Que tipo de constrangimento caracteriza o crime de estupro? - Por Paulo Thiago Fernandes Dias, Sara Alacoque Guerra Zaghlout e Tiago Lorenzini Cunha

Por Paulo Thiago Fernandes Dias, Sara Alacoque Guerra Zaghlout e Tiago Lorenzini Cunha - 09/09/2017

A recente notícia, divulgada pelos mais variados meios de comunicação, de que um homem teria ejaculado no pescoço de ou sobre uma mulher, dentro de um ônibus que trafegava pela Av. Paulista em São Paulo, trouxe novos elementos para a discussão em torno das variadas e históricas formas de violência sexual sofridas, principalmente, pelas pessoas do gênero feminino. Segundo a reportagem, o homem estaria em pé, no corredor do ônibus, quando colocou seu órgão genital para fora das calças, ejaculando sobre a mulher que se encontrava sentada à sua frente. Ainda nos termos da notícia jornalística, o ato ignóbil não foi precedido de violência, nem de grave ameaça por parte do sujeito[1].

Referido homem foi encaminhado para a Delegacia de Polícia Civil sendo que, em audiência de custódia, viu sua prisão em flagrante relaxada, haja vista o entendimento esposado pelo magistrado no sentido da prática da contravenção penal prevista no artigo 61 do Decreto-Lei de nº 3.688/41 (importunação ofensiva ao pudor) ao invés do cometimento do delito previsto no artigo 213 do Código Penal (estupro).

A decisão vem sendo criticada por vários setores da sociedade, notadamente, pelo fato de o magistrado, em Audiência de Custódia que culminou com o relaxamento do flagrante delito, ter dito que, ao ejacular sobre a vítima, o sujeito não cometeu constrangimento ilegal para a prática de ato libidinoso[2].

A grande polêmica reside sobre o desconhecimento geral acerca da polissemia em torno do vernáculo “constrangimento”, bem como sobre o que se pode considerar como ato violento para as implicações penais do crime de estupro, além da própria definição de ato libidinoso[3]. Para tanto, faz-se necessária uma análise dogmática sobre o disposto no artigo 213 do Código Penal, a fim de que se compreenda a decisão prolatada pelo magistrado.

Nesse sentido, questões referentes aos aspectos processuais (requisitos da prisão cautelar, mesmo para o caso de crimes hediondos) e criminológicos (seletividade, punitivismo, etc.) serão enfrentadas noutra ocasião.

Pretende-se, portanto, uma breve abordagem sobre os tipos penais constantes dos artigos 213 e 217-A do Código Penal, tendo como base o fato narrado acima, e, obviamente, levando em conta tão somente as informações até então divulgadas a respeito do ocorrido.

Dito isso, calha perguntar: qual a infração penal cometida por aquele que, sem prévia e concomitante violência ou grave ameaça, ejacula (após automasturbar-se, sem qualquer tipo de colaboração alheia) em pessoa que se encontrava distraída ou dormindo?

Inicialmente, é válido lembrar que o legislador brasileiro optou pela distinção entre crime (delito) e contravenção penal, espécies que são do gênero Infração Penal. Não há, porém, uma distinção ontológica entre essas figuras penais, mas apenas no que tange à forma de apenamento (a Lei de Contravenções Penais adota a figura da prisão simples como pena privativa da liberdade, enquanto que o Código Penal pune os crimes com detenção ou reclusão, em regra) e questões como a não punição da tentativa nas contravenções penais, dentre outras.

Informa-se que o crime de estupro (art. 213 do CP) é uma figura especial em relação ao delito do art. 146 do CP, denominado de “constrangimento ilegal”. Este se caracteriza como um crime contra a liberdade individual, pertencendo à seção dispensada pela legislação aos delitos contra a liberdade pessoal, sendo que o tipo penal estabelece que a conduta de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda” deve ser punida com pena de prisão (detenção de 3 meses a 1 ano) ou pecuniária (multa).

A sua vez, o crime de estupro (art. 213 do CP) ofende a dignidade sexual, situado na seção designada pelo legislador aos delitos contra a liberdade sexual, que tem por finalidade a proteção dos bens jurídicos tanto da liberdade sexual, quanto da integridade física da vítima, haja vista serem esses valores classificados pela Constituição de 1988 (art. 5º, caput) como direitos básicos ou “fundamentais”, isto é, alguns dos bens mais relevantes de serem resguardados e protegidos pelo ordenamento jurídico vigente, principalmente em esfera político criminal. Além disso, o delito de estupro é um crime comum que não exige nenhuma qualidade especial do autor do crime, podendo ser praticado por qualquer pessoa[4].

A ação descrita como crime nesse tipo penal (art. 213 do CP) é manifestada através do seu verbo nuclear “constranger”, no sentido de utilizar violência ou grave ameaça contra a vítima, como meio coercitivo para a prática do ato libidinoso com o agressor, neste, em terceiro ou na própria pessoa coagida. Nesse diapasão, tanto a violência quanto a grave ameaça (espécie de violência psicológica) podem servir de constrangimento para que a vítima seja compelida a “a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso”.

Para que se avance na análise, deve-se abordar a relação entre ato violento e lesão física (corporal ou à saúde), pois existem atos não violentos capazes de gerar lesões físicas ou mentais, conforme se verifica na situação da pessoa que transmite a outrem, mediante relação sexual consentida, doença de que sabe portador[5]. Para o caso analisado neste texto, importa saber se o artigo 213 do Código Penal, ao adotar o termo “violência”, limitou a sua incidência aos casos em que o agressor se vale da força física como meio coercitivo. Segundo o entendimento tradicional, o Código Penal diferencia a violência decorrente do emprego da força física daquela operada pela prática do crime de ameaça[6]. Ocorre que mesmo no ordenamento jurídico pátrio é possível encontrar outros sentidos para a expressão “violência”, que não apenas a atinente ao uso de força física.

A Lei 11340/06, referente aos crimes praticados contra a mulher no âmbito doméstico ou familiar, considera, em seu artigo 5º, caput, que violenta é “qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial”. Assim, o legislador de 2006, por meio deste ato normativo, estabeleceu a vinculação entre a causa e consequência para definir o conceito de violência. Logo, no âmbito das hipóteses acobertadas pela Lei 11340/06, será violenta a conduta que, ainda que não agressiva em sua essência, causar danos à vítima (do físico ao patrimonial).

Ainda no campo da legislação extravagante, a Lei 9455/97, conforme seu artigo 1º, considera que o constrangimento, praticado pelo uso da violência ou da ameaça grave que cause sofrimento físico ou mental na pessoa coagida, caracteriza o crime de tortura, desde que preenchidas as hipóteses taxativamente dispostas nesse ato normativo.

Segundo Coelho, Silva e Lindner, em sentido semelhante ao esposado pela Lei 11340/2006, a expressão “violência” possui vários significados, tanto que ela pode ser entendida como um ataque de ordem física, a utilização de força física, como também a prática da ameaça (temor psicológico), vinculando ação ao resultado[7]. Assim, conforme o disposto no artigo 7º, I, da lei 11340/06, violência física seria aquela capaz de causar danos à integridade ou à saúde corporal.

Entretanto, o entendimento acima pode ser utilizado para fins de compreensão do termo “violência” disposto no artigo 213 do Código Penal? Nessa esteira de raciocínio, lançar/ejacular esperma (ou urinar ou defecar) sobre uma pessoa caracteriza uma espécie de violência física? Ainda que se trate de uma conduta incapaz, presume-se, de causar dor física, é possível, mesmo que remotamente, a transmissão de patologias através do referido ato, posto se tratar de uma espécie de secreção, mesmo que em condições específicas. Logo, nalguma medida, é aceitável visualizar essa conduta como uma modalidade de violência física, haja vista a potencial provocação de danos à saúde por meio da transmissão de doenças, ainda que raro[8].

Mas ainda que se considere a absurda conduta ora analisada como uma forma de violência física, não se verifica, porém, a possibilidade de o agressor responder pelo crime de estupro, posto que a violência deve servir de meio para a prática do constrangimento, o que não ocorreu na hipótese. Somente após o encerramento da masturbação e, portanto, à obtenção da lasciva por meio do gozo, que o agressor praticou a violência. Logo, nos termos do artigo 213 do Código Penal, o verbo típico não restou caracterizado.

A fim de que fique claro, não se busca diminuir o peso do ato repugnante praticado pelo agressor e muito menos fazer pouco caso da agressão sofrida pela vítima. Almeja-se, indubitavelmente, uma análise técnica, jurídica e acadêmica sobre a tipificação penal mais consentânea com a conduta perpetrada pelo agressor.

Assim, violência física (se) ocorreu, mas não como meio para compelir a vítima à prática de ato libidinoso/conjunção carnal, afastando a incidência do tipo do artigo 213 do Código Penal. Por mais que o senso comum não aceite ou não compreenda as expressões utilizadas pelo magistrado para a desclassificação delitiva, mesmo que precária, face à inexistência de processo penal, o núcleo típico (“constranger”) do crime de estupro não foi perpetrado no caso em tela.

Ademais, também se discutiu sobre a eventual prática de estupro de vulnerável (art. 217-A, §1º, do Código Penal), já que a vítima se encontrava dormindo, quando sofreu a agressão física (recebimento da ejaculação). Tal hipótese também não é aceitável, haja vista que o agressor praticou o ato libidinoso sozinho, sem qualquer participação da vítima, lançando nela, após a satisfação da lascívia, o resultado de seu gozo. Se os delitos voltados à violação da liberdade sexual buscam a satisfação da lascívia, o agressor alcançou o seu intuito antes de violar a liberdade e a integridade física da vítima. Diferencia-se, nesse entender, o ato libidinoso (masturbação) da ejaculação (consequência dispensável para a configuração de um crime contra a autodeterminação sexual).

É com base nesse entendimento, descaracterização da ejaculação – isoladamente considerada – como ato libidinoso, que afastamento também a incidência da prática do delito previsto no artigo 215 do Código Penal. É seguro dizer: nem por meio de fraude, nem mediante violência (física ou moral) o agressor praticou ato libidinoso com a vítima.

Diante dessas considerações, pelo menos em tese, duas infrações penais podem ser imputadas ao agressor (sendo que a consideração de uma afasta a outra). São elas a contravenção penal do artigo 61 do Dec.-Lei 3688/41 (ao que parece o entendimento preliminar dos atores processuais responsáveis pelo caso) ou a injúria real prevista no artigo 140, §2º, do Código Penal (quando a ofensa à honra subjetiva da vítima se dá através da prática de ato violento, desde que considerando ultrajante).

Não nos parece seguro estabelecer por qual infração penal deve o agressor do caso analisado responder, pois há toda uma persecução penal pela frente. Entretanto, diante do clamor, da repercussão midiática, da garantia dos direitos processuais do acusado (bem como da eventual pena pertinente para os delinquentes habituais[9]) e da repulsa inerente a fatos relacionados aos crimes sexuais (a exemplo do aqui analisado), buscou-se esclarecer, principalmente para boa parte da população, qual o sentido da expressão “constrangimento” adotado pela legislação penal brasileira, no que concerne ao crime de estupro.

Sobre a contravenção penal do artigo 61 da Lei de Contravenções Penais, advogamos pela não recepção desse ato normativo pelo Texto Constitucional de 1988. Além mais, é insofismável que a pena atribuída a essa infração penal (multa de duzentos mil a dois contos de réis”) se encontra inaplicável. Outro comentário se faz relevante. Uma vez que se considere como violento o ato de ejacular sobre alguém, consideramos afastada a contravenção penal em comento, pois se o núcleo típico “importunar” admitisse qualquer conotação violenta, essa infração penal jamais seria punida apenas com multa[10].

Por conta das dificuldades em definir, à luz do caso estudado, o que seriam a violência física e o ato libidinoso, é provável que se esteja diante de um fato atípico ou de que, para um possível enquadramento típico, valha-se o intérprete de modos de integração da lei desfavoráveis ao agressor, o que, como se sabe, é inadmissível[11].

Por fim, o absurdo caso aqui analisado expôs o anacronismo da legislação penal brasileira, demonstrando a importância de que seus modelos legal e dogmático sejam repensados, sempre sob o prisma constitucional e sem o risco de seguirmos com a atual Política Criminal punitivista, mas com vistas à aproximação do sistema jurídico à realidade sociocultural, notadamente, no que se refere à violência ou à discriminação de ordem sexual contra a mulher.

Notas e Referências:

[1] Disponível em: http://www.em.com.br/app/noticia/nacional/2017/08/29/interna_nacional,896138/homem-ejacula-em-jovem-dentro-de-onibus-na-avenida-paulista.shtml.

[2] Disponível em: http://jovempan.uol.com.br/noticias/brasil/juiz-nao-ve-constrangimento-e-tampouco-violencia-e-manda-soltar-agressor-de-mulher-em-onibus.html.

[3] Também se observa confusão a respeito da expressão “assédio sexual”, usada de forma indiscriminada pelos meios de comunicação para caracterizar atos abusivos de conotação sexual perpetrados, em regra, contra as mulheres. Ocorre que o artigo 216-A do Código Penal define o crime de Assédio Sexual como a conduta de “Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função”, exigindo, portanto, uma relação especial entre o coator e a pessoa coagida.

[4] “Os crimes sexuais devem, por conseguinte, prestar-se a dois objetivos primordiais: proteger a liberdade individual de autodeterminar-se sexualmente e assegurar, contra abusos de terceiro, as condições necessárias ao desenvolvimento sexual pleno e saudável de crianças, adolescentes e incapazes em geral” (QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte especial. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 512).

[5] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a Dignidade Sexual. – 5. ed., rev., atual. e ampl. – São Paulo: Forense, 2014. A sua vez, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a transmissão dolosa do vírus do HIV configura o crime de lesão corporal de natureza grave: STJ, HC 160982/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 28/05/2012.

[6] Nesse sentido é o posicionamento esposado pela maioria da doutrina, dentre os quais: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. V. 4. - 11. ed. - São Paulo: Saraiva, 2017, p. 53; CUNHA, Rogerio Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). Vol. Uni. – 8. ed., rev., ampl. e atual. – Salvador: Juspodivm, 2016, p. 460.

[7] “Há variadas formas de manifestação da violência física, como as que seguem: tapas; empurrões; socos; mordidas; cortes; estrangulamento; queimaduras; lesões por armas ou objetos; obrigar a outra pessoa a ingerir medicamentos desnecessários ou inadequados, álcool, drogas ou outras substâncias e alimentos; tirar de casa à força; amarrar; arrastar; arrancar a roupa; abandonar em lugares desconhecidos; causar danos à integridade física em virtude de negligência, como se omitir a cuidados e proteção contra agravos evitáveis em situações de perigo, doença, gravidez, alimentação e higiene” (COELHO, Elza Berger Salema; SILVA, Anne Carolina Luz Grüdtner; LINDNER, Sheila Rubia. Violência: definições e tipologias. Florianópolis: Universidade Federal de Santa Catarina, 2014, p. 20/21).

[8] Aqui se faz importante ressaltar que, caso o móvel do agressor seja a contaminação da vítima (e não a realização de um desejo de ordem sexual), por meio da ejaculação, sem contato físico direto, há que se discutir a eventual prática do crime de lesão corporal.

[9] SALAS, Denis. O delinquente sexual. In: GARAPON, Antoine; SALAS, Denis (Orgs.). A Justiça e o Mal. Lisboa: Instituto Piaget, 1997.

[10] “Importunar (incomodar com pedidos repetitivos ou com a presença física provocadora) alguém (pessoa humana) de maneira ofensiva (prejudicial, agressivo) ao pudor (sentimento de vergonha ou recato sexual)” NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas - Vol. 1, 9. ed. São Paulo: Forense, 10/2015, p. 168.

[11] MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal: concepto y método. – 2. ed. – Buenos Aires: Júlio César Faria – Editor, 2003.

GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. – 5. ed., rev., ampl. e atual. – Niterói: Impetus, 2011.

MINAYO, M. C. S.; SOUZA, E. R. Violência e saúde como um campo interdisciplinar e de ação coletiva. Hist. Cienc. Saude-Manguinhos, Rio de Janeiro, v. 4, n.3, p. 513-531, nov. 1997.

QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

________. Direito Penal: parte especial. Salvador: Juspodivm, 2013.

REGHELIN, Elisangela Melo. Crimes Sexuais Violentos: tendências punitivas. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. – 6. ed., atual. e ampl. – Curitiba: ICPC, 2014.

. Paulo Thiago Fernandes Dias é Doutorando em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pará (UFPA). Ex-professor da FACIMP, da FEST e da UNISULMA/IESMA, todas de Imperatriz/MA. Advogado.

. Sara Alacoque Guerra é Mestranda em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Especialista em Processo Penal pela Faculdade Anhanguera. Pesquisadora do grupo Direito à Verdade e à Memória e Justiça de Transição da PUCRS. Advogada. .

. Tiago Lorenzini Cunha é Doutorando e Mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Graduado no curso de especialização em Direito Penal e Política Criminal: Sistema Constitucional e Direitos Humanos pela UFRGS. Integrante dos Grupos de Pesquisa GEPCRIM/PUCRS e NUPCRIM/PUCRS. Advogado..