É tempo de retrocesso para as garantias penais e para o direito de defesa. Em recente palestra, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso comentou a decisão colegiada que, por maioria, relativizou a presunção de inocência ao permitir a execução antecipada da pena. Segundo o magistrado, somente após tal decisão é que o direito penal passou a ser levado a sério no Brasil[1].
O julgado em questão se deu no âmbito do Habeas Corpus nº 126.292/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavascki[2], em que o STF contraria entendimento jurisprudencial anteriormente assentado quando do julgamento do HC 84.078/MG, de relatoria do Ministro Eros Grau. Na origem do caso específico, impetrou-se HC em face de decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, uma vez que este negou provimento ao recurso de apelação em favor do paciente e determinou de ofício a imediata execução provisória da condenação, com a ordem: “Expeça-se mandado de prisão contra o acusado”[3]. Tratava-se não de prisão cautelar, mas sim de execução provisória da pena.
No voto do relator, assenta-se a controvérsia na necessária análise entre “(a) o alcance do princípio da presunção da inocência aliado à (b) busca de um necessário equilíbrio entre esse princípio e a efetividade da função jurisdicional penal, que deve atender a valores caros não apenas aos acusados, mas também à sociedade, diante da realidade de nosso intricado e complexo sistema de justiça criminal”, conforme se extraí do acordão[4]. Em suma, o que a decisão do relator consagra é a supremacia dos interesses punitivos estatais perante a liberdade individual.
Pensar-se-ia que tal episódio é fato isolado na história recente da Suprema Corte brasileira. No julgamento da Ação Penal 470[5], de rel. do Ministro Joaquim Barbosa, conhecida como o caso Mensalão, aquele Tribunal aplicou a Teoria do Domínio do Fato sobre pressupostos diversos daqueles pugnados pelo penalista alemão Claus Roxin,[6] dado que foi considerada como uma teoria que permitiria a condenação sem um lastro probatório mínimo, e não para diferenciar autor e partícipe como originalmente concebida.
Nesse mesmo sentido, pode-se falar da não consideração por parte do Supremo Tribunal Federal da ausência de crime de responsabilidade em sentido estrito, isto é, daquelas condutas tipificadas na Lei nº 1.059/50, no âmbito do processo de impedido em face da Presidente Dilma Rousseff. Não se trata da análise do mérito, que compete ao Senado Federal, mas sim da legalidade em torno dos pressupostos mínimos de admissibilidade– a justa causa, em especial (art. 395, III, do CPP) - de uma acusação tão grave face à governante legitimamente eleita – e, assim sendo, como decorrência do princípio da legalidade[7], bem como de outras garantias constitucionais, configuradoras do devido processo legal.[8]
Diante desse panorama de decisões sem o mínimo de atenção às garantias consagradas na Constituição da República, surge o seguinte o questionamento: quem controla os controladores?[9]
Em um contexto marcado por um aumento crescente do papel das cortes constitucionais nas democracias contemporâneas, estamos convencidos que uma volta à teoria de Peter Häberle se faz necessária[10]. Quando mencionamos o nome do jurista alemão, automaticamente somos remetidos a sua mais conhecida obra, A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, texto originalmente publicado no ano de 1975 na revista Juristenzeitung, mas que somente teve uma versão brasileira cerca de 20 anos mais tarde[11]. Temos consciência da centralidade deste texto na produção acadêmica de Häberle; contudo, gostaríamos de efetuar uma leitura sistemática de seus trabalhos à época, menos conhecidos do público brasileiro em geral, como o conjunto de artigos contidos na coletânea Verfassungsgerichtbarkeit zwischen Politik und Rechtswissenschaft [Controle de Constitucionalidade entre a Política e o Direito], onde Häberle procura, de forma mais detida, analisar o papel da doutrina perante o centralismo da Corte Constitucional alemã.
De pronto, pode-se afirmar, a partir das reflexões da penalista alemã Ingeborg Puppe[12], que a relação entre jurisprudência e doutrina nunca foi das melhores: a fim de exercer melhor seu arbítrio e evitar dialogar com esta, a jurisprudência, segundo a autora, se valeria de conceitos indeterminados[13], dado que a caneta que assina não é a mesma que doutrina. Isso nos leva a um problema maior quando pensamos na atividade judicante no âmbito do tribunal constitucional, pois o que está ali em questão é o próprio conteúdo das disposições previstas na constituição acerca da relação seja entre os poderes, seja entre o Estado e o indivíduo.
Comumente se acredita que a Constituição é aquilo que a corte constitucional diz que ela é. Contra essa afirmação é que Häberle cunha sua mais conhecida teoria, qual seja, a da sociedade aberta dos intérpretes da constituição. De forma resumida, a tese do autor se desenvolve no seguinte sentido:
Propõe-se, pois, a seguinte tese: no processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição[14].
O que Häberle busca chamar a atenção é de que a corte constitucional, apesar da sua importância no sentido da consolidação da ideia de democracia constitucional, não se encontra sozinha no processo de interpretação e concretização do texto constitucional, sendo os outros órgãos estatais, e até mesmo a esfera pública – esta bastante enaltecida pelo autor – também participantes do círculo hermenêutico cujo objeto é a própria realização dos objetos constitucional. A fim de ressaltar a sua posição, ele chega até mesmo a afirmar em outro texto, chamado Recht aus Rezensionen [O direito advindo das resenhas], que os julgados do Bundesverfassungsgericht [Tribunal Constitucional Alemão] não substituem a Constituição, do mesmo modo que os comentários às decisões da corte não substituem os comentários à chamada Grundgesetz [Lei Fundamental][15].
Considerando o fato de que o Supremo Tribunal não pode ser o único detentor da palavra final sobre o sentido e a extensão do texto constitucional, somos, portanto, além de legitimados, impelidos a apresentar uma crítica à suas decisões, pois, assim como o Tribunal Constitucional, participamos também de forma indispensável à concretização deste projeto sempre inacabado que é a Constituição. Especificamente em relação à presunção de inocência, estamos convencidos da existência de um grave retrocesso que recai sobre as garantias penais constitucionalmente tuteladas[16].
O inciso LVII do art. 5º da Constituição da República estabelece que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. A mera análise da literalidade de tal disposição já indica a clara violação da decisão tomada em plenário naquele tribunal, uma vez que se refere ao trânsito em julgado de decisão condenatória. Mesmo assim, o relator Min. Zavascki, por meio de um suposto raciocínio de ponderação, chegou à conclusão de que os interesses sociais albergados pelo poder punitivo estariam acima da pretensão individual de defesa. Nota-se com isso a consolidação de um sistema marcadamente inquisitorial, em que cada vez mais se prega a eficiência de resposta aos anseios sociais de punição, mesmo que em detrimento da paridade de armas entre acusação e defesa.
No início do mês de agosto, outra decisão foi tomada por parte do Ministro Edson Fachin à ocasião de um julgamento de outro Habeas Corpus, n. 135.752, impetrado pela defesa do Prefeito de Marizópolis (PB), condenado e com mandado de execução provisória da pena expedido. Tendo sido deferida a liminar pelo Min. Ricardo Lewandowski, durante o recesso judiciário, o Min. Fachin, analisando o mérito, o fez com base nas conclusões extraídas quando do julgamento do HC 126.292/SP. Em que pese não se tratar de decisão que confira caráter de efetividade erga omnes, o relator entendeu que “decisão tomada pelo Plenário não teve, a rigor, como base apenas peculiaridades do referido caso concreto, tanto que culminou na edição de tese que, dentre outras funções, exerce a tarefa de indicar, em sentido geral, a compreensão da Corte Suprema sobre dada matéria”, podendo, sim, constituir um germe de entendimento pacificado. A liminar foi cassada, portanto, porque, para o Min. Fachin, a Corte “deve conferir estabilidade à sua própria jurisprudência”.[17] Ora, como pode haver estabilidade nas decisões da Corte, se o acórdão, decidido por maioria no âmbito do HC 126.292/SP contrariou entendimento dominante até então, assentado pelo HC 84.078/MG, de relatoria do Ministro Eros Grau? Percebe-se claramente que não há no âmbito do Supremo Tribunal Federal qualquer preocupação em relação à elaboração de uma linha argumentativa constante acerca de seus julgados. O que se vê é a utilização de conceitos vazios, que fundamentam a sua prática judicante arbitrária, para lembrar os dizeres da penalista Puppe.
Voltemos então à pergunta inaugural: quem controla o controlador? Quando formulamos a pergunta dessa forma, caímos no risco do regresso ad infinitum, já que haveríamos de nos questionar logo em seguida quem controla o controlador daquele que fiscaliza o cumprimento adequado das normas.
Devemos reconhecer que a corte constitucional exerce um importante papel nos dias atuais, salvaguardando, por exemplo, os direitos e garantias constitucionalmente estabelecidos contra eventuais retrocessos propulsionados pelo órgão legiferante; contudo, corre-se o risco de uma centralização excessiva de seu papel de atuação no seio da sociedade política, relegando à insignificância aqueles outros participantes do processo interpretativo de realização do projeto sempre aberto esboçado pelos constituintes.
A democracia constitucional, ao contrário, convive permanentemente com a tensão constitutiva entre os poderes do Estado, institucionalmente estabelecidos, e entre estes e a esfera pública de forma ampla e geral[18], sem que possam ser desconsiderados os sistemas internacionais e comunitários de proteção a direitos humanos[19]; e, para além destes, o próprio transconstitucionalismo, cujas questões jurídicas “perpassam os diversos tipos de ordens jurídicas”.[20]
Não haveria, portanto, de se falar propriamente em controle do controlador, o que levaria ao risco do regresso ad infinitum, mas sim em contrapeso, como princípio fundamental presente na própria tradição do constitucionalismo.
E, todavia, é nesse sentido que Häberle nos dá outra contribuição importante: o elemento fundamental no balanceamento da atividade judicante do tribunal constitucional é a crítica aos seus julgados.
“As críticas aos julgados”, dirá Häberle, “compõem em uma comunidade onde o controle de constitucionalidade está institucionalizado, o contrapeso imprescindível no âmbito da divisão dos poderes face ao direito constitucional pretoriano do controle de constitucionalidade[21]”.
Nisso, inclusive, reside a exigência constitucional-democrática de criticar tanto a leitura liberal que reduz a jurisdição constitucional a uma função contramajoritária, quanto criticar a leitura comunitarista que atribui à jurisdição constitucional o lugar de guardião dos valores prevalentes na sociedade, todavia no sentido de reconstruir o papel da jurisdição constitucional na garantia dos direitos fundamentais como constitutivos da democracia, a ser exercido como forma de retroalimentação do próprio processo democrático e não em substituição, portanto, a ele [22].
Como não possui freios e garantias oriundos de si mesmo, o tribunal, segundo Häberle, necessita da crítica como motor da transformação de sua própria orientação, em constante aprendizado no sentido da realização máxima dos preceitos constitucionais.[23]
O argumento do Min. Fachin, de que o Tribunal deve decidir no sentido de conferir estabilidade à sua linha decisória, ignora o fato de que o tribunal não é o único endereçado de suas decisões e, nesse sentido, ele não tem competência de realizar uma autointerpretação autêntica de si mesmo. Ao contrário disso, a integridade na jurisprudência exige uma consistência de princípio, algo nunca contrário aos direitos e garantias fundamentais.
Face aos desacertos e equívocos interpretativos cometidos pelo próprio STF, não há, portanto, outra saída que não seja a crítica permanente, reiterada e pública da prática judicante do tribunal, quando essa se distancia da realização das garantias fundamentais próprias ao projeto constitucional-democrático de 1988.
Notas e Referências:
[1] Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira é Mestre e Doutor em Direito pela UFMG. Pós-doutorado pela Universidade de Roma III. Bolsista de Produtividade do CNPq. Professor Associado IV e Subcoordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da UFMG.
[2] Douglas Carvalho Ribeiro possui graduação em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (2014). Atualmente é mestrando no Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da UFMG.
[3] Victor Cezar Rodrigues da Silva Costa possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (2014). Atualmente é mestrando no Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da UFMG.
[1] Cf. http://justificando.com/2016/08/11/barroso-afirma-que-antes-do-stf-relativizar-presuncao-de-inocencia-direito-penal-nao-era-serio/
[2] Cf. Bacha e Silva, Diogo; Bahia, Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes; e Cattoni de Olivera, Marcelo Andrade. Presunção de Inocência: uma contribuição crítica à controvérsia em torno do julgamento do Habeas Corpus n.º 126.292 pelo Supremo Tribunal Federal. Disponível em http://emporiododireito.com.br/presuncao-de-inocencia-uma-contribuicao-critica_/.
[3] Cf. Streck, Lenio Luiz. O estranho caso que fez o STF sacrificar a presunção de inocência. Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-ago-11/senso-incomum-estranho-fez-stf-sacrificar-presuncao-inocencia.
[4] STF. HC nº 126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10964246.
[5] STF. AP nº 470. Rel. Min. Joaquim Barbosa. Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-abr-22/supremo-publica-integra-acordao-mensalao-8405-paginas.
[6] Cf. Roxin, Claus. Entrevista. http://www.conjur.com.br/2014-set-01/claus-roxin-critica-aplicacao-atual-teoria-dominio-fato.
[7] Cf. Bahia, Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes; Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade; Vecchiatti, Paulo Roberto Iotti. Supremo Tribunal Federal deve barrar ou nulificar impeachment sem crime de responsabilidade. Disponível em http://emporiododireito.com.br/supremo-tribunal-federal-deve-barrar/. Cf. também Carta Aberta de Juristas ao Supremo Tribunal Federal contra o vergonhoso Golpe Aprovado na Câmara dos Deputados. Disponível em http://justificando.com/2016/04/29/em-carta-juristas-pedem-que-stf-barre-o-processo-de-impeachment-da-presidenta-dilma/. Yarochewsky, Leonardo Isaac. Afinal, qual o papel do STF? Disponível em http://emporiododireito.com.br/papel-do-stf/.
[8] Cf. Bahia, Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes, Bacha e Silva, Diogo, Meyer, Emilio Peluso Neder, Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade e Vecchiatti, Paulo Roberto Iotti. Afinal, quem é o Guardião da Constituição? Supremo Tribunal Federal reconhece que relatório do impeachment ultrapassa seu objeto constitucional, mas lava as mãos ao indeferir a liminar nos MS 34.130 e 34.131. Disponível em http://emporiododireito.com.br/afinal-quem-e-o-guardiao/. Bahia, Alexandre Gustavo de Moraes; Bacha e Silva, Diogo; Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade. “Legitimação normalizadora” pelo Supremo Tribunal Federal? Disponível em http://emporiododireito.com.br/legitimacao-normalizadora-do-impeachment/. Ramos, Beatriz Vargas, Bahia, Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes, Bacha e Silva, Diogo e Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade. Impeachment: últimas decisões mostram desrespeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. Disponível em http://emporiododireito.com.br/impeachment-ultimas-decisoes-mostram-desrespeito-ao-devido-processo-legal-ao-contraditorio-e-a-ampla-defesa-por-beatriz-vargas-ramos-alexandre-gustavo-melo-franco-de-moraes-bahia-diogo-bacha-e/.
[9] Essa é uma questão que já se colocava a Platão na República, quando se pergunta ao Sócrates platônico, afinal, quem guardaria os guardiães (a resposta envolve a questão acerca da Paideia dos guardiões, o tema da nobre mentira, segundo a qual “eles mesmos se guardariam”). É evocada também, a partir dos versos satíricos, do poeta romano Juvenal (Quis custodiet ipsos custodes?) e, em Bobbio, em O Futuro da Democracia, é recuperada a fim de que se discuta o problema da transparência e da exigência do caráter público do exercício do poder político, numa democracia.
[10] Cabe, contudo, também registrar a importância da discussão contemporânea entre os norte-americanos sobre o tema. Desde, pelo menos, o texto de Dworkin, recolhido em 1978, em Taking Rights Seriously, sobre a desobediência civil, às críticas de Waldron, Sunstein ou Tushnet ao Judicial Review, bem como as controvérsias em torno do chamado popular constitutionalism, que envolvem também os textos de Kramen, Post, Siegel, Balkin e Friedman, entre outros (Cf. Balkin, Jack e Siegel, Riva (Ed.) The Constitution in 2020. Oxford: Oxford University Press, 2009; Tushnet, Mark. Popular constitutionalism as political law, disponível em http://scholarship.law.georgetown.edu/facpub/233/. Post, Robert e Siegel, Riva. Popular constitutionalism, departmentalism, and judicial supremacy, disponível em http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/178/?utm_source=digitalcommons.law.yale.edu%2Ffss_papers%2F178&utm_medium=PDF&utm_campaign=PDFCoverPages. Gargarella, Roberto. Acerca de Barry Friedman y el “constitucionalismo popular mediado”, disponível em http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/revista_juridica/n6N1-Octubre2005/061Juridica07.pdf. Álvarez Ugarte, Ramiro. El constitucionalismo popular y los problemas de la “última palavra”: apuntes para um contexto latinoamericano, disponível em http://www.palermo.edu/derecho/revista_juridica/pub-13/03-Revista-Juridica-El-Constitucionalismo-Popular-y-los-problemas.pdf.)
[11] HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para uma interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Editora Sérgio Antônio Fabris, 1997.
[12] PUPPE, Ingeborg. Ciência do Direito Penal e Jurisprudência. Revista brasileira de ciências criminais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais v.14, n.58, (jan./fev. 2006), p. 105-113.
[13] PUPPE, Ingeborg. Ciência do Direito Penal e Jurisprudência. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v.14, n.58, (jan./fev. 2006), p. 105-113.
[14] HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para uma interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Editora Sérgio Antônio Fabris, 1997, p. 13.
[15] HÄBERLE, Peter. Recht aus Resenzionen. In Verfassungsgerichtbarkeit zwischen Politk und Rechtswissenschaft. Königstein: Athenäum, 1980, p. 5.
[16] Cf. também Yarochewsky, Leonardo Isaac. O STF violou direitos humanos. Disponível em http://emporiododireito.com.br/o-stf-violou-direitos-humanos-por-leonardo-isaac-yarochewsky/?doing_wp_cron=1472053084.9857120513916015625000.
[17] Para uma crítica ao entendimento do Min. Fachin, ver Streck, Lenio Luiz. Presunção de inocência: Fachin interpreta a Constituição conforme o CPC? Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-jun-30/senso-incomum-presuncao-inocencia-fachin-interpreta-constituicao-conforme-cpc.
[18] Cf. Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade. Breves notas às decisões do Supremo Tribunal Federal na longa sessão da noite do dia 14 para 15 de abril de 2016: para um exercício de patriotismo constitucional. Disponível em http://emporiododireito.com.br/breves-notas/.
[19] Nesse sentido, cf. Meyer, Emilio Peluso Neder. Ditadura e responsabilização: elementos para uma justiça de transição no Brasil. Belo Horizonte: Arraes, 2012. E Patrus, Rafael Dilly. Articulação constitucional e justiça de transição. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016.
[20] Neves, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009.
[21] HÄBERLE, Peter. Recht aus Resenzionen, op. cit., p. 12.
[22] Cf. Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade. Devido Processo Legislativo: uma justificação democrática do controle de constitucionalidade das leis e do processo legislativo. 3 ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2016).
[23] Ibidem, Häberle, p. 53
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