No julgamento do Habeas Corpus 152.752 (LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA x STJ) pelo STF (Supremo Tribunal Federal) no último dia 4/04, em que foi denegada a Ordem por 6 x 5 votos, ficou decidido, para além da liberdade do ex-presidente Lula, que o princípio constitucional da presunção de inocência não impede a chamada execução provisória (antecipada) da pena.
Os defensores da tese vencedora que acompanharam o relator, ministro EDSON FACHIN, sustentaram que embora a Constituição da República (CR) proclame que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (Art. 5, LVII da CR), isto não evita, segundo a tese vencedora, que o condenado em segunda instância passe a cumprir – antecipadamente – a pena.
O mais surpreendente do julgamento não foi propriamente o resultado, mas, os argumentos utilizados por alguns ministros da Suprema Corte que denegaram a Ordem, entre os quais destacam-se, os seguintes:
1 - Impunidade:
O discurso oco da impunidade tem sido utilizado tanto por membros do Ministério Público quanto por magistrados e, agora, também, por ministros do STF. Necessário lembrar que o Brasil tem mais de 700 mil presos – terceira maior população carcerária do planeta – dos quais, cerca de 40% são de presos provisórios, ou seja, que ainda não foram condenados por uma sentença definitiva.
É preciso deixar claro – em razão de honestidade intelectual – que apesar da Constituição da República consagrar o princípio da presunção de inocência, o ordenamento jurídico brasileiro prevê modalidades de prisão provisória (anterior a condenação definitiva), entre as quais destaca-se a prisão preventiva. A prisão preventiva pode ser decretada – apenas em caráter excepcional e quando não houver outra medida cautelar menos gravosa - como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (art. 312 do CPP).
Advém que, em face do princípio constitucional da presunção de inocência, a prisão preventiva como qualquer outra medida cautelar pessoal não pode e não deve ter um caráter de satisfatividade, não pode, em nenhuma hipótese, se transformar em antecipação da tutela penal ou execução provisória da pena.
No que se refere ao usual e já banalizado discurso da impunidade, para justificar o avanço do Estado penal através de medidas draconianas, RICARDO GENELHÚ observa que:
E o ‘discurso da impunidade’, com seu ensaio neurótico promovido por pessoas com onipotência de pensamento, tem poderosamente servido muito mais para ‘justificar’, ‘ratificar’ ou ‘manter’ a exclusão dos ‘invisíveis sociais’, tragicamente culpados e, por isso, incluídos por aproximação com os ‘inimigos’ (parecença), do que para demonstrar a falibilidade seletiva e estrutural do sistema penal antes e depois que um ‘crime’ é praticado, ou enquanto se mantiver uma reserva delacional publicizante, seja porque inafetadora do cotidiano privado, seja porque indespertadora da cobiça midiática.[1]
Lamentavelmente, enquanto a grande mídia – com a construção do discurso do medo e da impunidade - faz duríssimas e inverídicas críticas aos juízes garantistas que nada mais fazem do que julgarem de acordo com a Constituição da República e em estrita obediência ao devido processo legal; lado outro, os meios de comunicação de massa exaltam aqueles magistrados que, em nome do “populismo penal” e do “midiático discurso da impunidade”, fazem do autoritarismo e do arbítrio suas profissões de fé, não se envergonhando de atropelarem os direitos e garantias proclamados na Constituição.
2 - Sentimento do povo:
Causa espécie que conceitos vagos, abstratos, autoritários e perigosos, que convém a qualquer senhor, tais como: "sentimento social” e “sentimento do povo” - sirvam de arrimo para rejeitar um princípio constitucional que decorre de garantia e direito fundamental.
Referindo-se a “justiça penal nazista” e lembrando que em 1938, ADOLF HITLER foi escolhido o “homem do ano” pela revista Time, RUBENS CASARA observa que
“o medo de juízes de desagradar a ‘opinião pública’ e cair em desgraça – acusados de serem coniventes com a criminalidade e a corrupção – ou de se tornar vítima direta da polícia política nazista (não faltam notícias de gravações clandestinas promovidas contra figuras do próprio governo e do Poder Judiciário) é um fator que não pode ser desprezado as se analisar as violações aos direitos e garantias individuais homologadas pelos tribunais nazistas”.[2]
Desgraçadamente, alguns julgadores se deixam levar pela opinião pública, digo, opinião publicada - a prima-irmã do “sentimento social”. Não resta dúvida que boa parte de magistrados são influenciados pela “opinião púbica”, notadamente quando se trata de crime em que há uma repercussão midiática. Salienta-se que, na maioria das vezes, a pressão da mídia e da “opinião pública” se faz por condenação e por penas elevadas. Quando a sociedade vai as ruas clamar por “justiça”, está na verdade bradando por “prisão”.
Não é demais martelar que decisões tomadas em sintonia com o “sentimento social”, “sentimento do povo” ou com as “vozes das ruas” é um caminho sem volta para Estados autoritários e fascistas.
3 - Colegialidade:
LENIO STRECK, ao analisar a decisão do STF, com toda propriedade afirma:
“Mesmo que seja revertida a decisão, o estrago está feito. O julgamento representa o triunfo da moral sobre o direito. O triunfo do voluntarismo judicial. A derrota do direito legislado. O julgamento também representa a derrota dos conceitos jurídicos. A doutrina foi trucidada por argumentos de autoridade. Alguns ministros ao mesmo tempo reverenciaram textos legais e, minutos depois, resgaram outros textos. Parece que o direito brasileiro só quer falar inglês”.[3]
Contestando a tese da “colegialidade”, LENIO é categórico:
“Ora, que história é essa de colegialidade? Isso não é princípio. Pela tese da colegialidade, o STF nunca poderá alterar sua posição. Ora, na Inglaterra, em 1966, Lord Devlin já alertara para isso. E a corte inglesa mudou sua posição. Por aqui tudo que é 'common law' vira chique. 'Cool'. Hoje é o primeiro dia do resto de nossas vidas no direito que foi superado pela opinião pessoal de alguns ministros do STF. Levaremos anos para juntar os cacos. Foi um tsunami jurídico.”[4]
Não resta dúvida que no julgamento do citado Habeas Corpus, os ministros e ministras, discutindo a tese de fundo, qual seja, da possibilidade ou não de se admitir em face do princípio constitucional da presunção de inocência a execução provisória (antecipada) da pena em razão de decisão condenatória em segunda instância.
A matéria já havia sido objeto de deliberação da Corte em 2009 e, posteriormente, em 2016. Em fevereiro de 2016, o Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar o HC 126.292, que discute a legitimidade de ato do TJ/SP que, ao negar provimento ao recurso exclusivo da defesa, determinou o início da execução da pena. O plenário por sete votos a quatro mudou a jurisprudência da Corte, decidindo que é possível a execução da pena depois de condenação confirmada em segunda instância.
A citada decisão, tomada pelo STF em 2016, demonstra que o plenário da Corte pode e deve alterar sua posição se assim entenderem os ministros e ministras. Neste caso, cada ministro (a) do STF deve votar de acordo com seu entendimento e suas convicções, sempre tendo a Constituição como norte. A prevalecer a tese da colegialidade, em razão de decisão anterior, o STF jamais poderia mudar de posição. Neste sentido, como bem observou o processualista GUSTAVO BADARÓ, “se tem um lugar onde todo ministro não só pode como deve, independente da natureza da peça, dar sua opinião, e é assim que se forma a maioria no STF, é no Plenário...”[5]
O pior, ainda, é ver a tese da colegialidade prevalecer sobre o princípio constitucional da presunção de inocência que decorre de direito e garantia fundamental.
4 - Conclusão:
É lamentável que o Supremo Tribunal Federal, por diferença de um único voto, tenha transformado o princípio da presunção de inocência em uma miragem. A utilização do direito alienígena para afastar um princípio consagrado na Constituição da República Federativa do Brasil, demonstra que o complexo de “vira-lata” está presente, até mesmo, entre ministros da mais alta Corte.
“Impunidade”, “sentimento social” e “colegialidade” são argumentos demasiadamente frívolos para se opor ao princípio de que ninguém, absolutamente ninguém, poderá ser considerado culpado até julgamento definitivo.
O emprego de “estatísticas” que não demonstram totalmente a realidade, tão somente parte dela, revelam, também, o descaso com a grande maioria encarcerada vítima do sistema penal seletivo e estigmatizante.
Por tudo, resta esperar que em algum momento o STF julgue as Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44 – que já deveriam ter sido pautadas - para que finalmente se restabeleça o Estado Constitucional, com a proclamação em definitivo do princípio da presunção de inocência conforme previsto na Constituição da República.
PS: são exatamente 14 horas e 20 minutos, o ex-presidente LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA se encontra no Sindicato dos Metalúrgicos em São Bernardo Campo. O juiz de piso da 13ª vara Federal que decretou a prisão de LULA, o fez antes do exaurimento dos recursos perante o próprio TRF da 4ª Região. Além de tudo, a decisão do STF que denegou a ordem de habeas corpus, também, não havia sido publicada. A decisão do juiz que decretou a prisão de LULA está eivada de ilegalidade e arbitrariedade. Espera-se que quando este artigo tiver sido publicado, a prisão ilegal já tenha sido revogada.
[1] GENELHÚ, Ricardo. Do discurso da impunidade à impunização: o sistema penal do capitalismo brasileiro e a destruição da democracia. Rio de Janeiro: Revan, 2015.
[2] CASARA, Rubens. “Vamos comemora um tribunal que julga de acordo com a opinião pública?” In Brasil em fúria. Belo Horizonte: Letramento: Casa do Direito, 2017.
[3] Disponível em:< https://www.conjur.com.br/2018-abr-05/especialistas-analisam-decisao-stf-aceita-prisao-antecipada?
[4] Idem, ibidem.
[5] Disponível em:< https://www.conjur.com.br/2018-abr-05/especialistas-analisam-decisao-stf-aceita-prisao-antecipada?
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