O presente artigo tem por finalidade o estudo pormenorizado na ocorrência de prisões preventivas, utilizadas como mecanismo de formulação de acordo da famigerada colaboração premiada, sob a ótica do sistema processual penal acusatório, que reafirma a existência da presunção de inocência.

A problemática se apresenta no momento em que o Estado banaliza a aplicação da prisão preventiva e se torna conivente com os acordos de colaboração premiada, obtidos por meios ilegais, consubstanciando assim, na quebra da voluntariedade que é imprescindível no momento de formulação do acordo de colaboração.

Muito embora estejamos diante de um Estado Democrático de Direito, que pressupõe a existência de um sistema normativo onde impera a unidade e ordem, tem-se tornado recorrente práticas ilegais vistas como mera irregularidade e aceitas por todo o Poder Judiciário.

Dada as considerações acima, o objetivo deste trabalho é a demonstração de que o ordenamento jurídico pátrio não comporta a decretação de prisões preventivas como mecanismo de obtenção de acordos de colaboração premiada, visto que assim, estaria sendo quebrantada o instituto da voluntariedade, o qual é inerente para validade do mesmo.

Em que pese o múnus estatal de zelar pelas garantias mínimas dos indivíduos da coletividade, este, acaba por ser o principal a ceifar direitos e garantias, o qual é inaceitável.

Neste sentido, visando obter embasamento jurídico para a realização da análise crítica, no primeiro tópico foi realizado uma breve explanação sobre a essência de um sistema processual penal acusatório concebido no ordenamento jurídico pátrio.

No segundo tópico demonstrou as possibilidades de decretação da prisão preventiva, mas que mormente são aplicadas de forma desvirtuada como mecanismo de obtenção de acordos de colaboração premiada, em razão da Lei nº 12.850/13 (Lei de Organizações Criminosas).

Por fim, rememorou sobre a existência da presunção de inocência, a qual além de ser assegurada pela Carta Magna, é reafirmada em um sistema processual penal acusatório, não podendo ser extirpada do ordenamento jurídico sob prisões preventivas como mecanismo de obtenção de acordos de colaboração premiada, o qual é ilegal e imoral.

 

1. A Essência do Sistema Processual Penal Acusatório

Prima facie, urge declinar, que embora esteja descrito no art. 3º-A, do Código de Processo Penal, que o processo penal terá estrutura acusatória, é cediço que não mais existem sistemas puros, mas sim, sistemas mistos. Tal afirmativa, se baseia na ideia de que a fase pré-processual é inquisitória e a processual é acusatória.

Mister destacar, que ao fazermos tal reflexão, é inconteste a existência de um sistema misto, pois a fase pré-processual possui essência inquisitiva. Logo, não se pode conceber, ainda que em tese, que o sistema processual penal é inquisitório, dado a divisão entre fase administrativa e judicial.

No que tange ao Sistema Acusatório, Renato Brasileiro de Lima muito bem definiu em sua obra Manual de Processo Penal (2016. p. 74), in verbis:

Quanto à iniciativa probatória, o juiz não era dotado do poder de determinar de ofício a produção de provas, já que estas deveriam ser fornecidas pelas partes, prevalecendo o exame direto das testemunhas e do acusado. Portanto, sob o ponto de vista probatório, aspira-se uma posição de passividade do juiz quanto à reconstrução dos fatos. Com o objetivo de preservar sua imparcialidade, o magistrado deve deixar a atividade probatória para as partes. (LIMA, Renato Brasileiro de. 2016)

Nesta feita, verificamos que já se possuía a ideia de separação de funções como fator primordial no processo penal, sendo certo, que o contraditório em sua essência seria pleno.

Posto isto, devemos nos rememorar, que com a adoção do Pacote Anticrime, a saber Lei nº 13.964/19, fora reforçada a ideia do sistema acusatório na fase processual penal.

No que tange ao Sistema Processual Acusatório, Aury Lopes Jr. disserta em sua obra Direito Processual Penal (2020. p. 47), in verbis:

Na atualidade – e a luz do sistema constitucional vigente – pode-se afirmar que a forma acusatória se caracteriza por:

clara distinção entre as atividades de acusar e julgar;

a iniciativa probatória deve ser das partes (decorrência lógica da distinção entre as atividades);

mantém-se o juiz como um terceiro imparcial, alheio a labor de investigação e passivo no que se refere à coleta da prova, tanto de imputação como de descargo;

tratamento igualitário das partes (igualdade de oportunidades no processo);

procedimento é em regra oral (ou predominantemente);

plena publicidade de todo o procedimento (ou de sua maior parte);

contraditório e possibilidade de resistência (defesa);

ausência de uma tarifa probatória, sustentando-se a sentença pelo livre convencimento motivado do órgão jurisdicional;

instituição, atendendo a critérios de segurança jurídica (e social) da coisa julgada;

possibilidade de impugnar as decisões e o duplo grau de jurisdição. (LOPES, Jr. Aury. 2020)

Perlustrando, ao verificarmos a existência de um sistema processual acusatório, imediatamente, estaremos diante de um sistema que o magistrado se mantém afastado das buscas de provas de ofício, consubstanciando assim, em uma real imparcialidade do magistrado.

Em que pese haver uma clara definição da estrutura do sistema processual acusatório, é cediço na labuta da advocacia criminal, a não ocorrência de um sistema que pressupõe a ideia de unidade e ordem, visto que a cada dia que se passa, aplicar o Código de Processo Penal se tornou um ato revolucionário.

Não obstante, é de suma importância a garantia da imparcialidade do magistrado, a existência do contraditório e ampla defesa, bem como, assegurar os demais princípios constitucionais existentes no ordenamento jurídico pátrio.

Ademais, devemos nos rememorar da simbologia de um triângulo quando mencionarmos as seguintes funções: acusação, defesa e julgador. Nesta envergadura, apenas a acusação e a defesa, são as partes aptas a produzirem e gerirem as provas, sendo certo, que o magistrado se permanece inerte para que a imparcialidade no momento de prolação da sentença condenatória ou absolutória, seja assegurada.

Desta forma, o magistrado apenas atuaria quando provocado, logo, estaria em tese assegurada a imparcialidade do julgador.

Permitir que o magistrado atue na gestão da prova, é mesmo que não reconhecer a existência de um sistema normativo, vez que em primeiro momento assegura a separação das funções (acusação, defesa e julgador), mas posteriormente autoriza a gestão da prova e demais atos de ofício.

Não obstante, pode o magistrado apenas realizar esclarecimentos na mesma linha de indagação aberto pelas partes, sendo vedado a inovação de perguntas. Ora, é cediço que a atipicidade processual, por si só anula o ato. Logo, estaríamos diante de uma nulidade absoluta, pois estaria contaminando a imparcialidade do magistrado, bem como, a efetivação do contraditório.

Por fim, imperioso se faz rememorar que a acusação incumbe ao Ministério Público, não podendo o magistrado contribuir para a acusação, pois assim estaria ceifando um direito dos acusados.

 

2. Prisão Preventiva e a Lei nº 12.850/2013

Partindo de premissas já postas, é insofismável que a decretação da prisão, apenas deve ocorrer quando não couber quaisquer outra medida cautelar diversa, bem como, houver a presença do fumus commissi delicti e periculum libertatis, sendo a existência de tipo penal atrelada aos indícios de autoria e o risco do indivíduo permanecer em liberdade.

Frisa-se que a prisão é a sanção mais gravosa, pois afeta diretamente direitos fundamentais do indivíduo, sendo a liberdade de locomoção, dignidade da pessoa humana, etc. Logo, somente deve ser utilizado como medida extrema, quando todas as outras medidas cautelares diversas da prisão se mostrarem insuficientes.

Como forma de regular a prisão preventiva, intentou o legislador de forma genérica, fixar requisitos mínimos para sua decretação, sendo os previstos nos arts. 312 e 313, do Código de Processo Penal.

Prevê o art. 312, do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

§1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, §4º). (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

(...)

Prevê o art. 313, do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)

• nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)
• se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011);
• se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)
• (revogado). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011)
• §1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
• §2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Posto isto, em que pese a existência de requisitos legais autorizadores da prisão preventiva, é notório que há casos que a prisão preventiva é aplicada de forma arbitrária e descomedida. Nesta feita, não deve ser banalizada a possibilidade de decretação da prisão preventiva, nos crimes punidos com penas privativas de liberdade superior a 04 (quatro) anos.

Neste diapasão, devemos reconhecer a existência de um novo instituto (ilegal) utilizado por membros do Ministério Público e/ou magistrados, a saber a prisão preventiva como meio de se conseguir delações premiadas.

Tal mecanismo de obtenção de provas, surgiu com o advento da Lei nº 12.850/2013 (Lei de Organizações Criminosas), mas irradiou com a Operação Lava Jato, vez que ali se encontravam pessoas do colarinho branco. Logo, possivelmente tomados por emoções oriundas do clamor público, fora decretada a prisão preventiva de alguns, consubstanciando assim, em uma série de delações premiadas.

Ao espiolhar os primórdios do direito natural, é insofismável que ali se encontra sedimentado o princípio do nemo tenetur se detegere, ou seja, princípio da não autoincriminação. Ora, é da natureza do ser humano não se incriminar, lutando sempre pela sua liberdade, não podendo, portanto, o direito “remar contra a correnteza”, vez que a essência do direito de não autoincriminação possui fundamento natural.

Frisa-se que para o exercício do direito de não autoincriminação, basta que o acusado se permaneça inerte, sendo este, um exercício da plenitude de defesa.

No que tange a formalização de um acordo de colaboração premiada, devemos enaltecer e consignar, que um dos requisitos primordiais é a voluntariedade. Ou seja, é inconcebível que no momento de formalização do acordo, ocorram atos que “forcem” os acusados a colaborar, pois assim, estaria ceifando o direito de não autoincriminação.

Contudo, tem se tornado comum a decretação de prisões preventivas com o fim de conseguir delações premiadas, vez que os acusados sofrem torturas psicológicas. Nesta feita, a ocorrência de tais atos pressupõe a ideia de que a presunção de inocência está chegando ao fim.

Aceitar prisões preventivas como mecanismo de produção de provas, é o mesmo que reconhecer a existência de um sistema inquisitório puro, o que apenas existia em tempos remotos, ao arrepio do Estado Democrático de Direito.

Posto isto, há uma matéria publicada no site MidiaNews que chama bastante atenção pelos dizeres proferidos por um membro do parquet do Estado do Mato Grosso, in verbis:

A turma do colarinho branco, que fica com os pés dobrados em cima de uma cadeira, tomando uísque e comendo caviar, e cujos filhos mamaram na mamadeira da corrupção, se criaram desde o berço com dinheiro público. Essa gente não aguenta cadeia. Porque você tira o chão dessa gente. Essa gente perde o chão quando você a coloca na cadeia.

Tal afirmação pelo membro do parquet, é a mais pura realidade, pois basta colocar em risco o direito de locomoção, que automaticamente vislumbra a possibilidade de um acordo de colaboração premiada.

Noutro giro, muito embora houvesse acusações na Operação Lava Jato, não vislumbrava a existência de riscos a operação, bem como, demais requisitos autorizadores das prisões preventivas existentes no Código de Processo Penal. Tal afirmativa, se corrobora pelo fato do magistrado da operação lava jato, ter decretado a prisão preventiva de Apolo Santana Vieira, sob os fundamentos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal, e 06 (seis) dias após a decretação da prisão preventiva, revogar sob o argumento de que estava em andamento um acordo de colaboração premiada.

Ora, será que a natureza voluntária do acordo de colaboração premiada, está sendo corrompida? Como é conduzido o tratamento dos presos “preventivamente”? O Ministério Público tende a ser caridoso com os acusados? Dúvidas pairam no ar!!!

Perlustrando a cultura acusatória investida no Poder Judiciário, incansavelmente nos deparamos com acusações frustradas, que se baseiam única e exclusivamente no depoimento dos milicos, que não conseguem comprovar a veracidade das informações. Fato é, que durante a realização das audiências criminais, os milicos não conseguem responder as perguntas realizadas de forma satisfatória.

Logo, as prisões preventivas como mecanismos de obtenção de provas, tem-se tornado frequente e satisfatória, vez que a acusação possui em mãos uma prova milagrosa “irrefutável”, a saber a confissão, oriunda de um ato ilegal.

É múnus do Estado, que no momento do exercício do poder punitivo, zele pela aplicação do “nemo prudens punit quia peccatum est sed ne peccetur”, ou seja, nenhum homem razoável pune em razão dos pecados do passado, mas, para que no futuro não mais se peque. Contudo, se espera que seja realizado através de atos legais, e não da forma que vem ocorrendo.

Por fim, os que militam na advocacia criminal sabem como o Ministério Público e magistrados atuam na prática. Logo, é inconteste que práticas legais são utilizadas de maneiras espúrias, ou seja, ainda que mascarada como prisões preventivas, existe no ordenamento jurídico a presença de prisões para delatar.

 

3. In Dúbio Pro Reo

Na seara da matéria penal, é imperioso rememorar que os princípios basilares são fontes do direito, bem como, seus termos que em primeiro momento se demonstram singelos, em dado momento transcendem nas normas existentes no ordenamento jurídico.

Frisa-se que os princípios, não são apenas fontes do direito. Tal afirmativa, se corrobora pelo cunho humanitário que se encontra em seu arcabouço, que por vezes sobrepõe os tipos penais aplicados de forma desarrazoada.

Ao reconhecer um Estado Democrático de Direito, é de suma importância a existência dos princípios, visto que assim possibilita a interpretação das leis pelos magistrados, não estando adstrito as antinomias presentes no ordenamento jurídico.

Lado outro, mister destacar, que os princípios, assim como o Código Penal e Código de Processo penal, foram recepcionados pela Carta Magna, ou seja, foi uma forma que o legislador intentou para reafirmar sua existência.

O princípio do in dubio pro reo, é inerente a persecução penal, vez que meros indícios de autoria em tese, não podem formar um juízo de condenação. Ou seja, na existência de dúvida, ainda que ínfima, deve-se julgar em favor do réu.

Nesta feita, justificada está a adoção de um sistema processual penal acusatório, vez que tal instituto é inerente a presunção de inocência, consubstanciando em tese a resguardar o que preceitua a Carta Magna, a saber garantir a não violação a dignidade da pessoa humana e demais direitos que ali se repousam.

Ora, estamos diante de um Estado Democrático, o qual é inconcebível se condenar um inocente e absolver-se um culpado ao arrepio da Carta Magna.

Posto isto, o magistrado ao se deparar com o acusado trajando uniforme do sistema prisional e sob pressão da mídia, não pode olhar para aquele que se encontra no pelourinho dos réus como inocente, tampouco culpado.

Deveras, em que pese a existência de tal princípio, na prática o mesmo não é aplicado. Fato é, que muito bem selecionou o título de sua obra o autor Dino Miraglia Filho, a saber “Na dúvida pau no réu”.

Vivemos tempos difíceis, pois hoje em dia é comum se decretar prisões preventivas com o fim de produção de prova, a saber acordos de colaborações premiadas. Diante disso, surge o seguinte questionamento: existe o princípio do in dubio pro reo? O Ministério Público e os magistrados poderiam utilizar a prisão preventiva de forma desvirtuada? Dúvidas pairam no ar!!!

 É notório que a acusação quando não possui provas contundentes, se utiliza da prisão para delatar com o fim de construir um lastro probatório, pois “allegatio sine probatione veluti campana sine pistillo est”, ou seja, “alegação sem prova é como sino sem badalo: não soa”.

Posto isto, ao mencionar sobre in dubio pro reo e liberdade, não podemos deixar de rememorar das narrativas de D. Quixote juntamente com seu fiel companheiro Sancho Pança, transcritas por Miguel de Cervantes em sua obra Dom Quixote de la Mancha – Livro Segundo (1615. p. 461), in verbis:

A liberdade, Sancho, é um dos dons mais preciosos, que aos homens deram os céus: não se lhe podem igualar os tesouros que há na terra, nem os que o mar encobre; pela liberdade, da mesma forma que pela honra, se deve arriscar a vida, e, pelo contrário, o cativeiro é o maior mal que pode acudir aos homens. (CERVANTES. Miguel de. 1615) (grifo meu)

Perlustrando os dizeres de D. Quixote, é inconteste que a liberdade, desde os tempos mais remotos, era e ainda é o bem mais precioso que um o homem pode ter, pois de nada adianta uma vida sem liberdade.

Por fim, a presunção de inocência é elemento essencial no sistema processual penal acusatório, o qual não pode ser ceifado dos cidadãos, sendo que na dúvida, julga-se em favor do réu.

 

4. Considerações Finais

Em sede de considerações finais, o desenvolvimento do presente estudo, restou cabalmente demonstrado que há a divisão de funções entre: acusação, defesa e magistrado, sendo certo, que a gestão da prova, cabe a acusação e defesa. Logo, o magistrado assume o papel de espectador durante a persecução penal.

Ademais, a separação das funções é de suma importância para assegurar a imparcialidade no momento de prolação da sentença. Neste diapasão, o magistrado não pode pactuar com prisões preventivas que os requisitos não estejam preenchidos.

Neste mesmo diapasão, restou demonstrado que membros do parquet e magistrados, possuem o conhecimento de que a decretação de prisões preventivas, principalmente nos casos de crimes do colarinho branco, aterroriza os acusados. Diante disso, a acusação se aproveita da oportunidade para formular acordos de colaboração premiada sob pressão, ceifando assim, o elemento essencial previsto em lei, a saber a voluntariedade.

Deveras, as prisões preventivas ocorridas na Operação Lava Jato, foram ilegais e arbitrárias, pois em dado momento o magistrado diz estar preenchido os requisitos autorizadores no art. 312 e 313 do CPP, mas ao saber que está em negociações um acordo de colaboração premiada, imediatamente revoga a prisão preventiva.

Ora, se estava preenchido os requisitos, por qual motivo se revoga a prisão? Os motivos não deixaram de existir. Logo, demonstrada está a existência do novo instituto de prisões, sendo a prisão para delatar.

Notadamente, os princípios sob os quais repousa a Carta Magna, estão em decadência, pois o mesmo Estado que reconhece um sistema processual penal acusatório, não reconhece os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, bem como, in dubio pro reo, dentre outros. Tal afirmativa, se corrobora, pois em tese não existe as prisões para delatar, mas na prática é recorrente as prisões como mecanismo de obtenção de acordos de colaboração premiada e as sentenças condenatórias em casos de dúvida.

Ante o exposto, conclui-se que há o instituto das prisões para delatar em meio a um sistema processual penal acusatório, bem como, diante de um Estado Democrático de Direito, que infelizmente não consegue inibir a ocorrência das referidas prisões. Ademais, é inconteste a quebra da voluntariedade das delações, pois durante a formulação do acordo de colaboração premiada, os acusados se encontram segregados e com o pensamento na liberdade a qualquer custo.

 

Notas e Referências

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 14724: Informação e documentação: trabalhos acadêmicos - apresentação. Rio de Janeiro, 2011.

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS NBR 10520: Informação e Documentação: apresentação e citações em documentos. Rio de Janeiro, 2012.

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 6023: Informação e documentação: Referências – elaboração. Rio de Janeiro, 2012.

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 6024: Numeração progressiva das seções de um documento escrito. Rio de Janeiro, 2012.

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 6027: Sumário. Rio de Janeiro, 2012

CERVANTES, M. D. Quixote de La Mancha – Segunda Parte (LVIII). eBooksBrasil. 2005. Disponível em: https://www.livros-digitais.com/miguel-de-cervantes/dom-quixote-de-la-mancha-livro-segundo/461

Acesso em 28.ago.2020.

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Acesso em 28.ago.2020.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 4. Ed. Volume único. Salvador : Ed. JusPodivm, 2016.

LOPES Jr., Aury. Direito processual penal. 17. Ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020.

RODRIGUES, Lucas. Turma do colarinho branco delata porque não aguenta cadeia. Midia News. 2017. Disponível em: https://www.midianews.com.br/judiciario/turma-do-colarinho-branco-delata-porque-nao-aguenta-cadeia/313184

Acesso em 28.ago.2020.

 

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