Poder Judiciário e execução penal: notas sobre a versão brasileira da teoria da não - intervenção

Por André Giamberardino - 12/04/2016

O primeiro ponto a ser abordado neste momento do seminário[*], mais amplo e genérico, mas que constitui o pano de fundo do debate, é a densidade da judicialização/jurisdicionalização da execução da pena privativa de liberdade no Brasil. Em outros termos, quão efetiva e sobre quais aspectos incide a intervenção judicial na dinâmica cotidiana da execução penal brasileira?

A doutrina que, nos Estados Unidos da América, por muito tempo legitimou a não-intervenção do Poder Judiciário na execução penal, tratando esta como espaço administrativo e livre ao arbítrio estatal, ficou conhecida como "hands off". Dentre seus principais fundamentos, invocava-se o princípio da separação dos poderes e o temor de que eventuais intervenções judiciais prejudicassem a manutenção da ordem interna e atrapalhassem a administração penitenciária. Pois bem: a Suprema Corte concluiu, no caso Coffin vs Reichard (1944), que "o prisioneiro mantem todos os direitos de um cidadão comum a não ser aqueles expressamente, ou implicação necessária, afastados juridicamente", e no caso Monroe vs Pape (1961), admitiu-se expressamente a apreciação judicial da (i)legalidade das condições carcerárias. Especialmente a partir deste último, considerou-se a "hands off" sepultada, passando o Judiciário e própria Suprema Corte norte-americana a apreciar diversas questões até então mantidas a longa distância dos tribunais. Eis um ponto delicado para reflexão: há ou não uma teoria como a "hands off" na execução penal brasileira e se sim, em quais sentidos e aspectos?

A resposta a essa pergunta não pode deixar de passar por dois outros tópicos decisivos: primeiro, qual é e qual tem sido a postura do Poder Judiciário em relação a determinadas questões ditas próprias do "sistema disciplinar", as quais definem o cotidiano e o coração da execução da pena; e segundo, sobre a apreciação judicial das condições materiais de custódia e, em última análise, a interpretação restritiva da determinação constitucional disposta no art. 5°, inciso LXV, segundo o qual a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.

Desde a superação da hands off nos EUA, entendeu-se que o Judiciário deve sim "pôr as mãos" em matérias até então consideradas de interesse meramente administrativo - e não apenas se limitar a decidir incidentes processuais ou pedidos de "benefícios penitenciários". Vejamos rapidamente alguns exemplos de casos que passaram, nos últimos cinquenta anos, pelos tribunais e pela própria Suprema Corte norte-americana: em face da Primeira Emenda, discutiu-se critérios para a censura de correspondência em Procunier vs Martinez (1974) e Thornburgh vs Abbott (1989); se a imprensa pode entrevistar presos em autorização em Pell vs Procunier (1974); se o preso pode receber livros de livrarias ou clubes de livros em Bell vs Wolfish (1979); se um preso pode ou não escrever a outro preso em Turner vs Safley (1987); sobre a vedação de acesso a jornais em Beard vs Banks (2006). Repito: tudo isso no âmbito de Tribunais, e não da "sala do diretor".

Em relação à liberdade de religião, já se discutiu se o preso muçulmano poderia ter viabilizada a prática de suas orações em horário diverso do permitido pelo regramento disciplinar da unidade, em O'Lone vs Shabazz (1987); se poderiam usar barba ou cabelo comprido por questões religiosas, em Fegans vs Norris (2008). Em relação à questão do acesso à justiça, já foram enfrentados temas como a possibilidade de o preso ser atendido por estagiários em Procunier vs Martinez (1974), o direito a uma biblioteca jurídica razoável em Bounds vs Smith (1977), até mesmo a limitação do tempo que o preso pode ficar na biblioteca em Ramos vs Lamm (1980). Há diversos outros exemplos, inclusive abrangendo as garantias de defesa nos processos administrativos disciplinares e aspectos correlatos. Em diversos dos casos citados, a conclusão não foi "favorável" aos interesses do condenado: a questão não é essa, e sim a significativa mutação cultural que significa falar em uma verdadeira e efetiva jurisdicionalização da execução da pena, alcançando a necessidade de mudanças na postura de todos os atores do sistema de justiça.

Se questões similares às mencionadas não chegam ao Supremo Tribunal Federal, quiçá chegam às varas de execução penal em primeira instância? Em sua imensa maioria, são resolvidas na metafórica "sala do diretor", por vezes sem sequer a redução a termo da decisão ou da orientação tomada. E a intervenção judicial se restringe aos "incidentes" - a denominação é sintomática - como se a dura viagem pudesse ser lida e definida por suas paradas, e não pelo seu percurso. Tal estado é apenas agravado quando a própria legislação permite ao diretor suspender ou restringir determinados direitos (art. 41, parágrafo único, LEP) e tais atos administrativos muito raramente são controlados judicialmente. Há ainda quem seja contra as audiências de justificação nos casos de falta grave, conforme previsto nos decretos de indulto natalino. Com tudo isso, torna-se cada vez mais difícil afirmar, do plano explicativo e descritivo, que temos uma execução penal marcada pela presença do Poder Judiciário.

Parece-me, enfim, que esta seja uma linha importante em eventual reforma legislativa: ampliar e não restringir os espaços de provocação e fala do Juiz, com o efetivo acompanhamento e controle por parte de Defensoria Pública e Ministério Público. Há inúmeras questões cuja relevância jurídico-constitucional demanda o posicionamento de Tribunais, para além da dimensão da decisão própria dos atos administrativos de diretores de unidade ou mesmo Secretarias de Estado.

Passando ao segundo ponto, talvez mais polêmico e delicado, pois toca no ponto do papel do sistema de justiça diante da superlotação e, especialmente, do que fazer diante da verificação concreta de condições inadmissíveis de custódia, de evidente violação de direitos fundamentais, muitas vezes com a certificação incontroversa da vigilância sanitária local e diagnóstico de surtos de doenças graves.

O "problema" se coloca a partir do art. 5°, inciso LXV da Constituição brasileira, inciso tão importante quanto incômodo, tão ignorado quanto contundente em sua obviedade; obviedade, porém, incompatível com a lógica utilitarista prevalente em termos de política de segurança pública, a qual tem decidido, sempre, pelo sacrifício do indivíduo.

“A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária” e, logicamente, pela autoridade judiciária competente. O problema começa na definição do que significa "prisão ilegal" e passa, em seguida, à definição da competência para tanto. É grave constatar que este tema nunca foi debatido com a profundidade que merece, operando-se, sem qualquer fundamento aparente, a redução semântica do conceito de ilegalidade para se concluir que ilegal seria somente a decisão que decreta a prisão, e não a prisão em si. Em outras palavras, uma prisão preventiva decretada nos termos da Lei, com seus requisitos em abstrato preenchidos, mas cujo cumprimento insere o réu em uma carceragem de delegacia de polícia sem as menores condições de custodiar qualquer tipo de animal ou ser humano, é legal ou ilegal? A redução semântica é tão grave que alcança também as noções de "ato coator" e "constrangimento ilegal" em sede de habeas corpus. A discussão no Poder Judiciário só trata dos requisitos e pressupostos em abstrato da decretação da prisão. Onde e como ficará o preso seria responsabilidade do Executivo. A prisão em sua materialidade está fora do âmbito de controle judicial. Hands off.

Entretanto, a ilegalidade das condições materiais de custodia será reconhecida e declarada em juízo no bojo de eventual ação civil pública e/ou se interditado o estabelecimento. Ora, para que se cumprisse à risca a determinação constitucional, seria necessário relaxar a prisão imediatamente. Não é o que se faz. Trata-se de questão política delicada, pois é enorme a responsabilidade e o impacto de uma decisão que literalmente "abre as portas" de uma delegacia, por exemplo. Todavia, isso não justifica a ausência do debate. Especialmente porque, caso reconhecido que a determinação constitucional deva ser cumprida, surgirá o problema de qual seria a autoridade jurisdicional competente para exercer tal controle. Afinal, o juiz ou tribunal competente para exercer o controle judicial da legalidade das condições de custódia não necessita e nem deve ser o mesmo juiz ou tribunal responsável pelo controle da legalidade dos requisitos em abstrato que embasam a decisão que decretou a prisão.

O ajuizamento de vários pedidos de "relaxamento coletivo de prisão" em fevereiro de 2014, pela Defensoria Pública do Paraná, trouxe à baila essa interessante perplexidade: mesmo considerando que as normas de organização judiciária indicam, em comarcas maiores, a vara da Corregedoria dos Presídios como competente para as questões concernentes às condições de custódia, a sensação foi a de que jamais se cogitou aplicar o referido inciso constitucional e a conclusão, em alguns casos, foi de que não haveria juízo competente para este tipo de pedido. Não houve uma resposta definitiva no caso porque, na prática, diversas outras providências administrativas foram tomadas e a maioria dos pedidos, de fato, não chegaram a ser apreciados, visto que alguns foram convertidos em pedidos de providência, e assim por diante... A questão, porém, segue em aberto: qual é a a autoridade jurisdicional competente para fazer o controle efetivo das condições materiais de custódia nos termos da Constituição?

O já citado neste evento caso Verbitsky, julgado em 2005 pela Corte Suprema da Argentina, a partir de um habeas corpus coletivo, abordou aspectos similares, e de forma muito contundente determinou a soltura de diversos presos em prazo máximo de sessenta dias, reconhecendo a responsabilidade compartilhada dos três poderes pela situação do sistema penitenciário da Província de Buenos Aires. Fundamental destacar que não houve necessidade de individualização do paciente, admitindo-se a ação coletiva, justamente porque o fundamento do constrangimento ilegal residia na ilegalidade das condições de custódia, e não em cada decisão de decretação da prisão.

Por fim, os palestrantes que me antecederam mencionaram diversos pontos importantes relacionados à interrupção do lapso temporal da progressão de regime e questões jurisprudenciais. Gostaria, para concluir, de trazer também um ponto muito específico mas bastante presente e que tem produzido situações de grave instabilidade e segurança jurídica, tendo em vista a disparidade de posicionamentos.

Trata-se da questão da unificação da pena decorrente de condenação superveniente, no que tange à fixação de nova data-base para a progressão de regime e/ou outros direitos da execução penal. Há a necessidade de uma solução legislativa ou uma interpretação consolidada no âmbito dos Tribunais Superiores, especialmente no Supremo Tribunal. No meu Estado, o Paraná, há posições tão distintas dentre os juízos de execução que há situações nas quais o preso está a 300 quilômetros de distância de outra unidade prisional, sob a jurisdição de outra vara de execução penal, e eventual transferência altera a sua data prevista para progressão em muito tempo, por conta desse ponto, causando grande instabilidade no sistema penitenciário.

Gostaria de argumentar, em primeiro lugar, que é necessário estabelecer uma interpretação coerente do art. 75 do Código Penal. Ele diz, em seu §2º, que: “Sobrevindo condenação por fato posterior, faz-se nova unificação, desprezando-se, para este fim, o período de pena já cumprido”. O mesmo dispositivo, em seu §1º, determina a unificação da pena no limite máximo do artigo, ou seja, trinta anos para cumprimento, e há uma interpretação consolidada com a Súmula 715 do STF no sentido de que tal parágrafo não diz respeito a cálculo de requisito objetivo. Portanto, o requisito objetivo é calculado com base na pena aplicada, e não na pena unificada. O art. 75, §2º não pode, diante disso, ser interpretado de outra forma. Tal unificação não diz respeito ao cálculo dos requisitos objetivos.

Mais grave ainda é a tendência de se definir como nova data-base o trânsito em julgado da nova condenação, e não sua nova prisão, como sói acontecer nos casos em que o réu está foragido e comete novo crime. Nesse caso, mesmo respondendo preso preventivamente ao novo processo, com incidência do princípio da detração, o cálculo do requisito objetivo para a progressão de regime recomeça do "zero" com o trânsito em julgado. Tal posicionamento é, desde logo, inconstitucional porque pune o exercício do direito de defesa, já que a decisão por recorrer posterga o trânsito em julgado, e porque confere ao Ministério Público a faculdade de, ao decidir se irá ou não recorrer, "controlar" tal possibilidade. Em segundo lugar, a opção é contrária à tranquilidade e à ordem interna no interior do sistema penitenciário. Sem nenhuma "nova" falta ou atitude negativamente valorada, é incompreensível, para o detento, que haja nova interrupção da data-base e que o que ocorreria em um mês passe a ser em um ano. Não à toa, já há registros de rebeliões e motins, inclusive no Estado do Paraná, tendo por principal motivação este entendimento do respectivo juízo de execução. E que se não diga que o preso não poderia começar a cumprir o requisito objetivo antes do trânsito em julgado, pois tal argumento ignora a detração penal e a consolidação da aceitação da execução provisória pelo STF e por regulamentação do Conselho Nacional de Justiça.

Como conclusão, acredito estarmos chegando a uma percepção mais consolidada no sentido de que não há qualquer esperança e nenhum futuro para o sistema penitenciário. Não é à toa que todas as alternativas hoje em debate são fora dele. Nem se trata mais, apenas, de uma questão de "direitos humanos", mas também de responsabilidade fiscal e orçamentária - já que, infelizmente, em nosso tempo é esse o discurso mais convincente. Gera-se despesas para os Estados sem respaldo orçamentário e sem qualquer possibilidade de se acompanhar, com a geração de novas vagas, a velocidade de crescimento da demanda por vagas. O déficit proporcional aumenta, e não apenas o número absoluto de presos. Atualmente, o tempo médio para suprir tal déficit estaria em torno a cinquenta anos. Mas é maior, na medida em que o déficit aumenta ano a ano. Em suma, não há futuro para uma política pública detentora de tais características. Para que a complexa travessia na direção de formas menos arcaicas de produção de censura sejam construídas, tem o sistema de justiça, incluindo Defensoria Pública, a advocacia, o Ministério Público e o Poder Judiciário, papel protagonista e fundamental. Diante do forte contra-apelo popular que detém tal questão e seus reflexos eleitorais, diria que apenas nesta dimensão é possível cogitar um novo pacto na direção da contenção do "super encarceramento".

[*] Transcrição de fala em evento no Supremo Tribunal Federal no dia 27/05/2015; publicado em Memórias - Workshop Nacional dos GMF's, Brasília: Conselho Nacional de Justiça, 2016 - disponível em: http://www.cnj.jus.br.

. André Giamberardino é Defensor Público no Estado do Paraná e Professor na Universidade Federal do Paraná e Universidade Positivo. É Mestre e Doutor em Direito pela UFPR e Mestre em Criminologia pela Università degli Studi di Padova (Itália). Publicou "Crítica da Pena e Justiça Restaurativa: a censura além da punição" (Empório do Direito, 2015) e "Teoria da Pena e Execução Penal: uma introdução crítica", em coautoria com Massimo Pavarini (Lumen Juris, 2013).