Na próxima quarta-feira, a Corte Constitucional voltará a enfrentar a questão do cumprimento da pena criminal sem o trânsito em julgado da sentença ou acórdão penal condenatórios. O julgamento está gerando grande polêmica e polarização nos espaços de discussão. Antes que uma abordagem técnica, há uma guerra de abaixo-assinados, como se o enfrentamento da questão se desse através da adesão à posição mais popular. Isso, por si só, já é mal sinal.

Utilidade versus Normatividade

O combate à impunidade e à corrupção são os argumentos mais utilizados pela visão utilitária, algumas vezes recobertos por um verniz jurídico, em construções retóricas que encobrem o óbvio: a questão principal a saber é em qual espaço deve o Supremo Tribunal Federal decidir. O da utilidade ou o da normatividade? Creio que para quem entende um pouco de ciência jurídica a resposta não guardaria muita dificuldade, mas a razão não parecer estar sendo ouvida nesse momento.

Há quem argumente que, mesmo reconhecendo o erro do Supremo Tribunal Federal – STF no julgamento das ADCs 43 e 44, não é o momento agora de mudança de entendimento porque seria oportunismo em razão da qualidade de um dos réus que estará sendo julgado. Isto é, por causa de uma pessoa que está sob julgamento, uma decisão que feriu a Constituição deveria ser mantida, mesmo que isso afete centenas ou milhares de casos que estão ou estarão um dia sob a mesma situação. É a máxima do Direito Penal do autor. Cria-se um paradoxo, na medida em que se exige da Justiça o estado de exceção como justificativa para fazer valer – sem substrato normativo-constitucional – a vontade de poder de impor a uma determinada pessoa o cumprimento da pena. Existe algo de problemático nessa visão utilitária porque ela cai em um vazio ético de causar rubor.

Como visto acima, razões utilitárias não faltam para justificar o tratamento como condenado de quem ainda está recorrendo. Compreendo e não quero desmerecer os fins que são destacados por quem defende cumprimento de pena sem trânsito em julgado. Ocorre que, em se tratando de direito, a interpretação deve ter base normativa. Por mais que um tribunal deseje decidir com base no que é mais útil, não pode fazê-lo em desacordo com o direito posto. Nesse sentido, não há interpretações inocentes. É isso que veremos abaixo. Em que medida a decisão tomada dois anos atrás se coaduna com o direito posto e se deve ou não ser mantida.

Rememorando o caso que estará sob reavaliação, no dia em que a Constituição completou 28 anos, 5 de outubro de 2016, o STF firmou posição sobre a presunção de inocência nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade – ADCs – de nº^s 43 e 44, no sentido de que pode haver cumprimento de pena mesmo sem trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Como demonstrarei mais abaixo, subverteu a Constituição. Para fazer cumprir sua vontade de poder, teve que transformar um princípio constitucional em um pan-princípio,[1] criou um homônimo impostor, um órfão normativo. Esse suposto princípio criado pelo STF comete uma apropriação indébita hermenêutica. Explicarei melhor isso também.

Diferença ontológica: há princípio sem regra?

Como há muito ensina Lenio Streck, aperfeiçoando a construção de Friedrich Müller, há uma diferença ontológica entre regra e princípio. Mas isso também importa dizer que não existe regra sem princípio constitucional nem princípio sem regra. Só podem ser compreendidos juntos e dentro dessa diferença. Um princípio sem regra perde toda sua densidade normativa e passa a se tornar um mero conceito assertório, solto no espaço da vontade de poder e do arbítrio. Uma regra sem princípio é invalida. Isto é, o que o STF usou como argumento não é o princípio jurídico decorrente do art. 5º, LVII, da Constituição porque houve um descolamento entre a regra o princípio, desnaturando o que restou.

Vou ser mais claro quanto a diferença ontológica entre regras e princípios.[2] Eles são diferentes, mas nunca estão cindidos. Os princípios são a inserção do mundo prático no direito. Não são uma “abertura da interpretação”, como querem os neopositivistas. Isso significa que não se aplicam princípios isoladamente (ou o que seria do direito se o juiz pudesse julgar sempre com base no princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, diretamente?), como está fazendo o STF ao falar em princípio da presunção de inocência, deixando ao largo da discussão a regra do art. 5º, inciso LVII, que assim dispõe: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”.

Nem as regras são aplicadas diretamente. Isso porque não há uma regra válida que não tenha um princípio constitucional ou convencional que a sustente normativamente. Toda regra só pode ser entendida a partir da existência de um princípio instituidor. E os princípios constitucional são sempre considerados a partir de uma regra constitucional de onde emergem.[3] Princípios constitucionais validam ou invalidam regras inferiores e são as regras constitucionais que balizam o sentido dos princípios que delas decorrem. Sendo assim, não existem, dentro de uma ideia de Estado Democrático de Direito, princípios que não tenham um fundamento direto no texto da Constituição ou dos Tratados Internacionais incorporados à nossa Ordem Jurídica como Norma Constitucional (CR, art. 5º, § 3º).

Não há como, dentro de uma atribuição de sentido autêntica (Heidegger), dentro da tradição (Gadamer), dizer qual o alcance do princípio da presunção de inocência, sem considerar a redação do art. 5º, LVII, que diz que “LVII - ninguém será considerado culpado até o TRÂNSITO EM JULGADO de sentença penal condenatória;”.

Que tal a redação expressa do art. 283 do CPP, com redação de 2011?

“Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.”

Uma atribuição de sentido autêntica respeita os constrangimentos semânticos e a tradição em que está inserido o ator jurídico. Isto significa que há uma dupla face hermenêutica: a) o Judiciário não pode julgar por critérios outros[4] que o normativo, nos termos acima; b) não pode produzir sentidos corrompidos, fora da verdade como experiência, como produção de um sentido intersubjetivamente compartilhado e aceito como autêntico.

Há constrangimentos semânticos invencíveis, dentro de uma atribuição intersubjetiva de sentido autêntica. Existe, como diz Lenio Streck, “uma entificação minimamente compreensível no plano do imaginário dos juristas”. Há conceitos compartilhados pela comunidade que não autorizam a que se entenda que a expressão “trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, contida no art. 5º, LVII, da Constituição, que dá a densidade normativa do verdadeiro princípio constitucional da presunção de inocência, permita ao Judiciário determinar o início do cumprimento definitivo da pena enquanto cabe ou pende ainda qualquer recurso.

A construção discursiva do STF

A construção discursiva da decisão do STF nas ADCs 43 e 44 pode ser assim sintetizada: retirou-se a densidade normativa do princípio da presunção de inocência, que se encontra no art. 5º, LVII, da Constituição, destruindo-o, porque, como visto, não há princípio pragmático (como os princípios constitucionais) sem uma regra subjacente. O homônimo impostor em seu lugar tangenciou a inevitável reflexão que deveria ser empreendida sobre os limites semânticos do art. 5º, LVII, da CF, e revogou o artigo 283 do Código de Processo Penal, que repete quase que literalmente o dispositivo constitucional: “trânsito em julgado de sentença penal condenatória” para “sentença condenatória transitada em julgado”, do CPP. Isto é, por via oblíqua, a decisão do STF revogou a própria Constituição.

A vontade de poder põe em seu vazio ético razões de utilidade – que podem ser expressas ou ocultas por meio da interpretação forçada (inautêntica).[5] Ativismo judicial, atribuição inautêntica de sentidos, construção de princípiosad-hoc, conceitos assertórios e ponderação/razoabilidade, estão todos aí. Mas o guardião da Constituição não tem cheque em branco para reformar a Constituição e revogar Cláusula Pétrea. Muito menos para interpretar em tiras (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”), desprezando a expressão nuclear de um inciso da Constituição que trata exatamente da questão em julgamento.

O mais grave: esse caso não é nem um hard case. Trata-se de um soft case elementar, mas transformado em lost casediante da vontade de poder do STF à época. Estamos vivendo tempos difíceis. Há um estado de exceção hermenêutico em franca expansão – reflexo de uma conjuntura igualmente nebulosa. Nesse sentido, lamentavelmente, a Corte Constitucional parece ir a reboque e sem rumo certo, em posições ativistas perigosas porque não prejudiciais à normatividade, isto é, aos Direitos Fundamentais e à integridade da Ordem Jurídica.

Coerência e Integridade

Em contraposição aos argumentos utilitários, que são essencialmente circunstanciais, os que aqui apresento são de princípio. Enquanto houver recurso, não transitou em julgado. E enquanto não tiver transitado em julgado, não se pode impor prisão para cumprimento de pena porque a Constituição não o permite. Minha posição é de princípio porque entendo que só existe sistema jurídico se ele for coerente e íntegro. Na medida em que tratamos um caso em que ainda pende recurso como se transitado fosse, ferimos a integridade e a coerência do sistema jurídico da maneira mais grave porque subverte o topo normativo – que é a Constituição.

‎Se ferirmos a integridade e a coerência do sistema abrimos a caixa de Pandora. Aí, o céu (leia-se inferno) é o limite. Isto é, não existem mais regras e princípios, tudo é a vontade de poder de quem o está exercendo. O direito acaba-se, vira tudo força bruta retoricamente justificada por um fundamento circunstancial qualquer. E a mão capaz de perseguir implacavelmente, podem todos ter certeza, é igualmente capaz de proteger vergonhosamente. 

Vivemos tempos estranhos, e o Supremo Tribunal Federal, infelizmente, tem contribuído para a erosão da coerência e da integridade do direito pátrio. 

O julgamento de quarta-feira será a oportunidade de um reencontro com a normatividade, oportunidade já algumas vezes não aproveitada nos últimos tempos e, consequentemente, distanciando-se de sua função de Guardião da Constituição. Será em um momento difícil, em que a turba pede o estado de exceção. Será a oportunidade do STF se resignar e ele mesmo se inocentar da condenável decisão tomada no passado. É nessa ocasião em que um Tribunal Constitucional precisa ser normativista, ou terá, de uma vez por todas, erodido os pilares do Regime Constitucional que o sustentam.

[1] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito, op. cit., p. 102-103.

[2] Refiro-me aos verdadeiros, aos princípios pragmáticos ou problemáticos, e não o estandarte retórico ad-hoc criado discursivamente pelo STF na decisão ora em discussão. Para quem deseja entender melhor, sugiro a obra de Rafael Tomaz de Oliveira. Cf. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de.Decisão judicial e o conceito de princípio: a hermenêutica e a (in)determinação do direito, op. cit., 2008, p. 50.

[3] E diz Streck “Por isso, todo ato interpretativo (portanto, aplicativo) é ato de jurisdição constitucional. Mesmo quando o problema parece estar resolvido mediante a aplicação da regra, deve o intérprete – e se trata de um dever constitucional que tem a sua dimensão ditada pelo nível de seus pré-juízos legítimos (ou ilegítimos) – verificar se o princípio que subjaz à regra não aponta em outra direção (quando não se está diante de simples análise paramétrica, em que a regra afronta princípios ou preceitos constitucionais).” (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas, op. cit., p. 315).

[4] Como por razões de utilidade, valores pessoais ou ideologia.

[5] SANTOS JÚNIOR, Rosivaldo Toscano dos. Controle Remoto e Decisão Judicial: quando se decide sem decidir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 169.