PRISÃO CAUTELAR E PENA UMA RELAÇÃO ÍNTIMA E PERIGOSA

06/01/2018

Quando o estudo refere-se a pontos nodais que afetam direitos e garantias da pessoa humana, maior cuidado e preocupação paira na escrita do texto e sua posterior leitura. Falar de processo e, especificamente, processo penal, requer muito cuidado por se referir a situações tratadas como possíveis infrações penais ou, como alguns preferem definir, como desvio punível[1], ou seja, atitudes de uma pessoa consideradas inadequadas ao entendimento jurídico/legislativo pré-existente.

Erroneamente, muitos reprodutores teóricos, insistem em sustentar, quer-se dizer, reproduzir inúmeras definições, teorias e afirmações completamente despidas do contexto processual penal em vigor, tais como: a existência de uma teoria geral do processo que regule, não só o processo civil, como também, o penal, de forma unificada[2], o denominado, direito subjetivo de punir, nascido no momento da prática de uma infração[3], dentro outros.

Tudo isso, porque se insistir em uma teoria geral do processo, deixar-se-á de lado todas as características próprias do processo penal e adotar-se-ia, indiscriminadamente, todos os institutos fundantes do processo civil, quais sejam, lide, antecipação de tutela, distribuição de ônus da prova e, ainda, afirmar-se-ia o nascimento do direito de punir com a prática de um crime[4].

Quase que de forma comum, no âmbito jurídico, ocorrem afirmações, muitas vezes, desacompanhadas de argumentos teóricos, quanto à autonomia científica de certo ramo jurídico, como no caso do processo penal. Ao se afirmar algo, necessário se faz primeiro compreender seus fundamentos, características, objeto, objetivos e, principalmente, suas consequências.

Assim, não se pode negar a autonomia científica de quase todos os ramos do conhecimento jurídico, mesmo porque, desde que se tenha como ponto de partida um enfoque teórico específico, diversas formas de conhecer podem ser construídas. Fundamental, todavia, não elevar as referidas classificações das disciplinas jurídicas a determinado grau de verdades científicas inquestionáveis, isentas de qualquer crítica, algo absolutamente incompatível com a epistemologia contemporânea, por conta da dita provisoriedade do conhecimento[5].

Ademais, não é preciso muito esforço para se verificar como são permeáveis, distintas, porém, complementares, todas as disciplinas jurídicas em relação às demais. Para isso, basta pensar na interpenetração entre o direito processual e o direito civil, entre o direito administrativo e o direito comercial, ou entre o direito constitucional e os demais ramos do direito, citando-se apenas alguns, dentre vários exemplos existentes e possíveis.

Após esta simples introdução, quanto aos esclarecimentos e pressupostos teóricos que fundam o objeto cognitivo, é possível afirmar, de forma autônoma e independente, a existência de uma ciência do Direito Processual Penal, livre de toda e qualquer categoria de direito material e processual civil, despida de qualquer dependência, que não às suas próprias categorias[6].

Neste sentido, o esclarecimento do enfoque teórico adequado a este fim constitui o caminho a ser seguido daqui em diante[7]. No entanto, será preciso tratar de alguns temas que se apresentam extremamente atrelados à construção do conhecimento sobre o processo, enquanto desvinculado do conhecimento sobre o direito material e, depois, a respeito da fracassada tentativa de se construir uma abordagem teórica que pudesse abarcar tanto o fenômeno processual penal, quanto o fenômeno processual civil, de forma uníssona.

Inevitavelmente, desde longa data, coube ao direito processual penal uma posição indistinta e subordinada ao direito penal, verdadeira dependência existencial, do qual foi considerado como verdadeiro apêndice, fato este que, até os dias atuais, tem-se como herança, ideias e ideologias completamente vinculadas aos imperativos categóricos[8], de cunho material e comportamento estático frente ao disposto na lei.

No tocante ao direito processual civil, suas influências são mais visíveis e enraizadas, diferentemente do processo penal, em que, inúmeros institutos no decorrer do tempo, foram transportados de forma indiscriminada, gerando incontáveis problemas teóricos e, principalmente, práticos. No entanto, há muito tempo, inúmeros processualistas vêm alertando sobre essa impossibilidade, porém, difícil ainda é, o trajeto para uma libertação e conscientização da autonomia processual penal.

Como sustentado por Emilio Gomes Orbaneja, a teoria do processo penal está, ainda, em uma fase de fiel e total dependência em relação à teoria do processo civil, onde se procura superar o empirismo e serve-se quase que, exclusivamente, de modelos importados. Não que não haja traços de uma produção própria, mas são quase irrelevantes e, muito menos de uma exportação do campo processual penal àquele do processo civil[9].

Do problema da relação entre o direito penal e o direito processual é que se define o objeto científico do direito processual penal e, por via de consequência, afirma-se sua autonomia científica. Mas, a referida autonomia não torna a relação de direito penal com o processo penal, como se verdadeiros corpos estranhos fossem entre si, na verdade, são autônomos, mas, se complementam, mesmo contendo categorias estruturais completamente distintas[10].

Sobre a recíproca autonomia teleológica entre tais ramos do direito, Aury Lopes Jr.[11] afirma que entre eles há uma relação de mútua complementaridade funcional, que, por si só, indica que são partes distintas de uma unidade. Como já mencionado, o estudo das diferenças salientadas pela relação de mútua complementaridade funcional, existente entre o direito penal e o processual penal, indica o objeto de conhecimento deste último, qual seja: proteção dos direitos individuais.

Por tudo, conforme sustentação de Aury Lopes Jr., de que o mundo do processo é o mundo da instabilidade, de modo que não há que se falar em juízos de segurança, certeza e estabilidade, quando se está tratando com o mundo da realidade, o qual possui riscos que lhe são inerentes. É evidente que não existe certeza [segurança], nem mesmo após o trânsito em julgado, pois, a coisa julgada é uma construção técnica do direito, que nem sempre encontra abrigo na realidade, algo assim, como a matemática, na visão de Einstein. É necessário destacar que o direito material é um ente de mundos irreais, uma vez que construído à semelhança da matemática pura, enquanto o mundo do processo, como anteriormente mencionado, identifica-se com o mundo das realidades [concretização], pelo qual há um enfrentamento da ordem judicial com a ordem legal[12].

Conforme bem colocado por Goldschmidt[13], rotineiramente, é possível deparar-se com o conceito de processo penal como sendo: “procedimeiento que tiene por objeto la declaración del delito y la imposición de la pena[14]”. Descrevendo nitidamente o objeto do direito penal [imposição de uma pena], como se de processo fosse, sem se preocupar com a essência do que seria o próprio processo penal. Pois, aqui, um questionamento deve ser feito: se ao estado é inerente o ius puniendi, por que a necessidade de um processo para fazer valer/dar efetividade a esse direito?

Processo penal é uma [re] construção histórica dos fatos destinados a proteger os indivíduos do abuso do uso do poder estatal jurisdicional[15], ou seja, verdadeiro instrumento de contenção do exercício poder[16]. Partindo dessa premissa, pode-se afirmar que, interpretar o processo em sua totalidade, deve se dar diante de uma sequência de atos procedimentais, que se sucedem no tempo, sob o crivo do contraditório, cuja atuação das partes tem por finalidade influenciar o cognitivo do julgador[17].  

Basta analisar a ideia de que juiz e pena estão sempre juntos, pela concepção tradicional de que o processo serve como instrumento de aplicação da lei penal, nada mais equivocado pela perspectiva de um judiciário garantidor de direitos.

Atualmente, com a crise das fontes do processo penal e consequente desrespeito às suas categorias próprias tem distanciado a leitura do processo penal conforme a constituição[18] tem como erro de premissa o fato de considerar o processo penal como adjetivo do direito penal acaba por permitir a transposição de teorias inerentes à pena [categoria própria de direito material] para atos puramente processuais, como por exemplo, a prisão cautelar.

Ou seja, todas as teorias de direito penal material, que, através dos tempos, explicam e fundamentam a imposição de uma pena, justificada, até mesmo, como uma reação social contra o ato considerado criminoso praticado pelo do autor do crime[19], atualmente, acaba justificando o uso desmedido das prisões cautelares.

Para melhor explanação, apresenta-se, suscintamente, as teorias mencionadas:

A Teoria retributiva considera que a pena se esgota na ideia de pura retribuição, tem como fim a reação punitiva, ou seja, responde ao mal constitutivo do delito com outro mal que se impõe ao autor do delito. Esta teoria somente pretende que o ato injusto cometido pelo sujeito culpável deste, seja retribuído através do mal que constitui a pena. Ensina Munhos Conde[20], que existe uma variante subjetiva da teoria retributiva que considera que a pena deve ser também para o autor do delito uma forma de ‘expiación’, ou seja, uma espécie de penitência que o condenado deve cumprir para purgar (expiar) seu ato injusto e sua culpabilidade pelo mesmo. Considerando ainda que a ideia de pena está ligada à concepção de justiça[21].

A pena retributiva esgota o seu sentido no mal que se faz sofrer ao delinquente como compensação ou expiação do mal do crime; nesta medida é uma doutrina puramente social-negativa que acaba por se revelar estranha e inimiga de qualquer tentativa de socialização do delinquente e de restauração da paz jurídica da comunidade afetada pelo crime. Em suma, inimiga de qualquer atuação preventiva e, assim, da pretensão de controle e domínio do fenômeno da criminalidade.

As teorias preventivas da pena são aquelas teorias que atribuem à pena a capacidade e a missão de evitar que no futuro se cometam delitos. Podem subdividir-se em teoria preventiva especial e teoria preventiva geral. As teorias preventivas também reconhecem que, segundo sua essência, a pena se traduz num mal para quem a sofre. Mas, como instrumento político-criminal destinado a atuar no mundo, não pode a pena bastar-se com essa característica, em si mesma destituída de sentido social-positivo. Para como tal se justificar, a pena tem de usar desse mal para alcançar à finalidade precípua de toda a política criminal, precisamente, a prevenção criminal[22].

A teoria preventiva geral está direcionada à generalidade dos cidadãos, esperando que a ameaça de uma pena, e sua imposição e execução, por um lado, sirva para intimidar aos delinquentes potenciais [concepção estrita ou negativa da prevenção geral], e, por outro lado, sirva para robustecer a consciência jurídica dos cidadãos e sua confiança e fé no Direito [concepção ampla ou positiva da prevenção geral].

Deste modo, por uma parte, a pena pode ser concebida como forma acolhida de intimidação das outras pessoas através do sofrimento que com ela se inflige ao delinquente e que, ao fim, as conduzirá a não cometerem fatos criminais [prevenção geral negativa ou de intimidação].

Por outra parte, a pena pode ser concebida, como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade, a inquebrantabilidade da ordem jurídica, apesar de todas as violações que tenham tido lugar [prevenção geral positiva ou de integração].

A teoria preventiva especial está direcionada ao delinquente concreto castigado com uma pena. Têm por denominador comum a ideia de que a pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do delinquente, com o fim de evitar que, no futuro ele cometa novos crimes. Deste modo, deve-se falar de uma finalidade de prevenção da reincidência.

Essa teoria não busca retribuir o fato passado, senão justificar a pena com o fim de prevenir novos delitos do autor. Portanto, diferencia-se, basicamente, da prevenção geral, em virtude de que o fato não se dirige a coletividade. Ou seja, o fato se dirige a uma pessoa determinada que é o sujeito delinquente. Deste modo, a pretensão desta teoria é evitar que aquele que delinquiu volte a delinquir.

Nesta tendência, a prevenção especial pode subdividir-se em duas grandes possibilidades, cuja diferenciação está baseada nas distintas formas de atuar, segundo o tipo de delinquente. Deste modo, podem ser: prevenção positiva [ou ressocializadora] e prevenção negativa [ou intimidação].

A prevenção positiva persegue a ressocialização do delinquente, através, da sua correção. Ela advoga por uma pena dirigida ao tratamento do próprio delinquente, com o propósito de incidir em sua personalidade, com efeito de evitar sua reincidência. A finalidade da pena-tratamento é a ressocialização.

Por outro lado, a prevenção negativa, busca tanto a intimidação através da intimidação – do que ainda é intimidável -, como a inutilização mediante a privação da liberdade – dos que não são corrigíveis nem intimidáveis. Ou seja, a prevenção especial negativa tem como fim neutralizar a possível nova ação delitiva, daquele que delinquiu em momento anterior, através de sua intimidação. Busca evitar a reincidência através de técnicas, ao mesmo tempo, eficazes e discutíveis, tais como, a pena de morte, o isolamento etc.

As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em um conceito único os fins da pena. Essa corrente tenta recolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas. Deste modo, entende-se que a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial são distintas, aspectos de um mesmo complexo fenômeno que é a pena[23].

As teorias unificadoras partem da crítica às soluções monistas [teorias absolutas e teorias relativas]. Sustentam que essa unidimensional idade, em um ou outro sentido, mostra-se formalista e incapaz de abranger a complexidade dos fenômenos sociais que interessam ao Direito Penal, com consequências graves para a segurança e os direitos fundamentais do homem. Esse é um dos argumentos básicos que ressaltam a necessidade de adotar uma teoria que abranja a pluralidade funcional da pena.

Esta teoria define a pena retributiva, no seio da qual procura dar-se realização a pontos de vista de prevenção, geral e especial; ou diferentemente no que toca a hierarquização das perspectivas integrantes, para, todavia, se exprimir no fundo a mesma ideia, como o de uma pena preventiva através de justa retribuição. Numa e noutra formulação estará presente a concepção da pena, segundo a sua essência – e nesta acepção primariamente – como retribuição da culpa, e subsidiariamente, como instrumento de intimidação da generalidade e, na medida possível, de ressocialização do agente.

Deste modo, no momento da sua ameaça abstrata a pena seria, antes de tudo, instrumento de prevenção geral; no momento da sua aplicação ela surgiria basicamente na sua veste retributiva; na sua execução efetiva, por fim, ela visaria, predominantemente, fins de prevenção especial.

O ponto de partida destas teorias é o de que a combinação ou unificação das finalidades da pena ocorre, exclusivamente, em nível de prevenção, geral e especial, com total exclusão, por conseguinte, de qualquer ressonância retributiva, expiatória ou compensatória. Deste ponto de vista tentou-se lograr a concordância prática possível das ideias de prevenção geral e de prevenção especial, a sua otimização à custa de mútua compreensão, de modo a atribuir a cada uma, a máxima incidência na prossecução de um ideal de prevenção integral.

Observa-se que, a ideia retributiva representada pela parte que diz: ‘tem como fim a reação punitiva, ou seja, responde ao mal constitutivo do delito com outro mal que se impõe ao autor do delito’, é amplamente difundida nas fundamentações de decisões que decretam prisão preventiva ou negam a ordem de habeas corpus, quando se baseiam na ideia de que ao estado compete [re] agir, imediatamente, quando ocorre um crime, logo, pela demora do trâmite do devido processo antecipa-se os efeitos de uma possível condenação com base em nas teorias próprias de direito penal[24].

Quando se analisa as teorias preventivas e suas variantes e, se considera a função de atribuir à pena a capacidade e a missão de evitar que no futuro se cometam delitos, fica evidente essa ideologia nos insistentes dizeres que afirmam: ser a prisão cautelar necessária para que o indiciado ou acusado não continue delinquindo, principalmente, valendo-se do uso da expressão genérica ‘para garantia da ordem pública’, seja para impor ao próprio preso cautelar um exercício do poder intimidativo, como também, uma forma ampla intimidativa para as demais pessoas do convívio social[25]. Eis a importância da compreensão da autonomia teórica do processo penal, evitar a transposição de teorias e institutos de outros ramos do direito de forma indiscriminada.

 

[1] FERRAJOLI, 2006, p.522.

[2] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 28. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012.

[3] PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

[4] ORBANEJA. Emilio Gómez. Comentarios A La Ley de Enjuiciamento Criminal. Tomo II, vol. I. Barcelona: Editora Bosch. 1882, p. 161.

[5] HABERMAS, 1982.

[6] LOPES JR., Aury. Fundamentos do Processo Penal. Introdução Crítica. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2017., p. 67. Voltando ao binômio direito penal-processual, a independência conceitual e metodológica do direito processual em relação ao direito material foi uma conquista fundamental.

[7] Ibid., p. 67. Processo é um instrumento de proteção dos direitos e garantias individuais.

[8] KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura. São Paulo: Abril Cultural, 1974. O Imperativo Categórico é uma das ideias centrais para a adequada compreensão da moralidade e da eticidade. Nesta proposta Kant sintetizou o seu pensamento sobre as questões da moralidade. Kant valorizava esta ideia de lei moral. Ele cunhou uma das mais célebres frases a este respeito, duas coisas me enchem o ânimo de admiração e respeito: o céu estrelado acima de mim e a lei moral que está em mim. Assim, o Imperativo Categórico, age somente, segundo uma máxima tal, que possas querer ao mesmo tempo, que se torne lei universal.

[9] ORBANEJA, op. cit., p 163. “Em cambio, la estructura del procedimiento criminal, por um lado, y por outro, la impossibilidad de actuar el efecto jurídico del derecho penal fuera de la via procesal y mediante la sentencia del juez, son cosas estrechamente coordinadas a la concepción histórica del derecho penal sustantivo. No há de olvidarse que el proceso penal surge em um tiempo em que la compositio ocupa el lugar de la pena”.

[10] LOPES JR., 2017, p. 30.

[11] LOPES JR, Aury Lopes. Breves apontamentos in memorian a James Goldschmidt e a incompreendida concepção de processo como “situação jurídica”. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2011, p.127-129.

[12] Ibid., p.128

[13] GOLDSCHMIDT, James. Teoría general del proceso. Barcelona: Labor, 1936, p. 58. Livremente traduzido de: “[...] Permítaseme, para ilustrar la diferencia del enfoque, aducir un ejemplo de política. Durante la paz, la relación de un Estado con sus territorios y súbditos es estática, constituye un imperio intangible. En cuanto la guerra estalla, todo se encuentra en la punta de la espada; los derechos más intangibles se convierten en expectativas, posibilidades y cargas, y todo derecho puede aniquilarse como consecuencia de haber desaprovechado una ocasión o descuidado una carga; como al contrario, la guerra puede proporcionar al vencedor el disfrute de un derecho que en realidad no le corresponde. Todo esto puede afirmarse correlativamente respecto al Derecho material de las partes y de la situación en que las mismas se encuentran con respecto a él, en cuanto se ha entablado pleito sobre el mismo.”

[14] Ibid, p. 745.

[15] Não mais podemos admitir uma conceituação do processo penal, vinculada ao direito penal de forma umbilical, onde afirma que Processual Penal é o ramo do ordenamento jurídico responsável pela definição das normas de aplicação do direito penal, estabelecendo um processo ético e civilizado a quem tenha praticado um fato definido como crime.

[16] Exercício da jurisdição é exercício do poder, conforme sustentado neste trabalho e não mais analisado na perspectiva de exercício de um direito.

[17] TARUFFO, Michele. Proceso y decisón. Lecciones mexicanas de Derecho Procesal. Barcelona: Marcial Pons, 2012, p. 52

[18] LOPES JR., op. cit., p. 29-33.

[19] CONDE, Francisco Muñoz. Derecho Penal y Controle social . Jerez, Ed. Tirant lo blanch, 1985, p. 226. Existen otras formas de reacción social a la criminalidad no oficiales, pero a veces más eficaces que las oficiales propriamente dichas, de forma que, igual que sucede com el concepto de criminalidad, el concepto de reacción social frente a la misma excede, por lo menos en la Criminologia, del plano estrictamente legal para incluirse en un marco más amplio de control social, en el que lo que no se ve (o no se dice) es quizás lo que mas importa.

[20] Ibid.

[21] CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: parte geral. Florianópolis: ICPC; Empório do Direito, 2016.

[22] Ibid.

[23] MIR PUIG, Santiago. El derecho penal en el Estado social y democrático. Barcelona: Ariel Derecho, 1994, p. 56.

[24] Por todos: HC 139214 / SP - SÃO PAULO.

[25] Por todos: RHC 134829 / RJ - RIO DE JANEIRO. 

 

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