Coluna Advocacia Pública e outros temas jurídicos em Debate / Coordenadores Weber Luiz de Oliveira e José Henrique Mouta

1. Judicialização de políticas públicas e marcos balizadores da atuação do Poder Judiciário.[1]

A configuração do Poder Judiciário como palco para a definição de políticas públicas no Brasil, sem dúvidas, não consiste em fenômeno iniciado com a eclosão da pandemia de Covid-19.

Alguns fatores decorrentes da Constituição Federal de 1988, a Constituição-cidadã, que marcou historicamente a transição democrática em nosso país, contribuíram, no nosso entender, para que esse fenômeno paulatinamente se desenvolvesse nas últimas décadas, a saber:

Previsão de diversos direitos de 2ª e 3ª gerações na Constituição, dentre os quais, apenas para citar alguns exemplos, o direito à saúde, à educação (art. 6º), ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225), o direito consumerista (art. 5º, XXXII), e a correlata imposição, ao Poder Público, em suas diferentes esferas, do dever de efetivamente garanti-los à população;

A coincidência, naquele momento histórico (final da década de 1980), do acesso à justiça como sinônimo de acesso ao Poder Judiciário, aliada à concepção de que o conceito de inafastabilidade do controle jurisdicional pressuporia, necessária e inexoravelmente, a precedência da jurisdição estatal em detrimento de quaisquer outros mecanismos extrajudiciais de solução de litígios, ou seja, a noção da jurisdição estatal como prima ratio, jamais como ultima ratio[2].

Embora não seja esta a sede adequada para revolvermos o tormentoso debate em torno da medida exata em que a judicialização de políticas públicas é necessária e a partir de qual ponto se tornaria exacerbada, desestabilizando a tripartição entre os Poderes da República e impactando, em última análise, a própria higidez da democracia, forçoso convir que não se afigura plausível extirpar, de todo, o controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário, razão pela qual, em maior ou menor escala, tal controle, a nosso sentir, se mostra, em si, inexorável[3].

Traçada essa premissa, tem-se que, diante da crescente judicialização de políticas públicas e da submissão, ao crivo do Poder Judiciário, de demandas complexas, cuja solução depende da estruturação ou reestruturação de determinada atividade, entidade ou segmento, antes mesmo do surgimento do vírus SARS-CoV-2 passou-se a reconhecer a necessidade de fornecer balizamentos à atuação dos tribunais. Isso porque a atuação do Poder Judiciário tradicionalmente se desenvolve sob uma perspectiva de “microjustiça”, em que o magistrado é (era) chamado a se concentrar nos fatos e circunstâncias narrados pelos litigantes, em lides simples e individuais, com polarização dupla e perfeitamente definida ou passível de definição, com interesses claros e diretamente contrapostos[4]. Portanto, não lhe era exigido, nem tampouco esperado, perscrutar os impactos de suas decisões para diferentes esferas (extra autos) e segmentos da sociedade ou inferir se e como será possível arcar com o impacto financeiro de seus comandos, menos ainda se isso importará justamente em deixar de adotar outras medidas, também de grande impacto social (escolha de Sofia).

Com a mudança de cenário, em que o Judiciário se torna palco da definição de políticas públicas, o magistrado é chamado a ampliar o seu espectro de análise e, consequentemente, modificar ou aprimorar a sua atuação, de modo a compatibilizá-la com os novos e variados desafios daí decorrentes[5], especialmente com vistas a não acarretar déficit garantístico e, consequentemente, de legitimidade em seu atuar. O Judiciário passa, assim, a ser instado a adotar uma lógica de “macrojustiça”, essencialmente prospectiva[6].

Um exemplo claro dessa mudança consiste na nova redação dada ao artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro pela Lei Federal nº 13.655/2018, a exigir que o magistrado, na esfera judicial, - assim como deve ocorrer nas esferas administrativa e controladora –, ao decidir com fulcro em valores jurídicos abstratos, considere as consequências práticas de sua decisão.

De modo a subsidiar a atuação do Poder Judiciário e pavimentar o caminho a ser por ele percorrido ao lidar com temas complexos e multifacetados, relacionados a conflitos policêntricos[7], faz-se necessário fornecer balizamentos tanto sob o aspecto processual, ou seja, construir os parâmetros do devido processo legal estrutural, como, de igual modo, fornecer balizamentos técnicos que o auxiliem a lidar com a temática sub judice.

Assim é que, especialmente no que tange ao direito à saúde, verificaram-se, antes mesmo da pandemia de Covid-19, algumas medidas voltadas a oferecer ao Poder Judiciário o necessário balizamento para a sua atuação em demandas complexas nessa seara, dentre as quais destacamos:

• Resolução nº 107 do Conselho Nacional de Justiça, de 06/04/2010[8]: Institui, no âmbito do Conselho Nacional de Justiça, o Fórum Nacional de Saúde para o monitoramento e resolução das demandas de assistência à saúde, com a atribuição de elaborar estudos e propor medidas concretas e normativas para o aperfeiçoamento de procedimentos, o reforço à efetividade dos processos judiciais e à prevenção de novos conflitos.
• Resolução nº 238 do Conselho Nacional de Justiça, de 06/09/2016: Determina a criação, pelos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, no âmbito de sua jurisdição, de Comitê Estadual de Saúde, tendo, dentre as suas atribuições, auxiliar na criação de Núcleos de Apoio Técnico do Judiciário (NAT-JUS), constituído de profissionais da Saúde, para elaborar pareceres acerca da medicina baseada em evidências. Merece destaque que, entre os Consideranda, consignou-se premissa que vimos de pontuar: “CONSIDERANDO que a judicialização da saúde envolve questões complexas que exigem a adoção de medidas para proporcionar a especialização dos magistrados para proferirem decisões mais técnicas e precisas”[9].
• Jornadas de Direto da Saúde I, II e III[10]: eventos promovidos pelo Fórum Nacional de Saúde do CNJ, voltados à edição de enunciados referentes ao tema, com vistas a fornecer subsídios para os julgamentos na área da saúde.

O contexto da pandemia de Covid-19 veio incrementar esse cenário, trazendo novos e maiores desafios para a temática da judicialização de políticas públicas e, por conseguinte, para os processos estruturais[11], conforme analisaremos a seguir.

2. A pandemia de Covid-19 e o funcionamento do Poder Judiciário

No período que se seguiu à edição da Portaria nº 188, de 03/02/2020, que declarou Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN) em decorrência da Infecção Humana pelo novo Coronavírus, o Poder Judiciário viu-se compelido a paralisar as suas atividades presenciais, especialmente a partir de março do corrente ano.

Com o (justificado) receio de que houvesse um “colapso do Poder Judiciário”, o Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Rio de Janeiro, Luciano Bandeira, em nota oficial de 30/04/2020, alertou os advogados para que “da mesma forma que precisamos fazer sacrifícios para preservar o sistema público de saúde, precisamos também nos engajar para evitar o colapso do Poder Judiciário”. Como solução, sugeriu aos advogados que:

“no exercício de seu múnus público e de sua responsabilidade social, busquem colocar em prática (...) a mediação, a conciliação a arbitragem e a implementação de comitês de resolução de conflitos, a fim de que essa situação crítica seja administrada da melhor forma possível para que os advogados fluminenses priorizassem os mecanismos extrajudiciais de solução dos conflitos, de modo a evitar o “colapso do Poder Judiciário” [12]

De forma semelhante, o Presidente do TJRJ, Desembargador Claudio de Mello Tavares, em artigo publicado no jornal O Globo de 20/05/2020, destacou que:

“Para além da forma tradicional de resolução de conflitos, o cidadão pode também buscar soluções alternativas, desde modalidades consensuais (mediação, conciliação ou negociação em plataformas digitais) até a arbitragem, uma espécie de tribunal privado. (...) Criatividade e conectividade são as palavras-chave a impulsionarem e qualificarem o trabalho. Diante das adversidades, várias alternativas foram criadas, demonstrando empenho, entusiasmo e operosidade de todos os envolvidos. Foram encontradas saídas que geram resultados, satisfação e reconhecimento”[13].

De fato, houve redução de até ¾ do volume de ações judiciais instauradas nos meses em que o isolamento social estabelecido pelas autoridades públicas foi mais rigoroso[14], verificando-se o manejo responsável de ações judiciais por parte da advocacia.

Verifica-se que, nesse período, o Poder Judiciário tem se ocupado, preponderantemente, do julgamento de ações individuais envolvendo pedido de tutela provisória de urgência – como é o caso, por exemplo, de pedidos relativos ao cumprimento de guarda compartilhada[15], de revisão de contratos de prestação de serviços e de locações[16], e litígios de vizinhança[17]-[18] - bem como dos processos estruturais voltados a lidar com os desdobramentos da pandemia, sendo que a maior parte deles também envolve pedido de concessão de tutela provisória de urgência.

Com efeito, a pandemia catalisou o fenômeno que já vinha sendo verificado da judicialização de políticas públicas e estruturação ou reestruturação de atividades ou entidades.

Por tal razão, após o advento da pandemia de Covid-19, o CNJ incrementou a sua postura voltada a conjugar a atuação colaborativa entre o Poder Judiciário e o Poder Executivo, especificamente quanto à temática da saúde, destacando-se as seguintes medidas:

• Nota Técnica Nº 24 de 12/05/2020, emitida pelo Ministro Dias Toffoli, então Presidente do CNJ: “Dirige-se ao Poder Executivo Federal, aos Poderes Executivos Estaduais e Municipais e ao Procurador-Geral da República para manifestar-se pela adoção de medidas de gestão voltadas à prevenção da Judicialização da Saúde durante a pandemia da Covid-19”. Merece registro que a referida Nota Técnica se volta ao Poder Executivo e ao PGR e não aos magistrados, o que demonstra a necessidade de efetiva cooperação entre os diferentes Poderes na definição de políticas públicas, especialmente em um contexto de calamidade.
• Recomendação nº 66, do Conselho Nacional de Justiça, de 13/05/2020: recomenda que os magistrados “priorizem a concentração de recursos financeiros e humanos em prol do controle da pandemia e mitigação de seus efeitos”, sempre atentos aos critérios técnicos. Recomenda o CNJ que os magistrados evitem intimações pessoais dirigidas aos gestores da Administração Pública com sanções pessoais, especialmente pena de prisão, evitem a fixação de prazos exíguos fixados em horas, suspendam multas processuais do passivo de processos pendentes, estendam, sempre que possível, os prazos processuais para cumprimento de ordens judiciais voltadas à aquisição de medicamentos, insumos, material médico-hospitalar e contratação de serviços e procedimentos clínicos e cirúrgicos que não sejam essenciais à garantia da integridade física ou que comprovadamente não caracterizem “periculum in mora”.

A seguir, analisaremos três temas centrais que foram submetidos ao Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro, e que demandam a aplicação da doutrina dos processos estruturais para que sejam adequadamente solucionados:

 

1º) Manutenção dos hospitais de campanha.

Foi submetida ao TJRJ o tema do fechamento ou manutenção das atividades dos hospitais de campanha inaugurados pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro.

O Presidente do TJRJ, Desembargador Cláudio de Mello Tavares, determinou, em 20/08/2020, que o hospital de Campanha do Maracanã, que fica em frente ao Campus Maracanã da UERJ, mantivesse o seu funcionamento, apesar da intenção do governo de fechá-lo em 12/08/2020. O Desembargador lastreou a sua decisão nos dados estatísticos disponíveis naquela data, que davam conta da “ausência de qualquer região do Estado do Rio de Janeiro com risco muito baixo de transmissão (bandeira verde)”[19].

O TJRJ autorizou, por outro lado, o fechamento do Hospital de Campanha de São Gonçalo, na região metropolitana do Rio de Janeiro, reformando liminar concedida pela Juíza da 4ª Vara Cível de São Gonçalo.

Merece registro, ainda, haver hospitais de campanha no estado do Rio de Janeiro, como o de Casimiro de Abreu, que nem chegaram a ser abertos, dados os sucessivos atrasos em sua inauguração.

 

2º) Retomada de diferentes atividades econômicas, com a flexibilização das regras de isolamento social.

Ações civis públicas conexas, em tramitação perante a 7ª Vara de Fazenda Pública da Capital do Rio de Janeiro, foram ajuizadas pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro (DPERJ) e pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (MPRJ) em face do Estado do Rio de Janeiro e do Município do Rio de Janeiro e que envolvem as medidas adotadas pelos réus para o combate à Covid-19 no âmbito municipal. A 7ª Vara de Fazenda Pública deferiu, em 08/08/2020, tutela provisória de urgência determinando que o Prefeito se exima de baixar decretos que autorizem a flexibilização das regras de distanciamento social, especialmente a reabertura de shoppings centers, restaurantes, centros comerciais, cultos religiosos, além da prática de exercícios ao ar livre e diversas outras atividades, sem que houvesse a apresentação prévia de dados científicos que lastreassem a medida[20].

O magistrado consignou não haver a necessária transparência sobre os dados científicos em que as autoridades públicas se baseiam para flexibilizar as regras de distanciamento social.

Em sua decisão, o magistrado pontuou, ainda, que:

“Cuida-se, em outras palavras, de exigir dos gestores públicos que a atividade regulatória seja baseada em evidências (...). A sociedade não pode ser submetida a decisões sensíveis adotadas com base no puro arbítrio político do regulador (...). A deferência judicial à expertise do administrador é devida e salutar, mas apenas enquanto a sua atuação esteja devidamente motivada por critérios técnicos”.

Foi designada audiência para dois dias depois com todos os envolvidos, o que, conforme abordaremos em momento próprio do presente trabalho, afigura-se de todo recomendável nos processos estruturais.

Ocorre que o Presidente do TJRJ, Desembargador Claudio de Mello Tavares, no dia seguinte à concessão da liminar pelo juiz de 1º grau, ou seja, no dia 09/06/2020, deferiu a suspensão da segurança, por reconhecer “grave lesão à ordem pública e econômica”, com “reflexo nas finanças e economias públicas”.

O Presidente do TJRJ consignou que:

“A decisão questionada afeta o plano de retomada da economia fluminense, e, como corolário, as previsões de arrecadação de tributos, dificultando a realização dos compromissos orçamentários e financeiros, inclusive para pagamento de pessoal, causando prejuízos consideráveis a toda sociedade fluminense, com sério gravame à economia e à ordem pública administrativa”[21].

Constata-se, na análise do caso, quão complexos e multifacetados são os processos estruturais, envolvendo desdobramentos em diferentes searas, desde a saúde até a economia e a ordem publica administrativa, o que desafia o Poder Judiciário a expandir o seu espectro de análise, conforme destacamos na parte introdutória do presente trabalho. Tamanha é a complexidade, que verificamos visões e definições diametralmente opostas no âmbito do mesmo tribunal.

 

3º) Retomada das aulas presenciais na rede de ensino fundamental, médio e superior.

No tocante à retomada das aulas presenciais na rede de ensino, o sindicato dos professores do Município do Rio de Janeiro ajuizou ação civil pública em face do Estado do Rio de Janeiro e outros entes, perante a Justiça do Trabalho, tendo sido deferida, pelo Juiz da 23ª Vara do Trabalho, tutela provisória de urgência, em 10/09/2020, para suspender o decreto o Decreto estadual nº 47.250, de 04/09/2020, do governador do Estado do Rio de Janeiro, que determinava a retomada das aulas presenciais, no dia 14/09/2020, até que todos os alunos e professores fossem vacinados ou até que fosse apresentado estudo técnico demonstrando a ausência de risco de contágio no ambiente escolar[22].

No domingo, dia 13/09/2020, o Desembargador Carlos Henrique Chernicharo, do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), derrubou a liminar que impedia a volta das aulas presenciais em escolas e universidades particulares do Rio de Janeiro.

No entanto, o caso ganhou novos contornos, agora em virtude de desdobramentos perante o TJRJ. No dia 14/09/2020, o Desembargador Peterson Barroso Simão (TJRJ) confirmou a suspensão dos efeitos do Decreto[23], consignando estar mantida a determinação para que o município do Rio se abstenha de expedir qualquer ato administrativo no sentido de promover o retorno às atividades educacionais presenciais nas creches e escolas sob pena de multa diária, no valor de R$ 10 mil, a ser imposta pessoalmente ao prefeito do Rio de Janeiro, Marcelo Crivella (Republicanos). “O magistrado também enfatizou a necessidade do restabelecimento do diálogo, não só entre as partes envolvidas neste litígio, mas também entre as autoridades públicas de saúde, os pais de alunos, os empresários e funcionários, especialmente os professores”[24].

Em 17/09/2020, o Presidente do TJRJ, Desembargador Cláudio de Mello Tavares, indeferiu o pedido de suspensão da segurança requerido pelo Município do Rio de Janeiro, voltado a revogar a liminar antes mencionada, que fora concedida pelo Desembargador Carlos Henrique Chernicharo[25]. Entendeu o presidente do TJRJ que a situação não ostenta a excepcionalidade necessária para justificar o cabimento da “bala de prata” em que consiste a suspensão da segurança, destacando o julgador, ainda, que já havia indeferido pedido idêntico anteriormente.

A temática da reabertura das escolas privadas no Rio de Janeiro ratifica, uma vez mais, a complexidade dos processos estruturais instaurados para contornar os desdobramentos da pandemia e revela perspectivas díspares sobre o mesmo tema entre diferentes tribunais no Rio de Janeiro.

 

3) Mediação como ferramenta de incremento do diálogo nos processos estruturais

Quanto mais complexos e multifacetados os litígios sub judice, maior e mais amplo deve ser o espaço de diálogo, de escuta dos diferentes segmentos envolvidos[26]-[27]. Trata-se de um reflexo da democracia no processo e um fator importante de legitimação dos processos estruturais. Se, de um lado, não dispomos, no Brasil, de legislação que regule e defina expressamente os contornos do devido processo legal estrutural, de outro lado, mostra-se não apenas desejável mas necessário que se construa, a partir dos mecanismos contemplados no CPC/2015, as balizas para a doutrina do processo estrutural brasileiro.

Sobressai, assim, o emprego de técnicas de mediação no processo estrutural, como forma de catalisar e intermediar o diálogo entre os diferentes segmentos alcançados por seus desdobramentos.

Owen Fiss destaca, com propriedade, ser “obrigação do juiz” participar de um “diálogo processual” no processo estrutural[28].

Claudio Madureira e Hermes Zaneti corroboram essa noção, sustentando, com correção, haver um “dever processual de diálogo como limite” ao controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário através dos processos estruturais. Pontuam os autores que “a busca pela consensualidade é elemento essencial do processo estrutural” e que “a efetivação das decisões estruturais deve se dar de forma dialética, a partir de um debate amplo cuja única premissa consiste em tomar a lide como fruto de uma estrutura social a ser reformada”[29].

Os processos estruturais instaurados durante a pandemia envolvem a Administração Pública, muitas vezes de diferentes entes federativos, como no caso da saúde e da educação, que envolve União, Estados, Distrito Federal e diversos municípios, como ocorreu na questão da retomada das aulas no estado do Rio de Janeiro. Envolvem, ainda, diferentes setores da sociedade civil, como associação de pais, sindicato de professores, sindicato dos estabelecimentos de ensino, sindicato de lojistas, Conselho Regional de Medicina (CRM), Planos de saúde, Hospitais Privados, Agência Nacional de Vigilância Sanitária, etc.

Todos esses setores devem ter assento na mesa de diálogo, demonstrando um amadurecimento da democracia no processo. O enriquecimento do diálogo (contraditório ampliado) consiste – reitere-se - em relevante fator de legitimação dos processos estruturais.

Consideramos, ainda, de elevada importância a atuação de amici curiae nos processos estruturais para dar voz aos diferentes setores da sociedade civil envolvidos na temática debatida em tais processos[30]-[31]-[32].

Owen Fiss destaca que, nos processos estruturais, o amicus curiae “traz questões de amplo interesse público” e “chama a atenção da corte para questões que eventualmente não tenham sido notadas, fornecendo subsídios para uma decisão apropriada” [33].

De forma correlata, sobressai a importância de fundamentação escorreita nas decisões proferidas nos processos estruturais, dadas a complexidade, a amplitude e a gravidade de seus comandos[34].

 

4) Verificação não judicial qualificada

A verificação, in loco, dos desdobramentos das decisões proferidas pelo Judiciário é, não raro, determinante para que o órgão jurisdicional defina os próximos passos[35]. Muitas vezes, não se trata de aferição técnica, mas de acompanhamento dos impactos concretos, aferíveis de plano, tais como verificação de aglomerações, respeito ao distanciamento social, utilização de máscaras, controle de ingresso de pessoas em estabelecimentos, etc.

Aponta-se, com propriedade, que, nos processos estruturais, há “provimentos em cascata” [36], ou seja, “à decisão principal seguem-se inúmeras outras, proferidas com o propósito de resolver problemas decorrentes da efetivação das decisões anteriores, de modo a permitir a efetiva concretização do resultado visado pela decisão principal”. Há um contexto em que “a decisão atual depende do resultado e das informações decorrentes do cumprimento da decisão anterior” [37].

Sendo assim, consideramos salutar a adoção, em nosso país, especialmente nos processos estruturais, a chamada “verificação não judicial qualificada”, prevista no artigo 494 do Código de Processo Civil Português, com meio de prova atípico, em consonância com o artigo 369, CPC/2015. Trata-se de meio de prova cabível em substituição à inspeção judicial, sempre que se destinar à apuração de fatos de menor complexidade, passíveis de verificação objetiva, e que por isso pode ser realizada por entidade isenta, imparcial e tecnicamente qualificada. Situa-se, portanto, em posição intermediária entre a inspeção judicial e a prova testemunhal. Será cabível quando a inspeção judicial configurar meio de prova desproporcionalmente complexo em comparação com o grau de simplicidade dos fatos a serem verificados e, de outro lado, almeja, diante da imparcialidade e da qualificação do agente que a realizará, a sua apreensão com maior isenção e objetividade do que a prova testemunhal[38]. Tal agente desempenharia, pois, algumas das funções atribuídas à figura do special master dos processos estruturais norte-americanos[39].

Poderia ser levada a efeito por delegatários de cartórios extrajudiciais através de atas notariais, mediante convênio entre o Judiciário e os cartórios extrajudiciais, visto que tais agentes são imparciais e gozam de fé pública.

Dessa forma, com base na ata notarial, em que haveria descrição detalhada de tudo o que foi visto e percebido pelo delegatário no local dos fatos, seriam disponibilizadas ao juiz informações objetivas e de grande importância a respeito dos desdobramentos de suas decisões anteriores, a fim de lastrear o diálogo entre todos os interessados nas etapas subsequentes e, assim, moldar as decisões que se sucederão[40].

De fato, o processo estrutural é um processo escalonado, composto por uma sucessão de decisões que são definidas com fulcro nos desdobramentos das decisões anteriores, o que demonstra a relevância do manejo desse meio de prova previsto no direito português.

 

Conclusão:

Para questões complexas, infelizmente não há soluções simples no âmbito processual. Não há uma palavra mágica que tenha o condão de instantaneamente reestruturar determinado segmento que, muitas vezes, padece de decisões equivocadas ou, simplesmente, da ausência de decisões (negligência) por longo período.

Faz-se necessário, ao contrário, cunhar, com todo o cuidado e esmero que o tema merece, a noção de devido processo legal estrutural, valendo-se para tanto, de uma gama de mecanismos hábeis, especialmente a mediação, de modo a permitir o diálogo franco entre todos os setores envolvidos no segmento a ser objeto de reestruturação.

De igual modo, novos mecanismos, como a verificação não judicial qualificada do direito português, podem trazer maiores dinâmica e efetividade aos processos estruturais e permitir que o juiz disponha de dados objetivos, coletados por um agente imparcial, e que o municiará de elementos fidedignos para pautar as decisões subsequentes.

Cumpre consignar a sinalização do atual Presidente do STF, Ministro Luiz Fux, no sentido de que talvez venhamos a verificar, nos próximos anos, um redimensionamento da hiperjudicialização de políticas públicas, como se infere a partir do seguinte trecho de artigo por ele redigido e publicado no jornal O Globo de 12/09/2020:

“Com efeito, o STF não detém capacidade institucional — nem é o legítimo oráculo — para todos os dilemas morais, políticos e econômicos de uma nação. Tanto quanto possível, os poderes Legislativo e Executivo devem resolver interna corporis seus conflitos e arcar com as consequências políticas de suas decisões. Reduzir a judicialização excessiva da política requer um compromisso coletivo que se revela fundamental para a autoridade de Constituição”[41].

Independentemente do grau de judicialização de tais temas complexos, se mais ao mar ou à terra, um ponto inarredável é, conforme corretamente destacado por Owen Fiss, a condução do processo estrutural segundo as balizas teóricas já assentadas, ou seja, o que poderíamos chamar de um devido processo legal estrutural, o qual, embora eminentemente flexível, está sempre fundado nas garantias fundamentais do processo:

“O direito do juiz ao pronunciamento e a obrigação de atende-lo que possuem os demais não depende de seus atributos pessoais ou do conteúdo de sua mensagem, mas da qualidade de seu processo, ou seja, da sua capacidade de estar distanciado e separado das partes e do corpo político e, ao mesmo tempo, dar total atenção à demanda proposta, sendo predisposto a dar respostas em termos que transcendam preferências e sejam suficientes para fundamentar um julgamento considerado constitucional”[42].

Portanto, a palavra-chave para credenciar o Poder Judiciário como palco, não de imposição, mas de definição dialogada de políticas públicas, elaborada a muitas mãos, consiste no estabelecimento de um processo estrutural genuinamente democrático, ou seja, de um devido processo legal estrutural, plasmado, especialmente, pelo diálogo amplo e pela fundamentação escorreita.

Não se trata da imposição unilateral e encastelada por parte do juiz, mas da construção plural de soluções para a sociedade multifacetada em que vivemos. Aí reside tanto a dificuldade quanto a importância de se construir e aprimorar, permanentemente, a doutrina dos processos estruturais, mais ainda em um contexto de pandemia, cujos desdobramentos ainda estão longe de se encerrar, dentro do Judiciário e fora dele.

 

Notas e Referências

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MADUREIRA, Claudio. ZANETI JUNIOR, Hermes. “Covid-19 e tutela jurisdicional: a doutrina dos processos estruturais como método e o dever processual de diálogo como limite”. Revista Direitos Fundamentais e Justiça. Belo Horizonte, ano 14, n. 42, p. 555-576, jan/jun. 2020. pp. 555-576.

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECCIONAL RJ Em nota oficial, OABRJ sugere uso de meios extrajudiciais para prevenir colapso no Poder Judiciário. Disponível no endereço eletrônico: https://www.oabrj.org.br/noticias/nota-oficial-oabrj-sugere-uso-meios-extrajudiciais-prevenir-colapso-poder-judiciario. Consulta realizada em 30/05/2020.

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. HILL, Flávia Pereira. “Medidas estruturantes nas ferramentas de cooperação jurídica internacional”. ARENHART, Sergio Cruz. JOBIM, Marco Felix (Orgs). Processos Estruturais. 2. Ed. Salvador: Jus Podivm. 2019. pp. 423-467.

TAVARES, Claudio de Mello. O Judiciário que a pandemia não parou. Disponível no endereço eletrônico: http://www.tjrj.jus.br/noticias/noticia/-/visualizar-conteudo/5111210/7234213 Consulta realizada em 18/08/2020

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Processos nº 0117233-15.2020.8.19.0001, 0102074-32.2020.8.19.0001 e 0068461-21.2020.8.19.0001. 7ª Vara da Fazenda Pública da Capital do Estado do Rio de Janeiro. Decisão proferida em 08/08/2020.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Suspensão da Execução nº 0036361-16.2020.8.19.0000 Presidência. Desembargador Cláudio de Mello Tavares. Julgado em 09/06/2020.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Agravo de Instrumento nº 0051770-32.2020.8.19.0000.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Suspensão da Execução nº 0063910-98.2020.8.19.0000. Presidência. Desembargador Cláudio de Mello Tavares. Julgado em 17/09/2020.

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO. 23ª Vara do Trabalho. ACPCiv 0100739-50-2020.5.01.0023. Decisão proferida em 10/09/2020.

VITORELLI, Edilson. Processo Civil Estrutural: teoria e prática. Salvador: Jus Podivm. 2020.

ZANETI JUNIOR, Hermes. BORGES, Orlindo Francisco. CARDOSO, Juliana Provedel. “Ações coletivas transnacionais para tutela de danos ambientais: caso Chevron (STJ, HSE 8.542)”. Revista de Direito Ambiental. vol. 84/2016. Out – Dez/2016. pp. 187-213.

[1] Artigo escrito a partir da palestra ministrada pela autora no Seminário online “Processo Estrutural”, promovido pela Escola da Advocacia-Geral da União, em 17/09/2020.

[2] Tivemos a oportunidade de refletir sobre o tema no artigo HILL, Flávia Pereira. “Desjudicialização da execução civil: reflexões sobre o projeto de lei nº 6.204/2019”. Revista Eletrônica de Direito Processual. Vol. 21, número 3. Setembro-dezembro 2020. pp. 165-206.

[3] “Inicialmente, é preciso um sistema jurídico maduro o suficiente para compreender a necessidade de revisão da ideia da ‘separação dos Poderes’, percebendo que não há Estado contemporâneo que conviva com a radical proibição de interferência judicial nos atos de outros ramos do Poder Público.” ARENHART, Sergio Cruz. “Decisões estruturais no direito processual civil brasileiro”. Revista de Processo. São Paulo. ano 38. v. 225. Novembro/2013. pp. 389-410. Versão digital.

[4] No mesmo sentido. ARENHART, Sergio Cruz. “Decisões estruturais no direito processual civil brasileiro”. Revista de Processo. São Paulo. ano 38. v. 225. Novembro/2013. pp. 389-410. Versão digital.

[5] A complexidade dos processos estruturais instaurados no contexto da pandemia é destacada por Micaela Linke e Marco Jobim: “A complexidade inerente aos litígios decorrentes do cenário pandêmico incorre na necessidade da instituição de medidas institucionais que constituem programas de ações para implementação de certas finalidades ou objetivos - construídas sob influência de grupos de interesse da sociedade e da arena política de reciprocidade de intervenção, idealmente, embasadas em cálculo de custo e benefício da intervenção do Estado e do risco das estratégias adotadas em face do orçamento – as quais, quando falhas, são levadas ao poder judiciário, não podendo ser avaliadas isoladamente, não obstante, sim observadas em seu conjunto, pois a redistribuição do bem estar social independentemente da área – ou do direito difuso - em enfoque, visto que todos se encontram em constante correlação e seus recursos são limitados, conforme Habacuque Wellington Sodré.134 A percepção dessa incessante correlação é constantemente verificada em uma situação de crise que atinge ampla e diversamente o país”. LINKE, Micaela Porto Filchtiner. JOBIM, Marco Felix. “A pandemia de Covid-19 no Brasil e os processos estruturais: uma abordagem para litígios complexos”. Op. cit. p. 406.

[6] Idem. p. 407.

[7] Ibidem. p. 406.

[8] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução nº 107, de 06/04/2010Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/173#:~:text=1%C2%BA%20Fica%20institu%C3%ADdo%2C%20no%20%C3%A2mbito,dos%20processos%20judiciais%20e%20%C3%A0. Consulta realizada em 10/09/2020.

[9] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução nº 238, de 06/09/2016. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/2339. Consulta realizada em 10/09/2020.

[10] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Enunciados aprovados nas Jornadas de Direito da Saúde I, II e III. Disponíveis no endereço eletrônico: https://bd.tjmg.jus.br/jspui/bitstream/tjmg/9560/1/ENUCIADOS%20APROVADOS%20E%20CONSOLIDADOS%20III%20JORNADA%20DA%20SA%C3%9ADE.%20%C3%9ALTIMA%20VERS%C3%83O.pdf Consulta realizada em 10/09/2020

[11] A pandemia nos desafia, inclusive, a refletir sobre os processos estruturais transnacionais, que demandam a cooperação entre o Poder Judiciário de diferentes Estados, com vistas a coordenar as medidas a serem adotadas em determinada região, especialmente nas zonas de fronteira, em que cidadãos de uma nacionalidade trabalham ou estudam do outro lado dos limites geopolíticos de um Estado. No entanto, trata-se de tema para ser explorado em outra sede. A respeito do tema, vide. PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. HILL, Flávia Pereira. “Medidas estruturantes nas ferramentas de cooperação jurídica internacional”. ARENHART, Sergio Cruz. JOBIM, Marco Felix (Orgs). Processos Estruturais. 2. Ed. Salvador: Jus Podivm. 2019. pp. 423-467. LINO, Daniela Bermudes. “Jurisdição brasileira nos processos coletivos transnacionais: o que podemos aprender com as discussões enfrentadas no contexto europeu?” Revista Eletrônica de Direito Processual. Ano 13. Volume 20. Número 1. Janeiro a Abril de 2019.  pp. 131-153. ZANETI JUNIOR, Hermes. BORGES, Orlindo Francisco. CARDOSO, Juliana Provedel. “Ações coletivas transnacionais para tutela de danos ambientais: caso Chevron (STJ, HSE 8.542)”. Revista de Direito Ambiental. vol. 84/2016. p. 187-213. Out – Dez/2016.

[12] ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECCIONAL RJ Em nota oficial, OABRJ sugere uso de meios extrajudiciais para prevenir colapso no Poder Judiciário. Disponível no endereço eletrônico: https://www.oabrj.org.br/noticias/nota-oficial-oabrj-sugere-uso-meios-extrajudiciais-prevenir-colapso-poder-judiciario. Consulta realizada em 30/05/2020.

[13] TAVARES, Claudio de Mello. O Judiciário que a pandemia não parou. Disponível no endereço eletrônico: http://www.tjrj.jus.br/noticias/noticia/-/visualizar-conteudo/5111210/7234213 Consulta realizada em 18/08/2020

[14] CABRAL, Trícia Navarro Xavier. Webinar “Judicialização e Desjudicialização da solução dos conflitos”, realizado em 18/06/2020 pelo CEPED/UERJ. Disponível no endereço eletrônico: https://www.youtube.com/watch?v=UawTYYvuigs&t=359s

[15] INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA. Pandemia do coronavírus: guarda compartilhada está entre desafios enfrentados no Direito das Famílias. Disponível no endereço eletrônico: http://www.ibdfam.org.br/noticias/7189/+Pandemia+do+coronav%C3%ADrus%3A+guarda+compartilhada+est%C3%A1+entre+desafios+enfrentados+no+Direito+das+Fam%C3%ADlias Consulta realizada em 02/06/2020.

[16] CASEMIRO, Luciana. O Globo. “Informação clara e negociação na volta às aulas”. Edição de 02/08/2020.

[17] DINIZ, Ana Carolina. O Globo. “Pandemia triplica o número de conflitos entre vizinhos”. Edição de 02/08/2020.

[18] ALVES, Jones Figueiredo. Em proteção da família, a dispensa das regras ordinárias. Disponível no endereço eletrônico: https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/855146981/em-protecao-da-familia-a-dispensa-das-regras-ordinarias Consulta realizada em 03/06/2020

[19] G1. Justiça do Rio ne recurso e manda governo manter hospital de campanha do Maracanã aberto. Disponível no endereço eletrônico: https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2020/08/21/justica-do-rj-nega-recurso-e-manda-governo-manter-hospital-de-campanha-do-maracana-aberto.ghtml

[20] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Processos nº 0117233-15.2020.8.19.0001, 0102074-32.2020.8.19.0001 e 0068461-21.2020.8.19.0001. 7ª Vara da Fazenda Pública da Capital do Estado do Rio de Janeiro. Decisão proferida em 08/08/2020.

[21] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Suspensão da Execução nº 0036361-16.2020.8.19.0000 Presidência. Desembargador Cláudio de Mello Tavares. Julgado em 09/06/2020.

[22] TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO. 23ª Vara do Trabalho. ACPCiv 0100739-50-2020.5.01.0023. Decisão proferida em 10/09/2020.

[23] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Agravo de Instrumento nº 0051770-32.2020.8.19.0000.

[24] CONJUR. TJRJ mantém proibição de voltas às aulas na rede particular. Disponível no endereço eletrônico: https://www.conjur.com.br/2020-set-15/tj-rj-mantem-proibicao-volta-aulas-rede-particular Consulta realizada em 15/09/2020

[25] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Suspensão da Execução nº 0063910-98.2020.8.19.0000. Presidência. Desembargador Cláudio de Mello Tavares. Julgado em 17/09/2020.

[26] LINKE, Micaela Porto Filchtiner. JOBIM, Marco Felix. “A pandemia de Covid-19 no Brasil e os processos estruturais: uma abordagem para litígios complexos”. Op. cit. p. 401.

[27] “Para tanto, a colaboração das partes – e, de modo mais amplo, dos atingidos pela decisão – e sua participação na formação da(s) decisão(ões) judicial(is) são imprescindíveis. Somente com a mais completa satisfação do contraditório pode-se ter a mais exata dimensão do problema – e das consequências da decisão judicial – e, assim, tomar a providência mais adequada.³² Por isso, a adoção de audiências públicas, a permanente manutenção do diálogo entre os interessados e outras medidas de participação no processo devem ser práticas estimuladas no campo da tutela coletiva”. ARENHART, Sérgio Cruz. “Decisões estruturais no direito processual civil brasileiro”. Revista de Processo. São Paulo. ano 38. v. 225. Novembro/2013. pp. 389-410. Versão digital.

[28] FISS, Owen. Um novo processo civil. Estudos norte-americanos sobre jurisdição, constituição e sociedade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2004. p. 42.

[29] MADUREIRA, Claudio. ZANETI JUNIOR, Hermes. “Covid-19 e tutela jurisdicional: a doutrina dos processos estruturais como método e o dever processual de diálogo como limite”. Revista Direitos Fundamentais e Justiça. Belo Horizonte, ano 14, n. 42, p. 555-576, jan/jun. 2020. Pp. 555-576.

[30] Tendo em vista que o CPC/2015 trouxe, no artigo 138, cabimento calculadamente amplo para a participação de amici curiae, bastando a ocorrência de relevância da matéria, especificidade do tema objeto da demanda ou repercussão social da controvérsia (requisitos alternativos), que inequivocamente estão presentes nos processos estruturais, bem como a representatividade adequada do terceiro – a demandar a aferição acerca de se o terceiro tem conhecimento sobre o tema e, portanto, representa o segmento da sociedade civil em questão, sob pena de a sua intervenção ser inócua e apenas acarretar desnecessária delonga no trâmite processual - e atribuiu ao magistrado a competência para a definição do espectro de atuação desse terceiro, entendemos que essa modalidade se adequa à perfeição à ampla participação de terceiros nos processos estruturais, em suas diferentes matizes, razão pela qual entendemos que se afigura despiciendo invocar modalidades atípicas de intervenção. Tivemos a oportunidade de escrever sobre a figura do amicus curiae em artigo em vias de ser publicado. HILL, Flávia Pereira. “Muito prazer, amicus curiae: desvendando o enigma desse terceiro interveniente”. Revista Brasileira de Direito Processual RBDPRO. No prelo.

[31] MADUREIRA, Claudio. ZANETI JUNIOR, Hermes. Op. cit. p. 571.

[32] VITORELLI, Edilson. Processo Civil Estrutural: teoria e prática. Salvador: Jus Podivm. 2020. p. 392.

[33] FISS, Owen. Op. cit. p. 61.

[34] “O limite deve estar fixado, sobretudo, pela justificação da decisão judicial, pois é aqui que se verifica que o Poder estatal foi atuado de maneira razoável, proporcional e legítima”. ARENHART, Sérgio Cruz. “Decisões estruturais no direito processual civil brasileiro”. Revista de Processo. São Paulo. ano 38. v. 225. Novembro/2013. pp. 389-410. Versão digital.

[35] “Somente à medida que a decisão judicial vai sendo implementada é que se terá a exata noção de eventuais problemas surgidos e, assim, de outras imposições que o caso requer. Aliás, a complexidade da causa implicará, comumente, a necessidade de se tentar várias soluções para o problema. Essa técnica de tentativa-erro-acerto é que permitirá a seleção da melhor técnica e do resultado ótimo para o caso.” ARENHART, Sérgio Cruz. “Decisões estruturais no direito processual civil brasileiro”. Revista de Processo. São Paulo. ano 38. v. 225. Novembro/2013. pp. 389-410. Versão digital.

[36] ARENHART, Sérgio Cruz. “Decisões estruturais no direito processual civil brasileiro”. Revista de Processo. São Paulo. ano 38. v. 225. Novembro/2013. pp. 389-410. Versão digital.

[37] MADUREIRA, Claudio. ZANETI JUNIOR, Hermes. Op. cit. p. 572.

[38] CAPELO, Maria José. “Um novo meio de prova no Código de processo Civil Português de 2013: a verificação não judicial qualificada”. Revista ANEEP de Direito processual. Vol I. N. 1. 2020. Janeiro a junho de 2020. p. 130-139.

[39] FISS, Owen. Op. cit. p. 62.

[40] “Dentre as inúmeras funcionalidades das atas notarias, dada a ampla heterogeneidade de seu conteúdo, a constatação de fatos em meios eletrônicos ganha evidência. São diversos os casos de indivíduos que desejam fazer prova de situações ocorridas em ligações telefônicas, gravações de voz, e-mails, conteúdo de sites da Internet... São informações que podem constituir calúnia, injúria, uso indevido de imagens, marcas, nomes empresariais, dentre outros. Nesses casos, a constatação do Tabelião abrange não somente o conteúdo existente, mas relatará fielmente, também, a data, o horário, o acesso, o endereço eletrônico e demais dados que considerar relevante. (...) Entretanto, é de pertinência destacar que a ata notarial faz prova do fato com a finalidade de formar o convencimento do destinatário, sem, contudo, tecer considerações técnicas ou especializadas que envolvam a circunstância que está sendo documentada, o que constitui matéria de perícia. O sentido etimológico da palavra ‘documento’ é justamente de um objeto que tem por finalidade informar, conhecer. O documento é um objeto que serve para representar um fato jurídico. (...) A importância da atuação do notário ao lavrar uma ata notarial é exatamente a de fixar fé pública naquilo que está sendo constatado”. ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. KLEIN, Júlia Schroeder Bald. “Ata notarial como instrumento do direito processual fundamental à prova diante da vaporosidade fática no ciberespaço”. Revista Eletrônica de Direito Processual. Ano 14. Volume 21. Número 2. Maio a Agosto de 2020. pp. 269-286.

[41] FUX, Luiz. “Mensagem ao cidadão brasileiro. Poder Judiciário deve contas à sociedade”. O Globo. Publicado em 13/09/2020.

[42] FISS, Owen. Op. cit. p. 46.

 

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