Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 24/06/2017
1 - Do Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941:
O Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal de 1941) agravou as medidas de prisão, principalmente da prisão preventiva. A Exposição de Motivos do Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941 (CPP) destacou que as prisões preventivas passavam a ser “definidas com mais latitude do que na legislação em vigor”, uma vez que “o interesse da administração da justiça não pode continuar a ser sacrificado por obsoletos escrúpulos formalísticos...”. A prisão preventiva teve sua admissibilidade ampliada, prevista nas mais diversas causas, incluído aqui “o interesse da ordem pública, ou da instrução criminal, ou da efetiva aplicação da lei penal”. Ainda, segundo a Exposição de Motivos de Francisco Campos, a prisão preventiva “desprendeu-se dos limites estreitos até agora traçados à sua admissibilidade (...). Tratando-se de crime a que seja cominada pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a 10 (dez) anos, a decretação da prisão preventiva será obrigatória, dispensando outro requisito além da prova indiciária contra o acusado”.
Referindo-se ao Decreto-Lei 3.689 de 1941, Weber Martins Batista observou que a regra prevista no artigo 312 do referido Decreto “estava em desacordo com as ideias dominantes, pode-se dizer, em todo o mundo civilizado, a respeito da tutela da liberdade pessoal”. Segundo Weber Martins Batista – na obra em que conquistou a cadeira de Direito Processual Penal na Universidade do Estado do Rio de Janeiro – “No mundo inteiro, como se expôs, os processualistas reclamavam a prova da necessidade, como pressuposto indispensável para que a prisão provisória seja decretada ou mantida. Necessidade para conseguir os fins do processo – como diz Manzini; necessidade urgente, como fala Calamandrei; indispensabilidade, na palvara de Asenjo; necessidade imperiosa, como prefere Basileu Garcia”.[1]
Certo é que a prisão preventiva obrigatória prevista no artigo 312 do Decreto-Lei 3.689 de 1941 (Código de Processo Penal) foi severamente criticada e apresentava, segundo Weber Martins, dois inconvenientes graves: i) de ordem legislativa; e ii) de hermenêutica.
Quem era apontado como autor de crime grave tinha sua prisão cautelar decretada sem que fosse feita a prova da necessidade da providência, que se presumia. E em muitos casos, se não na maioria deles, o outro pressuposto da medida, o fumus boni iuris, era atendido apena em parte, acabando a coerção extrema por basear-se em mero juízo de possibilidade.
Em conclusão: em parte, por força da lei – no que toca à presunção da necessidade da medida; em parte por culpa dos intérpretes – que se satisfaziam com o só juízo de possibilidade da condenação do acusado, ficavam insatisfeitos ambos os pressupostos da medida.[2]
2 - Da Lei nº 5.349 de 1967:
Em razão das inúmeras críticas e, sobretudo, das inúmeras e irreparáveis injustiças é que sobreveio a Lei nº 5.349, de 3 de novembro de 1967 revogando o questionável artigo 312 do Decreto-Lei 3.689 de 1941. Assim, para a decretação da prisão preventiva passou a ser indispensável, além de prova do crime e de suficiente indício de autoria, a demonstração da necessidade da medida excepcional para garantia da ordem pública, da instrução criminal e da aplicação da lei. Por tanto, a referida lei extinguiu a repugnante hipótese de prisão preventiva obrigatória.
3 - Origem histórica da “Lei Fleury”:
A chamada “Lei Fleury” nasceu para dar guarida a Sérgio Fernando Paranhos Fleury (1933-1979) que durante a ditadura militar atuou como delegado do temido DOPS de São Paulo. Fleury foi acusado do uso sistemático da tortura contra aqueles que se opunham ao regime ditatorial militar. Além da pratica hedionda da tortura Sérgio Fleury foi acusado de homicídios, de envolvimento com o tráfico e de pertencer e liderar o terrível e o “Esquadrão da Morte”.
Sendo certo que desde 1968 Fleury já vinha sendo investigado por seu envolvimento com o tráfico de drogas e por ter metralhado Domiciano Antunes Filho (vulgo “Luciano”), a mando de José Iglesias (vulgo “Juca”), um traficante rival. Em razão desse homicídio, o delegado Sérgio Fernando Paranhos Fleury teve sua prisão preventiva decretada em 1973. Contudo, acabou sendo beneficiado pelo decreto assinado por Alfredo Buzaid – professor de Direito da USP e ministro da Justiça do general Emílio Médici – posteriormente o decreto seguindo os tramites se transformou na lei que facultava a liberdade “provisória” aos réus primários e com bons antecedente e que ficou conhecida como “Lei Fleury”.
Em seu blog o jornalista crítico Juca Kfouri narra fato, no mínimo curioso e que bem traduz o sentimento que os democratas e progressistas nutriam pelo delegado Fleury. Juca Kfouri conta que:
No ABC paulista, mais de 100 mil trabalhadores davam o recado que a ditadura se tornara insuportável. Eu era diretor do Sindicato dos Jornalistas no Estado de São Paulo e fui designado como um dos apresentadores das solenidades que precederiam o apoteótico discurso de Lula, então presidente do Sindicato dos Metalúrgicos de São Bernardo de Campo.
(Nove anos antes, no dia 3 de junho de 1970, estreia da Seleção Brasileira contra a da Tchecoslováquia na Copa do México, não pude festejar a goleada por 4 a 1 porque soube que meu compadre, Norberto Nehring, havia sido morto pela polícia da ditadura, chefiada pelo torturador delegado Sérgio Paranhos Fleury. Prometi, então, para mim mesmo, que o mataria, arroubo indignado e dolorido de um jovem de 20 anos).
Eis que quando me preparo para anunciar uma dupla sertaneja que animaria a festa na Vila Euclides, alguém me toca nas costas e avisa que eu deveria anunciar a morte de Fleury, afogado em Ilha Bela.
Peço silêncio para um anúncio importante, faz-se o silêncio e anuncio a morte do torturador.
O estádio explode em aplausos.[3]
Apesar de tudo - notadamente do personagem que deu nome a lei – e da origem espúria da “Lei Fleury”, ela ganhou apoio de inúmeros processualistas penais justamente por evitar prisões desnecessárias, excessivas e arbitrárias.
4 - A “Lei Fleury” – Lei 5.941/1973:
A chamada “Lei Fleury” trata-se na verdade da Lei nº 5.941, de 22 de novembro de 1973 que alterou os artigos 408, 474, 594 e 596, do Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal (CPP).
Segundo o “novo” tratamento dado pela “Lei Fleury” em julgamento de competência do Tribunal do Júri, o réu primário e de bons antecedentes, mesmo quando pronunciado, passou a ter o direito de responder o processo em liberdade.
No que diz respeito ao art. 596 do CPP (com a redação que lhe deu a Lei 5.941/1973) – em vigor até hoje - ficou assentado que: “A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade”.
Nota-se que, antes mesmo da atual Constituição da República elevar a condição de direito fundamental o princípio da presunção de inocência - consagrado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 - segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII da CR), a afamada “Lei Fleury” já entrevia o sagrado direito à presunção de inocência, ainda que por vias tortuosas.
Em comentários a Lei nº 5.941, de 22 de novembro de 1973, Weber Martins Batista observa, na esteira de Gama Malcher, que a citada lei atendeu a necessidade de se preservar o réu primário e de bons antecedentes dos malefícios impostos pelo cárcere e de que “a prisão provisória estava se transformando em verdadeira pena, em decorrência do congestionamento dos processos nos juízos de primeiro grau e nos Tribunais (...)
Deste modo, a presunção de inocência e o status libertatis passaram como deveria e deve ser a ter prevalência sobre toda e qualquer espécie de prisão provisória, de caráter excepcional e que somente deveria ser decretada em casos estremados e, mesmo assim, quando não existir outro remédio menos amargo e gravoso para o individuo.
5 - A Lei 6.416, de 1977:
Apesar de representar importante avanço, a Lei nº 5.941, de 22 de novembro de 1973 criou outro problema. Com a modificação do art. 594 do Código de Processo Penal, “passou-se a presumir, iuris et de iure, que era desnecessária a prisão dos réus primários de bons antecedentes depois de condenados por sentença não transitada em julgado”.[4]
Porém, lado outro, continuou presumindo-se, iuris et de iure, de que a prisão era necessária para o réu ou indiciado, nas mesmas condições, desde que preso em flagrante por crime apenado com reclusão – contra aquele que embora não condenado houvesse a probabilidade de condenação.[5]
Fato é que a Lei 6.416/77 trouxe significativa alteração, causando grande impacto no sistema processual penal, ao inserir um parágrafo único ao artigo 310 do Código de Processo Penal, que assim passou a vigorar:
Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.
Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).
A Lei 6.416, de 1977, além de trazer importantes modificações no âmbito da legislação processual penal, trouxe, também, significativas alterações na legislação penal. Alargou os institutos da suspensão condicional da pena (sursis) e do livramento condicional; aboliu a chamada reincidência específica – mais tarde ressuscitada pela Lei 8.072/90 - e adotou a temporariedade da reincidência e, claro, abrandou o instituto da prisão provisória. [6]
6 - A Constituição da República de 1988, o Supremo Tribunal Federal e a presunção de inocência:
Como já foi salientado, com a promulgação da Constituição da República em 05 de outubro de 1988 foi reconhecido o princípio da presunção de inocência como direito e garantia fundamental.
Não é demasiado lembrar que o princípio da presunção de inocência remonta ao direito romano. Na Idade Média o referido princípio foi afrontado em razão, principalmente, dos procedimentos inquisitoriais que vigoravam na época, chegando mesmo a ser invertido já que a dúvida poderia levar a condenação. Sendo certo que o princípio da presunção de inocência foi aclamado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 refletindo uma nova concepção do direito processual penal. Uma reação dos pensadores iluministas ao sistema persecutório que marcava o antigo regime, no qual a confissão - “rainha das provas” - era obtida através da tortura, de tormentos e da prisão.
Segundo Lugi Ferrajoli o princípio da presunção de inocência é correlato do princípio da jurisdicionalidade (jurisdição necessária). Para Ferrajoli “se é atividade necessária para obter a prova de que um sujeito cometeu um crime, desde que tal prova não tenha sido encontrada mediante um juízo regular, nenhum delito pode ser considerado cometido e nenhum sujeito pode ser reputado culpado nem submetido a pena”. Mais adiante o respeitável jurista italiano assevera que o princípio da presunção de inocência é um princípio fundamental de civilidade “fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunidade de algum culpado”.[7]
Alexandre Morais da Rosa, em seu instigante “Guia Compacto do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos” já advertia que o processo penal como garantia precisa ser levado a sério. Caso contrário, a “inocência” continuará sendo “figura decorativo-retórica de uma democracia em constante construção e que aplica, ainda, processo penal do medievo, cujos efeitos nefastos se mostram todos os dias”.[8]
Em tese de doutoramento, Antonio Magalhães Gomes Filho assevera que: “À luz da presunção de inocência, não se concebem quaisquer formas de encarceramento ordenadas como antecipação da punição, ou que constituam corolário automático da imputação, como sucede nas hipóteses de prisão obrigatória, em que a imposição da medida independe da verificação concreta do periculum libertartis”.[9]
Contudo, ao julgar o HC n.º 126.292, no dia 17 de Fevereiro de 2016, o Supremo Tribunal Federal (STF) por maioria de votos (sete votos a quatro) passou a entender ser possível a execução provisória da pena após o julgamento pela 2ª instância. Deste modo o STF afastou a exigência constitucional decorrente do princípio da presunção de inocência (art. 5.º, LVII, da Constituição da República) de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
A referida decisão do STF, a um só tempo, afrontou o texto Constitucional (art. 5º, inc. LVII, da Constituição da República), Tratados Internacionais – que o próprio Estado Brasileiro ratificou como a Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8º, n. 2) - a própria legislação processual penal (art. 283 do Código de Processo Penal) e também sua própria jurisprudência (HC 84.078/MG, de 05/02/2009).[10]
6 - A Lei 12.403/2011 – “da prisão processual e demais medidas cautelares”:
Desde meados de 2011 vigora no ordenamento jurídico processual penal brasileiro a Lei 12.403/11, que trata da prisão preventiva e de outras cautelares penais. Com a vigência da referida lei o setuagenário Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941) passou a admitir o uso de outras medidas - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, proibição de manter contato com pessoa determinada, prisão domiciliar, suspensão do exercício da função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, monitoração eletrônica etc. - bem menos traumáticas e agressivas que a prisão preventiva.
A prisão preventiva que pode ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, continua prevista em lei, mas deixou de ser a única medida da qual dispõe o magistrado para assegurar a ordem do processo. Agora, mais do que antes, entende-se que a prisão preventiva somente poderá ser decretada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, passando a ser a ultima ratio entre as medidas cautelares.[11] Também não se deve admitir a decretação da prisão preventiva quando se tratar de crime cuja pena privativa de liberdade não seja superior a quatro anos, posto que nestes casos a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por pena restritiva de direitos. Não faz nenhum sentido manter preso durante o processo alguém que ainda condenado não o será.
Importante destacar que as novas medidas cautelares que substituem a prisão preventiva somente devem ser decretas atendendo aos critérios da necessidade e da proporcionalidade. Lembrando que as referidas medidas, tais como as prisões cautelares, têm natureza provisória, excepcional.
Infelizmente, as medidas cautelares previstas na Lei 12.403/11 ainda sofrem restrições por parte do judiciário que insiste no uso e abuso da decretação da maléfica, obsoleta e desnecessária prisão preventiva. A grande maioria dos magistrados ignora que a prisão preventiva, com a nova redação que lhe deu a Lei 12.403/11, “será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)” é o que diz o art. 282 § 6º do CPP com a redação determinada pela a Lei 12.403/11. Fica evidenciado o caráter subsidiário da prisão preventiva em relação às demais medidas cautelares, menos aflitivas e danosas para o ser humano.
7 - Conclusão:
Meio século se passou desde que a Lei nº 5.349, de 3 de novembro de 1967 aboliu a detestável modalidade de prisão preventiva obrigatória. Entretanto, hodiernamente, inúmeros magistrados, inclusive ministros do Supremo Tribunal Federal, por vias tortuosas, a margem da Constituição da República e ao arrepio da atual legislação processual penal decretam a extremada, excepcional e aflitiva medida: prisão sem condenação definitiva. Agem como se estivessem julgando ao tempo em que a prisão preventiva era obrigatória, ao tempo em que prevalecia a presunção de condenação e de periculosidade do agente. Tempo em que não se importava com os pressupostos da necessidade, da excepcionalidade e da proporcionalidade para decretação da prisão preventiva. Desprezam os juízes de hoje – salvo honrosas exceções – que a prisão provisória agrava “sensivelmente o risco de erro contra o acusado”[12], olvidam que o status libertatis é a regra e que a prisão sim, deve ser fundamentada e justificada. Ignoram que a prisão preventiva não pode se constituir em antecipação da tutela penal. Abandonam o sagrado princípio da presunção de inocência em nome de um ilusório combate a “impunidade” e uma questionável “segurança pública”.
Não há quem não reconheça - mesmo os que defendem sua necessidade - os males da prisão provisória. Entretanto, ao invés de se buscar cada vez mais alternativas ou aplicá-las as já existentes, inventam novos fundamentos para decretação da prisão preventiva como, por exemplo, a banalizada prisão para obtenção de delação premiada.
Com cerca de 250 mil presos provisórios é imprescindível que seja revisto os critérios que vem determinando o encarceramento preventivo. Urge que haja uma mobilização nacional para que a sociedade entenda de uma vez por todas que encarceramento não é sinônimo de justiça.
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Inverno de 2017.
Notas e Referências:
[1] BATISTA, Weber Martins. Liberdade provisória: modificações da Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1985, p. 46.
[2] [2] BATISTA, Weber Martins. Liberdade provisória... Op. cit. p. 50.
[3] Disponível em:< http://blogdojuca.uol.com.br/2014/05/dois-1os-de-maio-antagonicos/
[4] BATISTA, Weber Martins. Liberdade provisória: modificações da Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1985, p. 58.
[5] Idem, ibidem.
[6] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 3º volume. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. P. 507.
[7] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
[8] ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.
[9] GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991.
[10]Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia, Diogo Bacha e Silva, Flávio Quinaud Pedron e Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira. Disponível: http://emporiododireito.com.br/presuncao-de-inocencia-uma-contribuicao-critica_/
[11] BARROS, Flaviane de Magalhães. Prisão e medidas cautelares: nova reforma do Processo Penal – Lei n. 12.403/2011. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.
[12] BATISTA, Weber Martins. Liberdade provisória: modificações da Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1985, p.17.
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. . Leonardo Isaac Yarochewsky é Advogado Criminalista e Doutor em Ciências Penais pela UFMG. .. .
Imagem Ilustrativa do Post: Deutschland : KZ Konzentrationslager Buchenwald, 1937 // Foto de: Jenn Durfey // Sem alterações
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