estará consumado.

A injúria é crime de forma livre, ou seja, poderá ser executada por meio de distintas práticas: a palavra oral ou escrita, por meio de desenho, imagem, símbolo ou gestos, ou até mesmo por simples sons (HUNGRIA, 1955, p. 90). Como no exemplo do agente que faz imitação de sons emitidos por um primata ou mesmo arremessa uma banana com a finalidade de insultar a vítima. Nestes casos, ficará caracterizado o delito do artigo 2º-A da lei nº 7.719/89 na forma consumada, como lamentavelmente já ocorreu em prestigiados campeonatos de futebol (Champions League e Libertadores da América).

O elemento subjetivo do tipo é o dolo. Significa dizer que o agente deverá ter a intenção de atingir a honra da vítima, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro por meio de palavras injuriosas, com o chamado animus injuriandi. Ademais, é imprescindível, além do dolo, representado pela vontade livre e consciente de injuriar, a presença do elemento subjetivo especial do tipo, constituído pelo especial fim de discriminar o ofendido, caso contrário, a conduta será considerada como um indiferente penal.

Por fim, na esteira do artigo 5º, XLII, da CRFB/88, o crime será considerado inafiançável e imprescritível.

Outra novidade é que o crime agora inserido na lei nº 7.716/89 passa a ser promovido mediante ação penal pública incondicionada. Antes da inovação, quando o delito era previsto no Código Penal como injúria preconceituosa (crime contra a honra), a iniciativa se daria por meio de ação penal pública condicionada a representação e, portanto, sujeita a prazo decadencial de seis meses. Assim, se a vítima não realizasse a representação (manifestação formal da vontade da vítima no sentido de desejar que se proceda à persecução penal) no prazo do artigo 103 do CP, restaria caracterizada a causa de extinção da punibilidade prevista no artigo 107, IV, do CP. A partir de agora, o crime não mais está sujeito nem a prescrição, nem a decadência.

Na dimensão prática (penal e processual), é importante assinalar alguns aspectos práticos que decorrem da análise do preceito secundário do tipo (a pena) e procedimentos formais previstos na legislação. Com a nova sanção penal (lex gravior) de reclusão de dois a cinco anos, é possível antecipar que:

a) Em casos de prisão em flagrante delito (art. 302, CPP), a autoridade policial não mais poderá conceder fiança ao suposto autor do fato criminoso (art. 322 do CPP);

b) nesses casos, deverá o delegado lavrar o APF (auto de prisão em flagrante) e mandar recolher o agente ao cárcere, para aguardar a realização de audiência de custódia no prazo máximo de até 24 horas após a realização da prisão (art. 310 do CPP);

c) em se tratando de prisão legal (sem vícios formais) e caso estejam presentes os requisitos da prisão preventiva (art. 312 do CPP), poderá o juiz decretá-la fundamentadamente;

d) caso ausentes os requisitos da prisão preventiva, poderá o magistrado conceder liberdade provisória sem fiança (art. 5º, XLII, da CRFB/88) na audiência de custódia, cumulada com as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP), como, por exemplo: a proibição de acesso a lugares determinados ou a proibição de manter contato com pessoa determinada;

e) não mais se admitirá a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima prevista ser de dois anos de reclusão (art. 89 da lei nº 9.099/95);

f) em tese, será admissível o ANPP (acordo de não persecução penal), desde que preenchidos seus requisitos legais (art. 28-A do CPP);

g) em caso de sentença condenatória, preenchidos os requisitos do artigo 44 do CP, será possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (art. 43 do CP);

h) ainda, em caso de condenação a pena acima de quatro anos de reclusão, não será admitida a substituição anteriormente citada.

 

Considerações finais: promessa de enfrentamento ao racismo e o sistema penal no Brasil 

Em que pese o aspecto simbólico da lei penal e os festejos realizados por setores midiáticos e movimentos sociais, é necessário tomar cuidado com os discursos “legitimadores do sistema penal”, para utilizar a expressão de Nilo Batista.

Vale lembrar que a celebrada alteração promovida pela lei nº 14.532/2023 integra o chamado sistema penal. Este pode ser entendido como

o complexo normativo e institucional, que decorre da noção de soberania estatal, voltado para a função declarada de garantir uma ordem social justa e igualitária, com a possibilidade do uso de medidas repressivas para a prevenção ou punição de um crime. Na perspectiva crítica adotada pelo trabalho, diferente disso, é possível concebê-lo como o conjunto propositalmente caótico, das agências que operam a elaboração da lei penal material no plano abstrato, que permite a punição de um indivíduo diante de determinados comportamentos desviados (criminalização primária); ou que no plano concreto exerce a punição de pessoas que supostamente tenham praticado um ato definido como crime (criminalização secundária). Sob esse prisma, é entendido também como um aglomerado de órgãos estatais, tais como as instituições legislativas, policiais, judiciárias, penitenciárias; e órgãos não estatais, como no caso das universidades, organismos internacionais (Organização das Nações Unidas, OEA − Organização dos Estados Americanos) e, por fim, agências de comunicação social (rádio, televisão e jornais) que operam conforme seus interesses particulares, e de forma descoordenada. (CRUZ, 2018). 

Ao se descortinar esse sistema, compreende-se que ele encerra o complexo modelo de justiça criminal (PEDRINHA, MATOS, 2020) e representa uma continuidade do racismo estrutural originado no modo de produção colonialista, ou seja, no escravismo.

Nessa linha de raciocínio, verifica-se que negros e pardos configuram a clientela preferencial desse sistema, bastando que se efetive um esforço interdisciplinar para recordar o espírito das leis penais que já vigoraram no Brasil, desde as Ordenações de 1603 até os dias atuais, passando pelos Códigos de 1830 e 1890. Nesse contexto, as citadas autoras trazem dados recentes (levantados em 2019, segundo o último relatório do Infopen/Depen) que apontam que aproximadamente 72% dos internos do sistema penal são negros e pardos; nas estatísticas das unidades prisionais femininas, há em torno de 65% das apenadas também negras e pardas.

Em última análise, e ainda sem dados estatísticos sobre a incidência no novo crime de racismo por meio de injúria previsto, seria razoável crer que o sistema penal brasileiro foi modificado para atuar em defesa daqueles que representam e representaram historicamente o seu alvo preferencial? A resposta é não. Dito em outras palavras, aderir à ideia de que a questão racial poderá ser modificada pela recente alteração legislativa é defender que o mesmo sistema que possui a comprovada característica da seletividade, agora se modificou para passar a atuar em favor da população afrodescendente.

Não seria mais uma aposta nos sediciosos discursos legitimadores do sistema penal? Para que não reste dúvida: a resposta é sim. Explica Maria Lúcia Karam que desde as resistências à ditadura militar brasileira até os movimentos populares com pautas de aspirações sociais específicas, como, por exemplo, as ondas feministas, partiu-se em busca de punições exemplares para autores de atos violentos contra as mulheres. Essa iniciativa logo se estendeu para os movimentos ecológicos, igualmente reivindicantes da intervenção penal no combate aos atentados contra o meio ambiente (KARAM, 1996, p. 79). Definitivamente, não se trata de afirmar que essas pretensões são ilegítimas. A questão que se coloca, todavia, é de outra ordem.

Portanto, é necessário refletir se reivindicações dessa natureza, na verdade, proporcionam um campo extremamente fértil para o recrudescimento do controle social e alimentam demandas por maior repressão, de maior rigor, trazendo desmedida ampliação do poder punitivo (KARAM, 1996, p. 90-91), além de configurar um discurso legitimador do sistema penal. O esforço deveria ser, na realidade, no sentido de reconstrução de uma dogmática que caminhe de mãos dadas com as diretrizes de um direito penal garantidor e ético, admitindo a perda de legitimidade do sistema e aceitando a razão proveniente do minimalismo penal (ZAFFARONI, 2001, p. 7). Isso porque, indubitavelmente, o maior rigor punitivo do sistema penal historicamente sempre recaiu, no caso brasileiro em especial, sobre a população preta e parda.

Por fim, afirmar que o crime do artigo 2º-A da lei nº 7.716/89 seria uma injúria especial prevista em lei penal extravagante é esvaziar o significante racismo em um país no qual a inferiorização dos afrodescendentes sempre foi banalizada. Mais precisamente, num Brasil onde a posse e a exploração de escravizados foram naturalizadas a ponto de donas de casa, membros da Igreja católica e, até mesmo, negros libertos fazerem uso desse expediente, como explica José Murilo de Carvalho. Prossegue o membro da Academia Brasileira de Letras com sua reflexão: “Que os senhores achassem normal ou necessária a escravidão, pode entender-se. Que libertos o fizessem, é matéria para reflexão (CARVALHO, 2019, p. 54-55).

Ultrapassadas as reflexões críticas interdisciplinares, pode-se concluir em diálogo com o campo prático que, uma vez caracterizado flagrante delito pela prática do “novo crime” de racismo por meio de injúria, o preso será apresentado pelo condutor da prisão à autoridade policial, oportunidade em que será lavrado auto de prisão em flagrante, com todas as formalidades previstas em lei (arts. 304/310 do CPP). Não poderá o delegado arbitrar fiança na forma do artigo 322 do CPP, por se tratar de crime com pena cominada superior a quatro anos. Portanto, o agente aguardará preso até que seja realizada a audiência de custódia, no prazo de 24 horas (art. 310 do CPP), quando o juiz decidirá se: (I) relaxará a prisão; (II) converterá a prisão em flagrante em preventiva, caso estejam presentes os requisitos do artigo 312 do CPP e se revelarem inadequadas as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP); ou, por fim, (III) conceder liberdade provisória com ou sem as medidas previstas no artigo 319 do CPP.

Resta, doravante, observar se a nova lei pode ser vista como um instrumento de enfrentamento ao racismo estrutural no Brasil ou se é somente mais uma das históricas legislações que já prometeram promover alterações dessa natureza.

Como resposta, pensamos que apesar do sistema penal estar em estado permanente de inconstitucionalidade (ADPF nº 347-STF) com violação massiva de direitos fundamentais da população prisional, o caráter simbólico do direito penal é inegável. A tipificação (sublinhando para a sociedade o “errado”) de quaisquer condutas discriminatórias, segundo os discursos legitimadores, poderia sim ser vista como um avanço.

O direito penal não vai solucionar os graves problemas sociais decorrentes de séculos de racismo estrutural na sociedade brasileira. Porém, iniciativas fora do âmbito penal, em instrumentos que permitam um melhor conhecimento sobre a cultura afrodescentente brasileira, com toda sua literatura, história social, e que valorize o reconhecimento dessa população na construção da nação, poderiam diminuir o tempo histórico do processo civilizacional brasileiro nesta questão.  

 

Notas e referências: 

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