A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 consagra em seu texto o direito à liberdade (artigo 5°, caput, da CR/88). Direito esse que transcende a própria realidade humana. Nas palavras de Jean-Paul Sartre, “a essência do ser humano se faz em suspenso em sua liberdade”. 

A Constituição da República proclama que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII CRFB).[1] 

Ninguém, absolutamente ninguém, será considerado culpado enquanto não houver esgotado todos - absolutamente todos - os recursos. Gostemos ou não, a Constituição da República Federativa do Brasil consagrou o princípio da “presunção de inocência” ou, como preferem alguns, “presunção de não culpabilidade”. De qualquer modo, qualquer outra interpretação que se possa pretender, equivale a rasgar a Constituição. No dizer de Ulysses Guimarães, “o documento da liberdade, da democracia e da justiça social do Brasil”. 

O constitucionalista português J. J. Gomes Canotilho salienta que nem todos os países que possuem um documento constitucional possuem uma constituição conforme as ideias do constitucionalismo. Segundo Canotilho, a ideia de constituição em sentido normativo deve-se a duas ideias básicas: a) a constituição é um conjunto de regras jurídicas (normas e princípios) codificados num texto (documento) ou cristalizado em costumes e que são consideradas proeminentes (paramount law) relativamente às outras regras jurídicas; b) a constituição é um conjunto de regras  jurídicas de valor proeminente porque estas são portadoras de determinados conteúdos aos quais é atribuído numa comunidade um valor específico superior. [2] 

Notadamente, em razão do princípio constitucional da presunção de inocência, é que se verifica a excepcionalidade da prisão cautelar/provisória - em qualquer das suas modalidades - conforme o STF (Supremo Tribunal Federal) já decidiu: 

A prisão cautelar, que tem função exclusivamente instrumental, não pode converter-se em forma antecipada de punição penal. A privação cautelar da liberdade constitui providência qualificada pela nota da excepcionalidade somente se justifica em hipóteses restritas, não podendo efetivar-se, legitimamente, quando ausente qualquer dos fundamentos à sua decretação pelo Poder Judiciário (STF – 2ª T. HC 80.379-2 – Rel. Celso de Mello). 

É importante salientar que, em nosso sistema processual, o Status Libertatis (estado de liberdade) é a regra, e a prisão provisória, a exceção. 

Assim sendo, a prisão em flagrante, preventiva, temporária, em razão de sentença penal recorrível (ainda que de 2º grau) ou qualquer outra espécie de prisão provisória, só deve ser mantida ou decretada em casos excepcionais, extremados e absolutamente necessários, quando presentes os requisitos mínimos e indispensáveis para sua manutenção ou decretação. Mesmo, assim, quando não houver a possibilidade de sua substituição por outra medida cautelar menos gravosa. De tal modo, à conservação da liberdade deve prevalecer até a condenação definitiva, transitada em julgado. 

Necessário rememorar que, no ano de 2009, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Habeas Corpus 84.078, reconheceu que o princípio da presunção de inocência se aplicava até que houvesse uma condenação definitiva, transitada em julgada. A referida decisão impedia, assim, a chamada execução provisória da pena, enquanto tivesse recurso pendente. 

Lamentavelmente, em 17 de fevereiro de 2016 o Plenário do STF, por 7 votos a 4, em julgamento do Habeas Corpus 126.292/SP, revendo a posição anterior, considerou que é possível a execução da pena depois de condenação confirmada em segunda instância. 

O processualista Gustavo Badaró destaca que a decisão do STF é equivocada, e “restringe e inadmissivelmente a garantia constitucional do art. 5º, caput, LVII, que estabelece como marco final da presunção de inocência o transito em julgado da sentença penal condenatória, e não até a confirmação da sentença em segundo grau”.[3] (grifamos) 

Em tese de doutoramento, Antonio Magalhães Gomes Filho assevera que: 

À luz da presunção de inocência, não se concebem quaisquer formas de encarceramento ordenadas como antecipação da punição, ou que constituam corolário automático da imputação, como sucede nas hipóteses de prisão obrigatória, em que a imposição da medida independe da verificação concreta do periculum libertartis.[4] 

Alexandre Morais da Rosa, em seu estimulante “Processo penal conforme a teoria dos jogos” salienta que processo penal como garantia precisa ser levado a sério. Caso contrário, a “inocência” continuará sendo “figura decorativo-retórica de uma democracia em constante construção e que aplica, ainda, processo penal do medievo, cujos efeitos nefastos se mostram todos os dias”.[5] 

Hodiernamente, o processo penal é voltado, principalmente, para a garantia e realização dos direitos fundamentais e que tem como objeto a limitação do poder punitivo estatal. O processo penal acusatório - único compatível com a democracia - deve ser balizado e interpretado conforme a Constituição da República. 

Na concepção do processo penal democrático e constitucional, a liberdade do acusado, o respeito à sua dignidade, aos direitos e garantias fundamentais são valores que se colocam acima de qualquer interesse ou pretensão punitiva estatal. Em hipótese alguma, pode o acusado ser tratado como “coisa”, “instrumento” ou “meio”. De tal modo, não se pode perder de vista a formulação kantiana de que o homem é um fim em si mesmo. 

Por fim, não é demais martelar que quando defendemos a efetivação do princípio da presunção de inocência, não o fazemos em nome deste ou daquele, desta ou daquela pessoa, mas em nome de todos e, especialmente, em nome da Constituição da República.

 

[1] Segundo Gustavo Badaró, “Certamente, a fonte inspiradora tal dispositivo foi a Constituição italiana de 1948: L’imputato non è considerato colpevole sina Allá condanna definitiva”. BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribuanais, 2016, p.60.

[2] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina

[3] BADARÓ, Gustavo. Ob. cit. p. 61.

[4] GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991.

[5] ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.

 

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