Coluna Advocacia Pública em Debate / Coordenadores Weber Luiz de Oliveira e José Herinque Mouta Araújo
A Constituição Federal preceitua no art. 132:
Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federal.
A Constituição do Estado de Santa Catarina dispõe que o Procurador Geral do Estado “será nomeado pelo Governador dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, advogados, de reconhecido saber jurídico e reputação ilibada” (art. 103, º 1º).
No Estado de Santa Catarina a Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado, Lei Complementar estadual n. 317, de 30 de dezembro de 2005, descreve que “o Procurador-Geral do Estado, Chefe da advocacia do Estado, nomeado na forma da Constituição Estadual, preferencialmente dentre Procuradores do Estado em atividade na carreira, despachará diretamente com o Governador do Estado as matérias a seu encargo”.
A prerrogativa de escolha livre pelo chefe do Poder Executivo é adequada, haja vista que o Procurador Geral do Estado é quem detém a competência de coordenar o Sistema de Serviços Jurídicos do Estado de Santa Catarina[ii]. Neste sentido, há que se ter pessoa de confiança do chefe do Poder Executivo, porquanto a aplicação das políticas públicas do governo em exercício, eleito democraticamente, perpassa pelo estudo jurídico e exigências legais que devem ser dirimidas pelo órgão jurídico competente, qual seja, a Procuradoria Geral do Estado, chefiada pelo Procurador-Geral do Estado.
Esta livre escolha, todavia, é constitucional e eficiente desde que realizada entre os membros da carreira, o que leva a uma continuidade e uniformização dos trabalhos e ações então desenvolvidas, sem interrupção por influências extra jurídicas, políticas ou quaisquer outras. Isto porque, o órgão Procuradoria Geral do Estado é órgão acima de tudo técnico, técnico-jurídico, não podendo ficar a mercê de alterações repentinas e/ou de situações ou arranjos políticos variados.
A defesa das políticas públicas implementadas não transformam os Procuradores do Estado em advogados do chefe do poder executivo, porquanto tem, estes profissionais, como premissa básica, a atuação em defesa do Estado e de sua ordem constitucional, com autonomia funcional no exercício de suas funções[iii], consoante disposição do art. 2º, da Lei Complementar Estadual n. 317/2005.
A imperatividade de exercício da chefia da advocacia pública por membro de carreira também se mostra evidente quando se constata que a advocacia do Estado envolve a representação judicial e consultoria jurídica não só do Poder Executivo, mas de todos os poderes estatais – Judiciário e Legislativo – como, igualmente, do Ministério Público e do Tribunal de Contas. De rigor, o chefe da advocacia pública estadual é advogado do “Estado” e não do “Governo.
Ainda, entre os princípios da Procuradoria Geral do Estado[iv], delimitado no art. 3º da LCE-SC 317/2005, está o da indivisibilidade da instituição, de onde decorre que esta indivisibilidade está também afeta a ter no cargo de Procurador-Geral do Estado membro da carreira.
O Procurador do Estado, servidor público de carreira, tem um melhor e profundo conhecimento do órgão, das necessidades internas e dos procedimentos existentes, resultando daí uma especificação, uma especialização e uma uniformização do serviço público prestado. Dessarte, o membro da carreira conhece, na teoria e na prática, o ordenamento jurídico público afeto ao exercício do cargo.
A exigência da Constituição Federal é que a representação judicial e a consultoria jurídica dos Estados sejam feitas por Procuradores de Estado, organizados em carreira. O provimento deste cargo também restou delimitado pelo texto constitucional, “dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases” (art. 132).
Neste contexto, resta impositivo constitucionalmente que a defesa judicial e a consultoria jurídica somente podem ser feitas por membro da carreira, o que afasta a nomeação de advogados não integrantes da mesma.
A proposição defendida busca, além da conformidade com a Constituição Federal, o reconhecimento dos advogados públicos membros da Procuradoria Geral do Estado, um fortalecimento da Instituição, uma especialização, efetivação, continuidade e impessoalidade do serviço público jurídico e, por conseguinte, uma adequada eficiência e segurança jurídica nos trabalhos desenvolvidos.
A situação jurídica contemporânea do Estado brasileiro não mais se conforma com a nomeação para o exercício de cargo de vital importância na Administração das unidades federadas de pessoas estranhas aos quadros oficiais. O princípio da impessoalidade, sedimentado no caput do art. 37 da Constituição Federal, afasta tal possibilidade.
Em alguns Estados da Federação já se vê que a legislação local disciplinou o que ora se propõe. Cita-se, exemplificadamente, os Estados do Rio Grande do Sul[v], São Paulo[vi], Rio de Janeiro[vii], Mato Grosso do Sul[viii], Tocantins[ix], Piauí[x] e Acre[xi].
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento de 16.08.2007 da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 2.581-3, proposta pelo Governo do Estado de São Paulo contra o parágrafo único do art. 100, da Constituição Estadual, assentou a constitucionalidade do dispositivo questionado por seis votos a cinco. Veja-se, a propósito, as razões do Ministro Marco Aurélio ao proferir o seu voto vencedor:
...creio que a harmonia no âmbito da Procuradoria é preservada quando se guinda, ao cargo maior de Procurador, integrante do quadro funcional. Essa harmonia, a meu ver, pode ficar solapada – não digo, não afirmo que fique solapada -, se o governador simplesmente pinçar um terceiro e o colocar nesse cargo de chefia.
E, em continuidade ao seu voto, faz diferenciação em relação à Advocacia Geral da União, pelo qual é chefiada por membro não integrante da carreira, dispondo que não se aplica à Procuradoria Geral do Estado, tendo em vista que o art. 132 da Constituição Federal enuncia que os Procuradores dos Estados serão organizados em carreira, ai incluído, o Procurador Geral do Estado. Esse o seu raciocínio:
Do meu ponto de vista, cumpre dar significado à distinção feita pelo legislador constituinte no trato das instituições.
Quanto ao Advogado-Geral da União, não há a menor dúvida, pode o Presidente nomear à livre discrição. Agora, relativamente à Procuradoria, deve-se conjugar o artigo 132 – no que é silente, não alude à chefia da Procuradoria, mas a algo muito significativo, a representatividade do Estado pelos integrantes da carreira, e, como disse, o Procurador-Geral representa, num patamar superior, até mesmo, o próprio Estado – com o 235, VIII, que apenas viabilizou a escolha do Procurador-Geral fora da carreira até a promulgação da Carta estadual.
Por isso, entendo que não se tem, na espécie – ainda que se despreze a ângulo da conveniência, e creio que o dispositivo é salutar no que valoriza a carreira (...)
Com efeito, diferentemente do disciplinamento da Constituição Federal em relação a Advocacia Geral da União, que define que o “ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição” (art. 131, § 2º) seja feito por concurso, a advocacia pública estadual e distrital deve ser preenchida e organizada por membros de carreira (art. 132), com ingresso obrigatório através de concurso público de provas e títulos. Inexistem quaisquer ressalvas, tanto em relação ao ingresso em classes, sejam final ou inicial, quanto à nomeação, de membros como os expressamente feitos em relação ao órgão federal[xii].
A interpretação da Constituição, na espécie, é literal[xiii]. Não há indeterminação nos conceitos descritos nos dispositivos descritos, de forma que não se mostra possível utilizar-se de métodos e princípios de interpretação axiológicos. É cediço que onde a Constituição não se expressou não é cabível ao intérprete ampliar o significado de seus preceitos, notadamente quando inexiste indeterminação nos enunciados, mas delimitação clara.
Por conseguinte, pessoa não integrante da carreira, portanto, não submetida a certame público constitucionalmente imposto, não pode exercer o cargo por ausência de pressuposto constitucional.
O poder constituinte decorrente dos Estados Federados não pode ser exercido, regulamentando matéria onde o poder constituinte originário já se pronunciou e se exauriu. Outra não é a redação do art. 25 da Constituição Federal que diz que os Estados “organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”.
Com efeito, a decorrência do poder constituinte estadual é delimitada por uma zona de autodeterminação e um conjunto de limitações impostos pela Constituição Federal[xiv].
José Afonso da Silva[xv] entende que estas limitações ao poder constituinte decorrente resultam dos princípios constitucionais sensíveis e dos estabelecidos, dividindo as limitações destes últimos em expressas, subdivididas em vedatórias - que proíbem os Estados de realizar atos ou procedimentos - e mandatórias, implícitas e decorrentes.
Ao que importa ao presente debate, o disciplinamento da forma de nomeação do cargo de Procurador Geral do Estado sucede da interpretação literal e sistemática do quanto disposto nos arts. 131 e 132 da Constituição Federal, sendo uma limitação explícita mandatória ao poder constituinte estadual. Esta limitação explícita mandatória, oriunda dos princípios constitucionais estabelecidos,
consistem em disposições que, de maneira explícita e direta, determinam aos Estados a observância de princípios, de sorte que, na sua organização constitucional e normativa, hão que adotá-los, o que importa confranger sua liberdade organizatória aos limites positivamente determinados (..)[xvi].
Elenca ainda José Afonso da Silva as várias matérias que o Constituinte Estadual tem que dispor, referindo “sobre sua representação judicial e consultoria jurídica, que hão de ser atribuídas a Procuradores dos Estados, organizados em carreira, com as garantias, direitos e prerrogativas indicados nos arts. 132 e 135”[xvii].
Marisa Zandonai arremata:
A advocacia pública nos Estados foi posta diferente na Constituição Federal. Remete com exclusividade o exercício da representação judicial aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal e não à Instituição “Procuradoria Geral dos Estados ou do Distrito Federal”, ou qualquer órgão ou carreira a ela vinculados, de maneira que apenas os profissionais públicos ali nominados estão autorizados pelo texto constitucional a representar judicialmente o Estado[xviii].
A propósito do tema, a Ministra do Supremo Tribunal Federal Carmem Lúcia Antunes Rocha, quando Procuradora do Estado de Minas Gerais, publicou artigo que se traz a colação, defendendo o quanto ora alegado:
[...] A advocacia não é atividade exclusiva do Estado; mas é exclusiva do Estado, entretanto, a advocacia pública, que há de ser desempenhada por um de seus órgãos. Somente os membros da carreira de Procurador, servidor efetivo do Estado com função única e permanente, é que podem desempenhar as atividades de representação judicial e de consultoria jurídica da pessoa pública de cujos quadros faça parte.
[...]
É o Procurador-Geral do Estado Procurador do Estado? A questão pode parecer um tanto surrealista ou posta como jogo de palavras, à primeira vista, tem pertinência ainda em face da melancólica prática administrativa que domina o cenário nacional.
É que, ressalva feita a algumas Constituições Estaduais que, expressamente, afirmaram que o Procurador-Geral do Estado, dentre os Procuradores de Estado, com indesejável freqüência se indaga se ficaria o chefe do Poder Executivo vinculado a limitar o seu campo de escolha, aos membros da carreira de Procurador do Estado.
[...]
O Procurador-Geral do Estado exerce a advocacia pública ou é um mero administrador da Procuradoria-Geral do Estado? A resposta há de ser afirmativa quanto à primeira alternativa, quer dizer, o Procurador-Geral do Estado é um advogado público. Entre as suas atribuições tem-se, como principal, a da representação judicial e da consultoria jurídica. Ele representa a entidade, dentro e fora do seu território, perante qualquer juízo ou tribunal, propõe ação, determina providências judiciais ou extrajudiciais, define o pólo ativo e passivo nas ações a serem propostas pela Procuradoria-Geral do Estado, aprova os pareceres emitidos e, principalmente, delega competência aos demais procuradores. Bastaria esta função para se indagar: não fosse (ou se não é) o Procurador-Geral do Estado um Procurador do Estado (o qual recebe a sua competência da Constituição e da lei que regulamenta, no âmbito de cada entidade, a forma de exercício da atribuição constitucional que lhe é cometida), como detém ele competência que possa delegar aos demais membros da carreira? Somente pode delegar competência quem tem competência. A competência para a representação judicial e a consultoria jurídica é outorgada constitucionalmente apenas e exclusivamente aos Procuradores organizados em carreira e na qual o ingresso depende de aprovação prévia em concurso público de provas e títulos com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil. Portanto, a competência do Procurador do Estado tem fundamento constitucional. Mas somente o tem o Procurador do Estado de carreira. Esta competência é genérica para a representação judicial e a consultoria jurídica. Para cada ação, cada processo, cada caso específico é que se vale o Procurador-Geral do Estado de delegação legalmente referida e que, atualmente, mesmo na jurisprudência, tem-se como não imprescindível para o desempenho da atribuição em situação concreta.
Portanto, somente quem detém a competência genérica pode delegar a competência para situação específica. E aquela advém da Constituição e somente é dirigida aos Procuradores do Estado de carreira[xix].
Há, outrossim, um fundamento relevante, na esteira do voto do Ministro Marco Aurélio, acima transcrito. Trata-se do constante no Título IX, último título da Constituição Federal, intitulado “Das Disposições Constitucionais Gerais”, que no art. 235, VII, relata:
Art. 235. Nos dez primeiros anos da criação do Estado, serão observados as seguintes normas básicas:
[...]
VIII – até a promulgação da Constituição estadual, responderão pela Procuradoria-Geral, pela Advocacia-Geral e pela Defensoria-Geral do Estado advogados de notório saber, com trinta e cinco anos de idade, no mínimo, nomeados pelo Governador eleito e demissíveis ad nutum.
Diante desta redação conclui-se que, se em novos Estados criados pode temporariamente o chefe da advocacia pública ser advogado demissível ad nutum, isto somente até que seja promulgada a Constituição estadual, devendo, à partir de então, por consectário lógico, serem nomeados servidores efetivos, com muito mais razão em Estados Federados que já existiam o preenchimento do cargo de Procurador Geral apenas se pode dar por Procuradores de carreira, e isto obrigatoriamente após a promulgação da Constituição de 1988, não se podendo aguardar a promulgação da estadual.
Do articulado, em sede conclusiva impende assentar que a Constituição Federal disciplinou diferentemente as advocacias públicas federal e estaduais.
O princípio da simetria não se aplica em razão de restar totalmente regulamentado pelo texto constitucional o regime jurídico da advocacia dos Estados, não podendo o poder constituinte decorrente disciplinar matéria em afronta à Constituição Federal.
Uma interpretação lógica e sistemática dos arts. 131 e 132 da Constituição Federal de 1988 consentem com estas assertivas.
A Advocacia Geral da União pode ser, por expressa disposição constitucional (art. 131), dirigida por advogado não integrante da carreira, sendo apenas o ingresso nas classes iniciais feito por concurso público de provas e títulos. É a instituição que é incumbida da representação judicial e extrajudicial.
Já no que concerne à advocacia pública dos Estados e do Distrito Federal, a representação judicial e extrajudicial se dá diretamente pelos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, aprovados em concurso público de provas e títulos (art. 132) e organizados em carreira.
Por conseguinte, não se pode admitir, por ofensa ao referido art. 132, que a representação judicial e extrajudicial do Estado se faça por advogado não integrante da carreira, por nítida ausência de pressuposto constitucional.
Notas e Referências
[i] O presente texto, com algumas adaptações, foi publicado na Revista da Procuradoria Geral do Estado de Santa Catarina n. 3, 2014, Florianópolis: Dioesc, 2013, p. 11-22.
[ii] O Decreto n. 724, de 18 de outubro de 2007, “Dispõe sobre a organização, estruturação e funcionamento do Sistema de Serviços Jurídicos da Administração Direta e Indireta”, ressaltando no art. 1º que este Sistema “tem por finalidade a adoção de procedimentos homogêneos e integrados, visando à normatização, coordenação, supervisão, regulação, controle, fiscalização e uniformização da orientação jurídica, nos órgãos e entidades que o integram”.
[iii] Pertinente a manifestação de José Augusto Delgado (2006, p. 61): “Somos testemunhas presentes, repetimos, de que os Procuradores dos Estados, na concepção que possuem de que não são empregados dos Chefes dos Poderes, porém, súditos diretamente vinculados aos anseios da cidadania, cumprem, de acordo com os comandos constitucionais, especialmente, os dogmas da moralidade, as atividades inerentes à defesa do direito posto em Juízo”.
[iv] Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1992, p. 49), as classificar as funções essências à justiça como procuraturas constitucionais, correspondendo o Ministério Público à advocacia da sociedade, a Advocacia Geral da União e as Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal correspondendo à advocacia do Estado e, por fim, a advocacia dos necessitados relativa à Defensoria Pública, sustenta que as referidas procuraturas têm como princípios a essencialidade, institucionalidade, igualdade, unidade, organicidade unipessoal, independência funcional, inviolabilidade, autonomia administrativa e autonomia de impulso.
[v] Constituição Estadual, art. 117.
[vi] Constituição Estadual, art. 100, parágrafo único.
[vii] Constituição Estadual, art. 176, § 1º.
[viii] Constituição Estadual, art. 145.
[ix] Constituição Estadual, art. 51, § 1º.
[x] Constituição Estadual, art. 150, § 1º.
[xi] Constituição Estadual, art. 124.
[xii] Marisa Zandonai (2006, p. 375) contextualiza: “O modelo de advocacia pública da União não revela simetria com o modelo de advocacia pública dos Estados e do Distrito Federal, conforme expressamente demonstra o texto constitucional”.
[xiii] Adverte Inocêncio Mártires Coelho (2007, p. 43) que “ao aplicador do direito – por mais ampla que seja a sua necessária liberdade de interpretação – não é dado, subjetivamente, criar ou atribuir significados arbitrários aos enunciados normativos, tampouco ir além do seu sentido linguisticamente possível, um sentido que, de resto, é conhecido e/ou fixado pela comunidade e para ela funciona como limite da interpretação”. Destaca, ainda: “No âmbito da hermenêutica jurídica, em geral, e da interpretação constitucional, em particular, a idéia de se estabelecerem parâmetros objetivos para controlar e racionalizar a interpretação deriva imediatamente do princípio da segurança jurídica, que estaria de todos comprometida se os aplicadores do direito, em razão da abertura e da riqueza semântica dos enunciados normativos, pudessem atribuir-lhes qualquer significado, à revelia dos cânones hermenêuticos e do comum sentimento de justiça” (p. 111).
[xiv] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 13ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1997, p. 563.
[xv] Idem, p. 564-570.
[xvi] Idem, p. 566.
[xvii] Idem, p. 567.
[xviii] ZANDONAI, Marisa. Art. 132 da Constituição Federal – Interpretação e Alcance no Âmbito da Administração Pública – Análise Jurisprudencial, in, As Perspectivas da Advocacia Pública e a Nova Ordem Econômica. Orgs. Zênio Ventura, Paulo Roney Ávila Fagúndez. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006, p. 385-386.
[xix] ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Constituição e Procuradoria do Estado, in Boletim de Direito Administrativo, editora NDJ, ano XV, n. 3, março de 1999, pp. 147-151.
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