Por que NÃO criminalizar a violação das prerrogativas dos advogados? – Por Paulo Silas Taporosky Filho

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A criminalização da violação de prerrogativa profissional é uma pauta que perdura já há um certo tempo. Os reclamos, que dão amparo para o pleito, ocorrem pelo fato da inegável e constante violação das prerrogativas profissionais.

Conforme muito vem sendo dito, as prerrogativas do advogado são cotidianamente desrespeitadas em muitos fóruns de todo o país. Portanto, é imperativo reconhecer, conforme expôs de maneira tragicamente magnífica o jurista Lenio Streck, que a “advocacia virou exercício de humilhação e corrida de obstáculos”.

Advogados e advogadas sofrem dia após dia no exercício da profissão. A labuta é árdua, e a dificuldade do labor aumenta cada vez mais na medida em que o desrespeito ao profissional se torna mais e mais presente em todos os níveis.

O mínimo de garantia que o profissional possui, para exercer a advocacia com a liberdade merecida, é aquela que se encontra presente distribuída entre as prerrogativas profissionais. A partir do momento em que ocorrem violações, desrespeito e não observância das prerrogativas, maculam-se todos aqueles fatores principiológicos que permeiam e justificam as garantias para o exercício da profissão.

E aqui se reitera pelo que vem sendo constantemente exposto: a violação de prerrogativas não se trata de uma situação isolada ou pouco observada na prática da advocacia. Desde atos menos significativos até aqueles mais gritantes, as violações estão mais presentes no cotidiano jurídico do que muitos intentam crer que estejam.

Ainda assim, mesmo considerando toda essa problemática existente, buscar a criminalização da conduta de desrespeitar as prerrogativas profissionais está longe de ser a panaceia intentada com a medida.

A proposta é um contrassenso, indo numa direção totalmente contrária aquilo que defende grande parte da advocacia criminal.

Pode-se pleitear por um direito penal mínimo enquanto se luta pela criminalização de uma conduta que não se enquadra como sendo situação de ultima ratio que clama a tutela penal? É válido tecer reclamos (justificados) contra o arbítrio no uso exacerbado da figura do desacato e querer devolver na mesma moeda mediante a criação de um tipo penal? Penso que não.

Em que pese a posição da OAB sobre o assunto (ver aqui), bem como a do amigo Ygor Nasser Salah Salmen (ver aqui), mantenho a minha divergência com relação a proposta por uma questão de princípio, de coerência e de todo o discurso existente pelo direito penal mínimo.

Já tive a oportunidade de tecer algumas considerações sobre o tema em artigo escrito em coautoria com o professor e advogado Thiago Fabres (ver aqui), onde no texto foi questionado sobre o que fazer quando a própria defesa pretende punir. E que não se diga que a defesa feita é no sentido de que uma coisa impossibilita a outra, mas há uma razão pela qual a dogmática penal estabelece e trata de questões como o objeto (material e jurídico) do tipo penal, os elementos na teoria do crime e os demais fatores que se fazem presentes quando da estruturação de um constructo que determina que uma conduta em específico passa a se tratar de algo entendido como crime.

Qual seria (ou onde estaria) a lesão significativa a determinado bem jurídico na conduta de violação de prerrogativas? Seria possível apontar com concretude os elementos aptos a justificar a incidência da tutela penal no trato do desrespeito às prerrogativas? Haveria alguma razão diversa para a adoção da medida que não a prática velada de uma vingança das principais vítimas da conduta combatida? Dito de maneira bem clara e objetiva: violar prerrogativas é caso de direito penal?

Não, não e não. Repito que a medida se trata de um contrassenso. A altivez na luta pela criminalização do desrespeito às prerrogativas se ampara mais em questões de cunho subjetivo presente nas principais vítimas, típico de tipos penais que são construídos sob o discurso de se combater mazelas através do direito penal, do que em pontuações refletidas, concretas e escorreitas.

Curioso que enquanto muito se fala das consequências da guerra às drogas, por exemplo, objetivando uma maior reflexão no trato de tal problema de saúde pública, busca-se o estabelecimento de um novo tipo penal que em nada contribuirá concretamente para o enfrentamento do problema da violação das prerrogativas.

Enfrenta-se, com razão, a figura do crime de desacato, enquanto se brada pela criação de uma modalidade sui generis que se aplicaria em favor (?) da advocacia.

E que seja afastado todo o tipo de “debate” do senso comum no sentido de se dizer que ser contra a criminalização da conduta é ser contra o enfrentamento desta. De igual modo é simplório dizer que a questão só poderá ser realmente enfrentada mediante o uso do direito penal.

A violação das prerrogativas é um problema que assola a advocacia brasileira. Há de ser enfrentada, inclusive com fulgor. Entretanto, há outros meios de se combater a problemática. O direito penal não é a resposta para todos os males da sociedade - e é no mínimo estranho ter de se dizer isso, o óbvio, para a própria advocacia criminal que se utiliza de tal mote.

Curiosamente, esse discurso (do direito penal mínimo) é feito por muitos daqueles que defendem a medida da qual aqui se discorda veementemente. Eis aí a incongruência.

Violações devem ser combatidas, assim como devem ser as posturas casuísticas que não se atentam para o todo.

Enfim, muito há o que se pontuar. Há mais falhas que acertos na proposta. Numa análise refletida sobre a medida (por vários vieses), a conclusão que se chega é pela contrariedade ao pleito. Não deve ocorrer a criminalização da violação das prerrogativas da advocacia.

Contra a violação das prerrogativas profissionais, mas também contra a criminalização dessa conduta. Lembremos das misérias do direito e do processo penal. Sejamos coerentes e reflitamos sobre as armas escolhidas para se travar batalhas.

Estejamos atentos com o canto das sereias, canto este que seduz a todos, inclusive a própria advocacia criminal.

Notas e Referências:

[1] Texto originalmente escrito para o portal “Canal Ciências Criminais” – Publicado em 26/07/2017 em: https://canalcienciascriminais.com.br/nao-criminalizar-prerrogativas/

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