Coluna O Novo Processo Civil Brasileiro/Coordenador Gilberto Gomes Bruschi

1. Introdução.

A vigência da Lei nº 13.105/15, o novo Código de Processo Civil (“CPC/15”), completará dois anos em março 2018. Nesses dois anos de prática e aprendizado, certamente, diversas foram as discussões, as polêmicas e as dificuldades que os operadores do direito tiveram que enfrentar, mas, sem dúvida, muitos dos novos institutos trouxeram – e trazem – uma nova veste ao processo civil, direcionados à eficiência e a efetividade dos atos da máquina judiciária.

O legislador tinha declaradamente dentre os objetivos do CPC/15[1] a simplificação dos procedimentos, eliminando formalidades ou atos desnecessários ou inúteis, e a busca do maior rendimento possível, para otimização dos resultados do processo, na tentativa de levar efetividade-adequação-tempestividade[2] à tutela jurisdicional.

Nesse sentido, determinados institutos do processo civil, tidos como inimigos da celeridade e eficiência, como alguns recursos, foram extintos ou mitigados.[3] Outros tantos institutos foram acrescidos ou simplesmente reformados. Muito mudou, mas queixas persistem, já que na prática ainda encontramos dificuldades para aplicação fluída do novo ordenamento.

Dentre os recursos que foram extintos, no presente texto destacaremos os embargos infringentes, que desde o CPC/39 foi muito contestado e tido como uma indesejável e desnecessária causa de retardamento do processo, sendo que sua manutenção no CPC/73 foi à época questionada[4]. Não obstante sua recente extinção, o CPC/15, em seu art. 942, criou uma nova técnica de julgamento quando da prolação de decisão não unânime em sede de apelação, de ação rescisória e de agravo de instrumento[5].

Ocorre, entretanto, que a aplicação do novo instituto previsto no art. 942 gerou nesses dois anos de vigência do CPC/15 – e ainda gera - uma série de questões polêmicas a respeito de sua correta aplicação e interpretação. Parte de nossa inquietação técnica acadêmica sobre o tema está descrita no presente artigo, que não tem qualquer pretensão de esgotá-lo, mas sim de pontuar as principais dúvidas e questões que nos deparamos nos últimos anos, apontoando um direcionamento a ser seguido.

2. Os antigos embargos infringentes.

Os embargos infringentes, conforme disciplina do antigo art. 530 do CPC/73, eram cabíveis contra acórdão não unânime proferido em apelação e rescisória, restritos à matéria da divergência. Tais embargos, de origem lusitana-brasileira, não podem ser encontrados na história do direito romano, no germânico ou canônico, nem em qualquer ordenamento jurídico de países ocidentais. Ou seja, são uma criação do direito lusitano, desenvolvida autenticamente no Brasil, desde o Decreto 16.273/1923 e, posteriormente, no CPC/39, como recursos interpostos para recorrer de decisão não unânime nos Tribunais.[6] É de se citar que no mesmo ano 1939, “a reforma do processo civil português aboliu o recurso. A partir daí, ele se tornou uma peculiaridade exclusiva do direito brasileiro”.[7]

Não obstante ter sido desenvolvido no direito pátrio, o instituto dos embargos infringentes sempre foi objeto de muitas críticas, sendo considerado um dos vilões[8] do processo civil e causa de ineficiência dos Tribunais. Diante das críticas e ondas renovatórias do processo civil, em 2001, através da Lei nº 10.352, o cabimento dos embargos de infringentes foi, consideravelmente, restringido, acatando conselhos do saudoso mestre Barbosa Moreira.[9]

Nesse sentido, a redação dada ao art. 530 do CPC/73 previa que seriam cabíveis embargos infringentes contra acordão não unânime que reformasse, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou que julgasse procedente a ação rescisória. Portanto, confirmada em segundo grau a sentença de mérito, ainda que por votação não unânime, incabíveis seriam os infringentes. Assim, era necessária a formação da “dupla conformidade” ou o que Dinamarco chamou de “dupla sucumbência”, para o cabimento dos embargos infringentes, já que a parte restaria vencida duas vezes, em primeiro e segundo graus de jurisdição.[10]

Mesmo após a reforma de 2001, os referidos embargos continuavam a ser objeto de críticas, em especial pela, não rara, dúvida quanto ao seu cabimento,[11] o que muitas vezes acabava por impedir o acesso aos tribunais superiores. Nesse sentido, a grande questão relativa ao cabimento dos embargos infringentes dizia respeito, (i) quando incabíveis e interpostos, à não interrupção do prazo para interposição dos recursos extremos, e, (ii) quando cabíveis e não interpostos, mas interpostos, diretamente, recursos extremos contra a decisão não unânime, não teria o recorrente esgotado as vias ordinárias, violando o texto constitucional (arts. 102 III e 105 III da Constituição Federal – “CF”). Em ambas as hipóteses, o recorrente se via a impossibilitado de acessar os Tribunais Superiores.

Ademais, parcela da doutrina ainda afirmava que a existência dos embargos infringentes não acarretaria, necessariamente, na melhora, na justiça, da decisão, sendo desnecessária a existência de tal recurso.

Assim, a comissão de jurista que redigiu o CPC/15 optou, mesmo com intenso dissenso[12], suprimir a existência dos embargos infringentes, que não mais se encontra no rol dos recursos tipificado, ora disposto no art. 994 do CPC/15. Contudo, optou-se, inteligentemente, pela adoção de técnica de julgamento estendido, quando da constatação de julgamento não unânime, com a convocação de novos magistrados, que também votarão a questão divergente.

3. A nova técnica julgamento disciplinada no art. 942 do CP/15.

O novel instituto criado pelo art. 942 do CPC/15 disciplina técnica de julgamento quando o resultado do julgamento no tribunal não for unânime em sede de (i) apelação; (ii) ação rescisória, quando rescindida a sentença e (iii) agravo de instrumento, quando reformada a decisão que decide parcialmente o mérito. Ocorrendo qualquer uma das hipóteses, o julgamento prosseguirá, com a convocação de outros julgadores, em número capaz de inverter o resultado do julgamento, observando-se a disciplina prevista no regimento interno do tribunal.

Assim, quando constatada a divergência, o tribunal prontamente suspenderá a sessão de julgamento para a convocação dos demais magistrados, retomando-o em nova sessão, caso não seja possível o prosseguimento do julgamento na mesma sessão, com coleta dos votos de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado.[13][14] No caso da ação rescisória, o prosseguimento do julgamento não unânime ocorrerá em órgão de maior composição previsto no regimento interno, o que exigirá, necessariamente, a designação de nova sessão de julgamento.

A técnica de julgamento, portanto, é imediata e ocorrerá independente de apresentação de qualquer manifestação da parte sucumbida. Ou seja, a técnica de ampliação da colegialidade evita o encerramento do julgamento e obrigado o tribunal a reexaminar a matéria independentemente das vontades das partes, eliminando, assim, a voluntariedade inerente ao recurso.

Apesar de não ter natureza recursal, as partes e terceiros poderão apresentar suas razões em sustentação oral, trazendo à baila seus argumentos a fim de convencer tanto os novos julgadores, assim como aqueles que já proferiram seus votos, porquanto como o julgamento não se encerrou, os magistrados podem rever seus posicionamentos, o que inclusive está expressamente previsto – desnecessariamente, é verdade –no art. 942 § 2º do CPC/15. Importante ressaltar que, para nós, o direito a tal sustentação oral surge somente quanto da existência do voto divergente e, diga-se, nesse estará focara, sendo irrelevante, portanto, a renúncia à sustentação oral na primeira etapa do julgamento.

Sem dúvida, a técnica da ampliação da colegialidade em julgamento com divergência tem como precípuo escopo garantir a extensão da discussão em torno do litígio, ampliando o debate da questão objeto de divergência, a fim de propiciar o amadurecimento da apreciação dos recursos nos tribunais, na busca do aperfeiçoamento da tutela jurisdicional e da ambicionada segurança jurídica.[15]

Ademais, o fato do art. 942 suspender o julgamento propicia aos magistrados a possibilidade de reverem seus votos, fazendo com que a técnica de julgamento também pretenda “consolidar a orientação do órgão colegiado sobre a questão, dissipando as divergências entre os votos e, com isso, conferindo previsibilidade e segurança jurídica”.[16]

Quanto ao seu cabimento, note-se que a nova regra ora em estudo afastou, em sede de apelação, a necessidade de reforma da decisão, a chamada “dupla sucumbência”, prevendo, apenas, a existência de decisão não unânime. Além disso, não há restrição à sua aplicação quanto ao conteúdo da decisão – de mérito ou não -, como era nos antigos embargos infringentes. Portanto, havendo qualquer divergência nos julgamentos de apelação, aplica-se a técnica de julgamento prevista no art. 942 do CPC/15. A chamada “dupla sucumbência” é exigida, entretanto, para a aplicação da técnica de julgamento em caso de agravo de instrumento. Ou seja, a técnica de julgamento do art. 942 tem cabimento muito mais amplo do que os criticados embargos infringentes, fato que não ficou imune de censura.[17]

Ainda é pertinente expor que, conforme expressamente previsto, a regra não será aplicada nas hipóteses do art. 942 § 4º do CPC/15, quais sejam, no incidente de assunção de competência (“IAC”), no incidente de resolução de demandas repetitivas (“IRDR”), na remessa necessária e nas decisões não unânimes proferidas pelo plenário ou corte especial. Por certo, tanto no IAC, quanto no IRDR, o escopo principal do julgamento não é o aperfeiçoamento do julgamento do caso concreto e sim a pacificação de jurisprudência. A remessa necessária sofreu no CPC/15 diversas limitações (art. 496, §§ 3º e 4º), sendo irracional e assistemática a aplicação da técnica do art. 942 em tal hipótese. Já os julgamentos de plenário ou corte especial não merecem a aplicação da técnica ora estudada, pois já se trata de colegiado ampliado.

Passemos a seguir, a enfrentar algumas questões polêmicas, objeto de nossas reflexões sobre a aplicação da técnica prevista no art. 942 do CPC/15.

4. É cabível o art. 942 no julgamento não unânime nos embargos de declaração?

Como vimos acima, somente é cabível a técnica do art. 942 nos julgamentos, não unânimes, de apelações, de ações rescisórias que rescindem a decisão e de agravos de instrumento quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito. O mesmo dispositivo legal tomou o cuidado de afastar expressamente o cabimento em IAC, IRDR, remessa necessária e julgamentos realizados em órgãos plenários e cortes especiais. Mas questiona-se: e em outros recursos não afastados expressamente em lei? Em especial, no julgamento de embargos de declaração colegiado[18] com voto divergente?

Destacamos especial atenção aos embargos de declaração, pois a decisão proferida em sede de embargos de declaração integra e explicita a decisão embargada, aperfeiçoando-a, conforme indicou com precisão o Ministro Athos Gusmão Carneiro: “A decisão adotada nos embargos declaratórios completa e explicita o real sentido daquela que se pediu fosse aclarada”.^[19][20]

Portanto, conforme ensina a doutrina, “em princípio, com os embargos de declaração deve-se almejar apenas a integração do julgado, o que se dará por decisão que, ao sanar a omissão, obscuridade ou contradição, não deve alterar a substância da decisão embargada”.^[21] Para ser mais técnico, a decisão que sana o vício da omissão impõe novo pronunciamento que integrará a decisão anterior, podendo inclusive mudar os rumos antes tomados. Já os vícios da contradição, da obscuridade e o erro material referem-se a trecho da decisão embargada que necessita de explicitação ou retificação, possibilitando a alteração da decisão embargada e conferindo ao julgado o que se chama de efeitos modificativos dos embargos de declaração[22].

Ou seja, um acórdão em apelação, em rescisória ou em agravo de instrumento, dentro das hipóteses legais, que reformou decisão de mérito, pode ter sido proferido de forma defeituosa, com vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erros materiais, caso em que pode ser objeto de embargos declaração. Questiona-se: tais embargos de declaração, não obstante omissão legislativa do art. 942, devem ter seu colegiado ampliado em caso decisão não unânime que possa alterar o acórdão embargado?

Para nós, sim, com certeza. Se a técnica do art. 942 do CPC/15 tem por escopo o amadurecimento e aperfeiçoamento de acórdão não unânime em apelação, em determinadas situações de ações rescisória e agravo de instrumento, quando do julgamento dos embargos de declaração integrativos/modificativos de acórdãos daqueles recursos elencados pela lei, nos parece intuitiva a aplicação da novel técnica de julgamentos divergentes.

Deixe-se claro que pensamos que a resposta é a mesma, independentemente, se o voto que determina a integração ou modificação do acórdão embargado é o vencedor ou o divergente. Isso porque, como já explanado, a técnica de julgamento do art. 942 existe justamente para criar a possibilidade de reversão do julgado e assim a alteração do acórdão embargado.

Os tribunais estaduais[23] e regionais ainda não sedimentaram seu entendimento quanto ao tema, que ainda não foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”).[24] Contudo, pensamos que a melhor solução é a aplicação da regra do art. 942 aos embargos de declaração na forma supra apontada.

5. Composição da turma julgadora em embargos de declaração opostos contra decisão não unânime.

Outra questão que demanda atenção diz respeito à composição da turma julgadora dos embargos de declaração opostos contra acórdão não unânime em apelação, rescisória e agravo de instrumento, nas hipóteses legais, no qual foi aplicada a técnica do julgamento estendido.

De fato, são cabíveis embargos de declaração contra qualquer ato decisório, com o intuito de suprir omissão, obscuridade, contradição, ou, ainda, corrigir erro material, consoante dispõe o art. 1.022 do CPC/15.

Nesse sentido, verificou-se casos em que, após a realização do julgamento estendido previsto no art. 942 do CPC/15, em sede de embargos de declaração, retornou-se à câmara/turma orginalmente prevista para julgamento. Ou seja, se, por exemplo, a apelação foi julgada por cinco julgadores – dois deles convocados posteriormente conforme art. 942 do CPC/15 – posteriormente, para o julgamento de embargos declaração, a câmara/turma julgadora foi composta, apenas, por três julgadores, como visto recentemente em julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJSP”)[25]. Ocorre que, por outro lado, nesse mesmo tribunal há julgados respeitando a composição ampliada da câmara julgadora[26]. Ora, tal divergência deve ser uniformizada, pois gera desigualdade entre os jurisdicionados.

Na hipótese ora vislumbrada, a turma julgadora dos embargos de declaração, em nosso sentir, deverá ser a mesma na qual foi realizado o julgamento estendido. Como exposto acima, o acórdão dos embargos de declaração aperfeiçoa e integra a decisão embargada, nela devendo tomar parte todos os julgadores do ato impugnado. Veja que contrassenso seria a hipótese de o voto de divergência prevalecer em sede do julgamento estendido do art. 942 e, quando da oposição de embargos de declaração contra tal acórdão, dois dos desembargadores que compuseram, ao final, a maioria serem alijados de retificar e aperfeiçoar seus votos.

O fundamento para tal entendimento se encontra na obediência ao princípio do juiz natural, plasmado no art. 5º XXXVII e LIII da CF. Ora, o juízo competente para aperfeiçoar e integrar acórdão proferido em colegiado em sede de embargos de declaração é exatamente o mesmo colegiado que o votou, caso contrário estaria impossibilitando aqueles magistrados de competência pré-constituída na forma do art. 942 do CPC/15 de sanar vício de sua decisão.

Vejam que no TJSP, de onde extraímos os julgados antagônicos sobre o tema, em seu regimento interno, no art. 108 II, trata como o “juiz certo” aquele desembargador “que tenha tomado parte num julgamento”.[27]

Portanto, fixada a câmara/turma ampliada com base no art. 942, estes mesmos julgadores deverão compor a câmara/turma julgadora para a prolação do acórdão dos futuros embargos de declaração, ainda que seja apenas para rejeitar o recurso, sem que tenha havido qualquer alteração no julgado, já que todos os magistrados que participaram do julgamento ampliado devem ter a prerrogativa de corrigir eventuais vícios da decisão embargada.

6. A sustentação oral e a possibilidade de aplicação do art. 942 do CPC/15 no julgamento virtual.

Como já dito, o caput do art. 942 assegura “às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores”. A relevante fundamento para defender que se as partes ou terceiros renunciaram – expressa ou tacitamente - ao direito de sustentar oralmente na primeira etapa do julgamento, a preclusão desse direito se estenderia à sustentação oral da segunda etapa do julgamento, que se realizaria na forma do art. 942, após a prolação de votos não unânimes.[28]

Ocorre que, parece-nos que a sustentação oral do art. 942 do CPC/15 tem como fato gerador a existência da divergência em julgamento colegiado, pois é a partir do momento da existência de um julgamento não unânime, que o art. 942 tem incidência e com ele todos os seus procedimentos, inclusive a sustentação oral.

Outrossim, as razões a serem abordadas na sustentação oral, recomenda a boa técnica, que se paute na questão de fato e de direito objeto do voto de divergência, sendo aconselhável que a parte e/ou terceiros enalteça ou afaste os fundamentos do voto de divergente. É o voto divergente que estará no centro das atenções quando do julgamento pela colegialidade estendida, não podendo ser diferente, o objeto da sustentação oral. Acrescente-se ainda que as partes que sustentam suas razões buscam não somente convencer os novos julgadores, como também aqueles que já votaram, mas ainda poderão rever seus votos. Ou seja, a sustentação oral disposta no art. 942 do CPC/15 somente tem sua incidência após a constatação da divergência de votos, sendo, para irrelevante a renúncia do direito de sustentar na primeira etapa do julgamento.

Diante desse cenário, outra questão intrigante e que pode causar discordância na comunidade jurídica é a possibilidade de aplicação da técnica prevista no art. 942 do CPC/15 em sede de julgamento virtual[29], como ficaria o direito à sustentação oral?

A adoção dos julgamentos virtuais, de fato, veio a atender à celeridade, diante da dificuldade do Poder Judiciário em conferir a devida tutela jurisdicional em prazo razoável, na forma do art. 5º LXXVIII da CF, tendo em vista o gigantesco volume de processos e recursos a serem decididos. Muitas vezes, o legislador, erroneamente, tem seus olhos voltados à celeridade, deixando de lado a efetividade, que é o verdadeiro valor que lastreia o princípio da razoável duração do processo.

Em julgamento que tenha ocorrido pela modalidade virtual – que, diga-se, é cada mais comum –, constatada a divergência e a necessidade de se aplicar a técnica de ampliação do colegiado, como percorrer e respeitar o trâmite do art. 942 do CPC/15 em especial a possibilidade de sustentar oralmente suas razões?

Pensamos que constatada tal situação, o julgamento virtual deverá ser suspenso, como preconiza o art. 942, para que prossiga em nova sessão – agora presencial -, permitindo às partes e aos terceiros a realização de sustentação oral aos julgadores, na forma do art. 942 caput, em especial atenção àqueles magistrados que serão convocados para integrar a câmara/turma julgadora.

A questão já foi objeto de apreciação pelo TJSP, que acolheu embargos de declaração com efeitos modificativos, para anular julgamento virtual, no qual se aplicou a técnica do art. 942 do CPC/15, sem que fosse conferido o direito às partes de sustentarem oralmente.[30] Nesse julgado, o TJSP apreciou o tema de forma escorreita, pois interpretou o novel dispositivo do CPC à luz da CF, em apreço ao contraditório e à ampla defesa.

Assim, a fim de conciliar o julgamento virtual com o procedimento do art. 942, entendemos que, diante da divergência de votos, o julgamento deve ser suspenso para, então, prosseguir em sessão presencial, colhendo-se os votos dos julgadores convocados, sendo dada às partes oportunidade para que sustentem oralmente suas razões na forma do quanto delimitado pelo voto divergente.

Desse modo, deixe-se claro, eventual omissão das partes na oposição ao julgamento virtual ou mesmo a renúncia expressa de seu direito de sustentar suas razões oralmente quando da primeira etapa do julgamento, viabilizando, inclusive, o julgamento virtual[31], não pode ser estendida à segunda etapa do julgamento na forma do art. 942, após constatada a divergência. Isso porque com a prolação de voto divergente e a automática incidência dos procedimentos do art. 942, inclusive com a convocação de novos desembargadores, exsurge às partes novo direito de sustentar oralmente.

7. Julgamento estendido de acórdão não unânime em mandado de segurança.

Outra questão que suscita debates diz respeito à possibilidade de aplicação da técnica do julgamento estendido em sede de mandado de segurança, regulado pela Lei nº 12.016/09, cujo art. 25 dispõe que não são cabíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança, teor repetido pelos enunciados das súmulas 169 do STJ e 597 do Supremo Tribunal Federal (“STF”). A nova técnica de julgamentos não unânimes do art. 942, dada a sugestiva afinidade com os embargos infringentes, notadamente quanto ao seu cabimento, levantou discussões a respeito de sua aplicação em julgamentos não unânimes em mandando de segurança.

Recentemente, o TJSP enfrentou a matéria e decidiu – equivocadamente, ao nosso ver - pela impossibilidade de se aplicar o art. 942 do CPC/15 em mandado de segurança, sob a justificativa de que o “julgamento estendido veio substituir o recurso de embargos infringentes”, sendo assim haveria impedimento de sua aplicação na – alegada - melhor interpretação do art. 25 da nº 12.016/09.[32] Os tribunais regionais, contudo, em especial o Tribunal Regional Federal da 3ª Região[33] e da 1ª Região[34], têm aplicado o art. 942 do CPC/15 em mandado de segurança de maneira natural.

Ocorre que, como demonstrado no item 3 acima, a técnica de julgamento não tem natureza recursal. A ampliação do colegiado se dá de forma imediata, independentemente de qualquer manifestação das partes. A técnica de julgamento é somente uma etapa do julgamento prolongado dos recursos discriminados no art. 942. Se recurso fosse, até se cogitaria a interpretação do art. 25 da Lei 12.016/09, a fim de restringir o uso da técnica de julgamento[35]. Contudo, não é o caso.

Acrescente-se a isso a ausência de eficácia normativa do art. 25 da Lei 12.016/09, em decorrência da exclusão dos embargos infringentes no processo civil pátrio, como exposto no item 2 supra. Não é sem qualquer razão que o Fórum Permanente de Processualistas Civis (“FPPC”), em seu enunciado 233, fixou que ficam superados os enunciados de súmulas do STJ e STF, que versam sobre embargos infringentes, em especial o enunciado 169 do STJ que afirmava que “são inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança”[36]. Tal discussão é, atualmente, impertinente na atual sistemática processual brasileira.

Desse modo, pensamos que o TJSP se equivocou ao proferir acórdão como o ora destacado. Assim, esperamos que o tema seja levado ao STJ, para que essa corte superior possa julgar e pacificar a matéria, a fim de que decisões desencontradas não se proliferem nos tribunais pátrios.

8. Conclusão.

Diante do exposto, concluímos que a apreciação da matéria divergente evoluiu sensivelmente no CPC/15, com a extinção dos antigos embargos infringentes e criação do da técnica de julgamento do art. 942 do CPC/15, que possibilita a extensão da colegialidade da câmara ou da turma com a real possibilidade de alteração do julgado com voto divergente. A imperatividade da referida técnica de julgamento faz com que, obrigatoriamente, o debate da questão objeto de divergência seja ampliado, propiciando o amadurecimento da apreciação dos recursos nos tribunais pátrios, bem como o aperfeiçoamento da tutela jurisdicional. Ademais, pode-se dizer que tal técnica, também, visa extirpar divergências entre os votos, mesmo porque viabiliza a revisão do julgado, e, assim, promove previsibilidade e segurança jurídica a todo sistema processual.

Muitas questões polêmicas, contudo, foram e podem ser levantadas quanto à aplicação da referida técnica de julgamento. No texto acima apontamos algumas dessas questões e pontos sensíveis, que a prática nos mostrou com relação ao tema. Sugerimos, no presente texto, soluções interpretativas, que poderão – ou não - ser acatadas pela jurisprudência. Contudo, o mais importante no atual cenário processual é que tais questões polêmicas sejam julgadas e pacificadas pelo Poder Judiciário, para que essa novel e rica técnica de julgamento ampliado do art. 942 do CPC/15 possa ser aplicada de forma fluída, isenta de questionamentos, por ser importante ferramenta do processo civil.

Notas e Referências

[1] O anteprojeto do CPC/15 consta com exposição de motivos que traz expressamente que: “... os trabalhos da Comissão orientaram-se precipuamente por cinco objetivos: 1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal; 2) criar condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; 4) dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado; e, 5) finalmente, sendo talvez este último objetivo parcialmente alcançado pela realização daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coesão.” No texto buscaremos destacar os itens 3 e 4 do trecho destacado.

[2] Tal expressão foi criada e difundida por Kazuo Watanabe, com as qualidades necessárias da tutela jurisdicional. (WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer (arts. 273 e 461 do CPC). In: TEXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996).

[3] Por ora, citamos, exemplificativamente, os embargos infringentes, agravos retidos, a mitigação do escopo do agravo de instrumento, etc.

[4] DINAMARCO, Cândido Rangel. O novo código de processo civil brasileiro e a ordem processual civil vigente. Revista de Processo. Vol. 247. São Paulo: RT, set. 2015, pp. 63–103.

[5] A técnica de julgamento não é aplicável em toda e qualquer ação rescisória ou agravo de instrumento, como se explicará ao longo do texto.

[6] TUCCI, Rogério Lauria Marçal. Perfil histórico dos embargos infringentes (das ordenações afonsinas ao código de processo civil de 2015). Revista de Processo. Vol. 249. São Paulo: RT, nov. 2015, pp. 275-293.

[7] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Novas vicissitudes dos embargos infringentes. Revista de Processo. Vol. 109. São Paulo: RT, jan. – mar. 2003, pp. 113-123.

[8] Barbosa Moreira aponta em seu texto como desde 1973, os embargos infringentes foram rigorosamente criticados, inclusive pelo redator do CPC/73, Alfredo Buzaid, que desconsiderou os embargos na redação inicial do CPC, mas viu sua inserção pela Comissão revisora. Barbosa Moreira ainda afirmou: “Note-se que doutrina de peso, antes e depois desse episódio, opinou contrariamente à solução adotada pelo estatuto de 1973. 4Nas três primeiras edições de nossos Comentários ao Código de Processo Civil (LGL\1973\5), enfileiramo-nos entre os que se opunham à subsistência dos embargos infringentes. A experiência judicante, no TJRJ, de 1978 a 1992, levou-nos a atenuar o rigor de nossa posição”. (Idem. Ibidem).

[9] Expôs o mestre Barbosa Moreira: “Passamos a preconizar que, mantido o recurso, apenas se lhe restringisse o cabimento. E sugerimos a exclusão de certos casos: o de manifestar-se divergência só no julgamento de preliminar, ou no de apelação interposta contra sentença meramente terminativa, e o de haver o tribunal confirmado (embora por maioria de votos) a sentença apelada, à semelhança do que se dava no sistema primitivo do estatuto de 1973, antes do Dec.-lei 8.570. Nossas sugestões foram acolhidas pela Lei 10.352, de 26.12.2001, que modificou, entre outros dispositivos, o art. 530 do CPC.” (Idem. Ibidem).

[10] DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 6ª edição, São Paulo: Malheiros, 2003, pp. 197-198.

[11] Diversas foram as discussões sobre o cabimento dos embargos infringentes. A título exemplificativo, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) pacificou entendimento de que a reforma parcial da sentença, por decisão não unânime, que reduz o valor de indenização arbitrada monocraticamente não autoriza a abertura da via dos embargos infringentes, pois mantida a procedência da ação, com a condenação ao pagamento de indenização. (STJ, Agravo Interno em Recurso Especial n. 1.324.611, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 01/09/2016, DJe 06/09/2016). Em outra situação, a Corte Especial do STJ, ao analisar caso no qual a controvérsia se restringia ao capítulo dos honorários advocatícios, por maioria de votos, admitiu o cabimento dos infringentes, firmando entendimento no sentido de que “se o dispositivo não restringiu o cabimento do recurso apenas à questão de fundo ou à matéria central da lide, não pode o aplicador do direito interpretar a norma a ponto de criar uma restrição nela não prevista”. (STJ, Recurso Especial n. 1.113.175, Rel. Ministro Castro Meira, Corte Especial, julgado em 24/05/2012, DJe 07/08/2012).

[12] Interessante registrar que mesmo sendo um dos recursos mais criticados desde a existência do CPC de 1973, alguns integrantes da comissão de elaboração do CPC, lutaram pela sua manutenção, como expôs Teresa Arruda Alvim e outros: “É interessante registrar que houve intenso dissenso quando da elaboração do NCPC a respeito da supressão, ou não, dos embargos infringentes. Vingou a tese que defendia a supressão do recurso, mas não sem tentar concilia-la com as ponderáveis razões contrárias à sua eliminação.” (ALVIM, Teresa Arruda, et al. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2015, comentários ao artigo 942, p. 1341).

[13] O julgamento de imediato dependerá do modelo estrutural do tribunal julgador, pois, há tribunais com Câmaras/Turmas compostas por 5 membros, dos quais, em um primeiro momento, somente 3 julgarão determinado recurso, podendo os 2 desembargadores restantes implementar a técnica do art. 942 de imediato na forma de seu § 1º, como, e.g., poderia ocorrer no Tribunal de Justiça de São Paulo, mas também há tribunais com Câmaras/Turmas compostas por somente 3 membros, como, e.g., o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que necessariamente julgará a técnica do art. 942 na forma de seu caput.

[14] Ressalte-se que, de todo modo, nada impede que eventual pedido de vista dos autos seja solicitado pelos recém-admitidos julgadores, ou mesmo aqueles que já prolataram seus votos, em caso de eventual revisão, para que possam examinar mais detidamente os autos.

[15] Paulo Henrique dos Santos Lucon faz importante ressalva: “Com ela (a técnica do art. 942) garante-se sim a segurança jurídica, evitando erros de julgamento, principalmente em matéria fática, que não podem ser revistos nos tribunais superiores”. (LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Técnica criada no novo CPC permite decisões com mais qualidade. Disponível em https://www.conjur.com.br/2015-fev-04/paulo-lucon-cpc-permite-decisoes-qualidade. Acesso em 26.01.2018).

[16] CÂMARA JÚNIOR, José Maria. Técnica de colegialidade do art. 942 do CPC. Questões Relevantes sobre recursos, ações de impugnação e mecanismos de uniformização da jurisprudência. Bruno Dantas [et. al.] (coord.). São Paulo: RT, 2017, p. 82.

[17] “... vê-se retrocesso, pois, de certo modo, foi em parte desenterrado o antigo art. 530, legitimador dos embargos infringentes quando detectado julgamento não unânime em apelação e em rescisória, ou seja, aquele anterior às sensíveis modificações que advieram pela Lei 10.352/2001.” (LANES, Júlio Cesar Goulart. Comentários ao art. 942. Breves comentários ao novo código de processo civil. Teresa Arruda Alvim ... [et. al.] Coord.). 2ª Edição. São Paulo: RT, 2016, p. 904).

[18] Como previsto expressamente no art. 1.024 § 2º do CPC/15, é possível que o relator decida os embargos de declaração monocraticamente, quando os tais embargos forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal, no mais, teremos julgamento colegiado.

[19] STJ, REsp 5.750/ES, Rel. Ministro Athos Carneiro, Quarta Turma, julgado em 10/12/1991, DJ 20/04/1992, p. 5254.

[20] Tal entendimento é até hoje pacifico na jurisprudência, dado que inerente à natureza do dos embargos de declaração: “O entendimento recente do STJ é no mesmo sentido: “De fato, o julgamento dos declaratórios, independentemente de haverem sido opostos pela mesma parte ou pela parte adversa, tenha ele ou não efeito modificativo, complementa e integra a decisão embargada, formando um todo indissociável” (STJ, AgRg no REsp 1545435/PR, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 17/05/2016, DJe 23/05/2016).

[21] MEDINA, José Miguel Garcia e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. 3ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 216/17.

[22] ALVIM, Teresa Arruda. Embargos de declaração e omissão judicial. 2ª edição. São Paulo: RT, 2014, p. 81.

[23] O TJSP acolheu, por maioria de votos e mediante julgamento estendido, os “Embargos de Declaração nº 1034855-67.2016.8.26.0053, Relator Des. Fermino Magnani Filho, São Paulo, 5ª Câmara de Direito Público, j. 14/12/2017”. O TRF da 3ª Região parece ter aplicado o art. 942 em embargos de declaração, como, por exemplo, “TRF3 – Ap. 00106076720164039999, Rel. Desembargadora Federal Marisa Santos, 9ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/12/2017”.

[24] Recentemente, o STJ teve a oportunidade de apreciar e afastar a aplicação do art. 942 em embargos de declaração, mas, todavia, tais embargos desafiavam acórdão não unânime em recurso especial. Correta a posição do ministro relator de não aplicação da novel técnica de julgamento, já que o recurso especial não está elencado no art. 942. Vide: EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 705.844/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 19/10/2016.

[25] Nesse sentido: TJSP, Embargos de Declaração nº 1005102-48.2015.8.26.0361, Rel. Castro Figliolia, Mogi das Cruzes, 12ª Câmara de Direito Privado, j. 17/01/2018.

[26] TJSP, Embargos de Declaração 1130636-09.2015.8.26.0100, Relator Vito Guglielmi, São Paulo, 6ª Câmara de Direito Privado, j. 15/12/2017.

[27] Art. 108, RITJSP: “Será juiz certo: (...) II - o desembargador que tenha tomado parte num julgamento, para o novo a que se proceder, em virtude de conversão em diligencia ou oposição de embargos infringentes e, sempre que possível, embargos de declaração, qualquer que seja a razão da cessação de sua participação no órgão julgador.”.

[28] Sobre o tema expôs o Prof. Dr. José Maria Câmara Júnior: “... penso que a melhor interpretação deve considerar o regime da preclusão, porque da mera ocorrência do dissenso entre os julgadores não implica abrir a possibilidade para a parte sustentar oralmente, se não o fez anteriormente, porque o julgamento prossegue perante aquele órgão colegiado na mesma sessão (...) De outra banda, se os novos julgadores não estavam presentes na sessão, excepcionalmente nessa hipótese, a renúncia do direito de sustentar oralmente não se estende para a sessão designada em continuidade.” (op. cit., pp. 89-90).

[29] O TJSP adota procedimento de julgamento virtual, na forma de sua resolução 549/11.

[30] TJSP, Embargos de Declaração n. 0005924-10.2013.8.26.0269, Itapetininga, Relator Eros Piceli, 26ª Câmara Extraordinária de Direito Privado, j. 08.01.2018.

[31] Segundo a Resolução 549/11 do TJSP, o julgamento virtual, somente ocorrerá com a aquiescência expressa ou tácita das partes:

“Art. 1º - Os agravos de instrumento, agravos internos ou regimentais e embargos de declaração poderão ser julgados virtualmente, a critério da turma julgadora, determinando o relator a prévia ciência das partes pela imprensa oficial, para fim de preparo de memoriais ou eventual oposição, em cinco dias, à forma de julgamento, bastando a de qualquer delas, sem necessidade de motivação, para impedi-la.

(...)

Art. 2º - O julgamento das apelações e dos mandados de segurança e habeas corpus originários também poderá ser virtual, desde que, ao relatar o processo e enviá-lo ao revisor, ou o voto ao segundo e terceiro Juízes, conforme o caso, seja concedido o prazo de dez dias para eventual oposição à forma de julgamento ou manifestação do propósito de realizar sustentação oral, seguindo-se, no mais, os trâmites estabelecidos no art. 1º e seus parágrafos.”.

[32] “Embargos de Declaração. Omissão Julgamento estendido. Não era o caso de haver o julgamento estendido por conta de a ação ser mandado de segurança. Art. 25 da Lei nº 12.016/2009, súmula 169 do STJ e 597 do STF. Julgamento estendido que veio substituir o recurso de embargos infringentes. O acordão não foi além da demanda visto que foram dadas duas alternativas equivalentes ao Poder Público. Prequestionamento. Embargos rejeitados.” (TJSP, Embargos de Declaração nº 1005166-31.2016.8.26.0100, Relator José Luiz Gavião de Almeida, São Paulo, 3ª Câmara de Direito Público, j. 12/12/2017).

[33] Por exemplo (i) TRF3 - ApReeNec 00183693620124036100, Rel. Desembargador Federal Hélio Nogueira, Primeira Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/12/2017; (ii) TRF3 – Ap. 00184152020154036100, Rel. Desembargador Federal Cotrim Guimarães, Segunda Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/11/2017, etc.

[34] TRF1 - Apelação 00064135120164013800, Rel. Desembargador Federal Carlos Augusto Pires Brandão, Primeira Turma, e-DJF1 DATA:28/11/2016.

[35] Leonardo Carneiro da Cunha compartilha da mesma opinião: “Se se entender que é recurso, aplica-se o art. 25 da Lei 12.016/2009, segundo o qual não cabem embargos infringentes no processo de mandado de segurança. A prevalecer o entendimento de que há natureza recursal na hipótese prevista no art. 942 do CPC (LGL\2015\1656), o art. 25 da Lei 12.016/2009 haveria de se manter. Desse modo, não se aplicaria o disposto no art. 942 do CPC (LGL\2015\1656) ao julgamento da apelação em mandado de segurança. Não se trata, porém, de recurso.” (CUNHA, Leonardo Carneiro da. Parecer – CPC, art. 942 – Ampliação do colegiado no julgamento não unânime da apelação – Ausência de limite devolutivo – Exame também da parte unânime. Revista de Processo. Vol. 270. São Paulo: RT, ago. 2017, pp. 239-247.

[36] FPPC, enunciado 233. “Ficam superados os enunciados 88, 169, 207, 255 e 390 da súmula do STJ como consequência da eliminação dos embargos infringentes (“São admissíveis embargos infringentes em processo falimentar”; “São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança”; “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem”; “Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito”; “Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes”)” (Grupo: Ordem dos Processos nos Tribunais e Recursos Ordinários).

 

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