Persecuções penais jurássicas e o fracasso da intervenção estatal

Por Marcelo Carneval e Paulo Henrique Helene – 17/03/2017

Inquéritos policiais tramitando há cinco, seis, sete, oito, nove, dez, onze, infinitos anos... Ações penais em tramite por mais de vinte anos! Haveria compatibilidade com o ordenamento vigente o fato de investigações jurássicas se perpetuarem no tempo?

De início, cumpre salientar que a demasiada sucessão dos anos para se concluir um processo deve ser analisada sob a ótica do princípio da razoável duração da persecução penal.

Dizemos razoável duração da persecução penal, pois o preceito estampado no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição, não pode ser aplicado de forma isolada ao processo (do recebimento da denúncia em diante), mas a toda a persecução penal, ou seja, desde a ocorrência do fato, do momento em que a polícia judiciária praticou os primeiros atos de investigação.

De acordo com esse dispositivo constitucional, incluído pela Emenda Constitucional nº. 45/2004: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Previsão idêntica encontra-se nos artigos 7.5[1] e 8.1[2] da Convenção Americana De Direitos Humanos (Pacto de San José Da Costa Rica).

Ao prever o direito fundamental em comento, nosso ordenamento jurídico não estipulou um prazo definido de duração razoável do processo ou de duração razoável do trâmite do inquérito policial sem denúncia, ao contrário do que se dá no Paraguai[3] e na Bolívia[4], por exemplo, cujo Código de Processo Penal limita o tempo de duração das fases pré-processual e processual, impondo sanções de inadmissão da ação penal na primeira hipótese e de extinção da ação penal na segunda hipótese, caso extrapolados os prazos fixados.

Assim, não havendo em nosso ordenamento jurídico regra expressamente definidora do que seria um prazo razoável do processo penal ou do inquérito policial, cabe à doutrina e à jurisprudência a tarefa de estabelecer critérios para essa definição no caso concreto, para instrumentalizar o princípio em tela, impedindo o abuso do poder de acusar.

Isso porque, não é plausível que o Estado permaneça por anos, e até mesmo décadas, investigando ou processando o agente, sem dar uma resposta efetiva, seja condenatória ou absolutória. O prazo prescricional não pode ser utilizado como parâmetro absoluto, permitindo ao Estado uma situação de comodismo – o inquérito policial poder ficar paralisado, sem qualquer diligência; ou a ação penal poder ser processada a passos de tartaruga; afinal de contas, o prazo prescricional ainda não foi alcançado!

Sobre o tema, trazemos à baila julgado do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em acórdão da lavra do Rel. Des. Nereu Giacomolli, 6ª Câmara Criminal, Apelação nº. 70019476498, j. 14/06/2007, no qual foi reconhecida a irrazoabilidade na duração da persecução penal, considerando que entre o fato e a denúncia decorreu um prazo de quase sete[5] anos.

Na mesma linha, o E. Superior Tribunal de Justiça, através de sua C. Quinta Turma, no julgamento do Habeas Corpus nº. 144593/SP, prolatou acórdão, de relatoria do douto Min. Jorge Mussi, no qual, por unanimidade, foi concedida a ordem para trancar inquérito policial que, injustificadamente, tramitava por cinco[6] anos em desfavor do paciente. Outros casos semelhantes de trancamento de inquéritos, que tramitavam por mais de seis[7] / oito[8] anos, podem ser encontrados na jurisprudência do Tribunal da Cidadania.

Vale ressaltar, sobretudo, que o processo deve alcançar seu resultado com o menor gasto possível de recursos humanos, temporais e materiais, inclusive com o menor número possível de atos e com o mínimo custo pecuniário à luz do princípio da economia processual.

Com a presente postura, evita-se o desperdício de recursos públicos em face do custo pecuniário da persecução penal. Basta calcular os valores das horas-trabalho do juiz, do promotor, do delegado de polícia e, principalmente, dos servidores e dos auxiliares da justiça que serão economizados.

O tempo e esforço que se gasta sem qualquer préstimo, sacrifica a tramitação de outras ações penais e, via de consequência, o desempenho do Poder Judiciário.

Seguindo essa linha de raciocínio, ao invés de se prejudicar toda a coletividade, consumindo tempo e dinheiro público desnecessariamente, privilegia-se o efetivo atendimento daqueles casos que realmente carecem de Justiça.

O prolongamento da investigação e do processo fere a economia processual. A demora na conclusão do inquérito e no processamento da ação penal gera demasiados custos para o Estado. Na atualidade, temos que pensar num processo penal “econômico”, ou seja, que cumpre o seu fim com o menor gasto de dinheiro público possível.

A esse propósito, destacamos, ainda, a chamada “la pena de banquillo”[9], muito debatida no direito comparado, em alguns países vizinhos, inclusive, e esquecida no Brasil.

A expressão significa a pena de ser réu, de sentar no banco dos réus. Ora, o Direito Penal é o braço extremo do Direito, o ramo que apresenta a sanção mais drástica, e ter contra si uma investigação criminal ou uma ação penal representa um peso muito intenso.

O investigado ou processado, todos os dias, quando repousa sua cabeça no travesseiro carrega o peso da incerteza, se inocente, da forma e com quais elementos demonstrará sua inocência; se culpado, do quantum e espécie de pena que serão aplicados.

Ademais, pode ser surpreendido, a qualquer momento, com uma busca e apreensão, com uma intimação para comparecer perante a autoridade policial ou em Juízo ou até com um mandado de prisão, em caso de não ser encontrado pelo oficial de justiça. Aliado a isso, os gastos ordinários, que não penalizam só o investigado ou processado, mas também os familiares, que muitas vezes se privam do básico para patrocinar a defesa do agente.

Desse modo, a investigação ou processo que se arrasta por anos e anos, de forma desarrazoada, em nome da doutrina do “não-prazo”, causa efeitos devastadores na vida dos submetidos à “máquina” falha do Estado, e experimentam a pena de sentar no banco dos réus.

No processo penal contemporâneo, que se propaga num sistema ausente de estrutura e recursos financeiros, a prova testemunhal se lança como principal meio. Assim, é evidente que o transcurso de longo prazo gera o perecimento da prova, pois as vítimas, testemunhas e informantes falecem, não são mais localizadas e quando localizadas não contribuem com a Justiça, já que não se recordam mais dos fatos, o que gera, num primeiro momento, em análise superficial, gasto de dinheiro público em vão, conforme já demonstrado.

Contudo, a questão vai além, num segundo plano o autor da ação não consegue fazer prova da acusação, resultado da desídia estatal, porém, em terceiro plano aparece o efeito mais preocupante, a violação da ampla defesa. Ora, se a prova se perde, como poderá a defesa trazer aos autos as testemunhas para comprovação de eventual álibi defensivo, ou mesmo uma prova documental, que já se perdeu com o vasto tempo transcorrido. Nesse sentido, ao violar a ampla defesa, o contraditório é ferido e o processo perde a sua legitimidade.

Faz-se necessário, além disso, pôr em destaque o esvaziamento fins da pena. Em face da irrazoável duração da persecução penal, o Direito Penal deixa de ser legitimado e a pena que se pretende impor ao agente se torna socialmente inútil, seja pelo aspecto retributivo, diante do mal cometido, ou pela eficácia futura da prevenção geral e especial.

Não subsiste razão apta a minimamente justificar a existência da sanção de natureza penal, que é a mais drástica entre todas as sanções do ordenamento jurídico. Perde-se o sentido de punir o infrator por uma questão retributivista, ou seja, porque ele merece ou por uma questão de justiça.

Sob a perspectiva da prevenção geral negativa ou prevenção geral intimidadora, a perpetuação da investigação/ação frustra o propósito de intimidação. O argumento da formulação da teoria da coação psicológica de Paul Johann Anselm v. Feuerbach – a qual destaca que a finalidade da lei penal é a inibição da prática do crime através do medo causado pelo mal previsto na norma – é revertido na prática. Isso porque a demora da resposta estatal gera um sentimento de impunidade e, via de consequência, estimula práticas delitivas, ao invés de inibi-las.

Do mesmo modo, resta prejudicada a prevenção geral positiva ou prevenção-integração. Se não há uma refutação rápida e efetiva do Estado, como acreditar que a inflição da pena reestabelece o abalo à confiança na validade da norma produzida pelo delito? Sem dúvidas, as funções – sócio-pedagógica de aprendizagem junto à população; de confiança aos cidadãos que veem o direito se impor; de “satisfação” ou “alívio” pela consciência jurídica geral ao ver o conflito com o infrator resolvido – anotadas por Roxin se tornam prejudicadas.

Cumpre salientar que a sanção penal só deve alcançar o autor do fato quando extremamente necessária, na forma do artigo 59 do Código Penal. Do contrário, não sendo a pena necessária, não cumprindo mais com os seus fins, não há porque impor ao agente a sanção penal, simplesmente porque prevista no preceito secundário da norma penal violada.

Se por circunstâncias intrínsecas ou extrínsecas ao processo, a reprimenda estatal não se apresenta mais como indispensável, deve o juiz reconhecer a irrelevância penal do fato. Nesse vértice, encontra-se situado o princípio da bagatela imprópria[10].

Ocorre que, para se obstar a perpetuação da persecução penal, fora das ordinárias hipóteses taxadas pelo Código de Processo Penal, é necessário nos socorrermos da base ideológica da Teoria Geral do Processo.

Fala-se em Teoria Geral, pois inexiste justificativa para considerar o Processo Penal divorciado do Processo Civil. Tão desvanecidas encontram-se as barreiras entre o Direito Processual Civil e o Direito Processual Penal que se fala hoje em um único processo[11].

Há muito é superada a dicotomia entre Processo Civil e Processo Penal. Isso porque, em ambas, as exteriorizações do processo se prestam a compor a lide, por meio da atuação de órgãos adequados. A aplicação da lei para a solução da controvérsia se faz a fim de pacificar a comunidade, além de educa-la para o cumprimento espontâneo dos deveres.

Nessa linha, tratando da teoria geral do processo, trago à baila para apreço as condições da ação, que devem se fazer presentes para deflagração e manutenção da demanda - tanto da demanda que visa a obtenção de uma pretensão não penal, quanto da demanda punitiva.

Assim, para que o Parquet (ou o particular, na ação penal de iniciativa privada) proponha uma ação penal devem restar configuradas as condições da ação. Do contrário, a pretensão punitiva não será admitida pelo Estado-Juiz.

Mas não é só isso!

Se quando da propositura da ação penal, as condições da ação estavam presentes, mas com o passar do tempo, uma delas deixa de existir, o processo perde a sua base, o seu alicerce, e ocorre a perda superveniente da condição da ação, que leva a extinção do processo.

Modernamente, as condições da ação são duas: a legitimidade e o interesse. A legitimidade para ser parte não apresenta maiores dificuldades no processo penal, ante a previsão do artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, que legitima o Ministério Público como titular da ação penal. Em alguns casos, ante a peculiaridade do interesse protegido, o particular se reveste da legitimidade, tudo com previsão legal.

Doutra banda, o interesse de agir é a pedra de toque das condições da ação no processo penal. É tão relevante que a doutrina processual penal desdobrou o interesse em interesse de agir e justa causa. Portanto, a tão falada justa causa nada mais é que braço do interesse.

O interesse de agir, por sua vez, é gênero que compreende a necessidade e utilidade. O processo tem que ser necessário. Em alguns casos não é, como no âmbito das infrações de menor potencial ofensivo, que podem ser solucionadas com a transação penal e a composição civil de danos, sem deflagrar uma ação penal. Portanto, a necessidade deve ser aferida.

A utilidade é a espécie de maior relevância.

A pergunta que se faz é: a ação penal é útil?

Para que seja útil, a persecução penal deve ser iniciada, movimentada e solucionada em tempo razoável, da forma já enfatizada no início da presente explanação; deve haver, pelo menos, expectativa de atingimento das finalidades da pena; a reprimenda estatal deve ser indispensável.

O não cumprimento destes paradigmas gera a inutilidade do processo e, consequentemente, a falta de interesse de agir superveniente. Ausente uma das condições da ação, não há porque continuar movimentando a máquina estatal, pois não há mais alicerce para uma sentença condenatória, enfim para o êxito da pretensão punitiva do Estado.

Desse modo, só resta ao Juiz julgar extinto o processo sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, e artigo 395, inciso II, do Código de Processo Penal (ambos por analogia).

Tal proposta é garantista e exprime a síntese adequada ao presente momento histórico da evolução das ideias penais. Objetiva-se a segurança jurídica, a proporcionalidade, e mais, um passo político-criminal em prol de um melhor Direito Penal, aliado as tendências humanizadoras.

Notas e Referências:

[1] “Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.”

[2] “Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.”

[3] Artículo 136 - Toda persona tendrá derecho a una resolución judicial definitiva en un plazo razonable. Por tanto, todo procedimiento tendrá una duración máxima de cuatro años, contados desde el primer acto del procedimiento.

Todos los incidentes, excepciones, apelaciones y recursos planteados por las partes, suspenden automáticamente el plazo, que vuelve a correr una vez se resuelve lo planteado o el expediente vuelva a origen.

Este plazo sólo se podrá extender por doce meses más cuando exista una sentencia condenatoria, a fin de permitir la tramitación de los recursos. La fuga o rebeldía del imputado interrumpirá el plazo de duración del procedimiento. Cuando comparezca o sea capturado se reiniciará el plazo.

[4] Artículo 133°.- (Duración máxima del proceso).- Todo proceso tendrá una duración máxima de tres años, contados desde el primer acto del procedimiento, salvo el caso de rebeldía.

Las causas de suspensión de la prescripción suspenderán el plazo de duración del procedimiento. Cuando desaparezcan éstas, el plazo comenzarán a correr nuevamente computándose el tiempo ya transcurrido.

Vendido el plazo, el juez o tribunal del proceso, de oficio o a petición de parte, declarará extinguida la acción penal.

Artículo 134°.- (Extinción de la acción en la etapa preparatoria). La etapa preparatoria deberá finalizar en el plazo de seis meses de iniciado el proceso.

[5] ROUBO. TRANSCURSO DE MAIS DE SEIS ANOS ENTRE O FATO E A SENTENÇA. PROCESSO SIMPLES EM COMPLEXIDADE. ABSOLVIÇÃO. 1) O tempo transcorrido, no caso em tela, sepulta qualquer razoabilidade na duração do processo e influi na solução final. Fato e denúncia ocorridos há quase sete anos. O processo entre o recebimento da denúncia e a sentença demorou mais de cinco anos. Somente a intimação do Ministério Público da sentença condenatória tardou quase de cinco meses. Aplicação do art. 5º., LXXVIII. Processo sem complexidade a justificar a demora estatal (...).

[6] HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA. INQUÉRITO POLICIAL. EXCESSO DE PRAZO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INSTAURADO HÁ 5 ANOS E AINDA NÃO CONCLUÍDO. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. O Inquérito Policial em comento foi instaurado há cinco anos para apurar a suposta prática dos crimes de corrupção passiva e advocacia administrativa pelo impetrante/paciente, e, neste interregno, ainda não findaram as atividades administrativas, encontrando-se os autos na respectiva Delegacia para diligências. Por outro vértice, outras duas ações penais movidas contra o acusado pelo cometimento de delitos idênticos, contemporâneas ao procedimento em testilha, há muito foram encerradas, tendo as respectivas condenações transitado em julgado após serem confirmadas pela Corte estadual. Nesse contexto, ainda que o simples indiciamento não constitua coação ilegal sanável pela via do habeas corpus quando o incriminado permanece em liberdade, entende-se configurado constrangimento na hipótese, decorrente da infindável duração do Inquérito instaurado contra o paciente, que se vê investigado há CINCO ANOS sem que tenha sido ofertada denúncia pelos fatos apurados. Ordem concedida para trancar o Inquérito Policial n. 113/05, da comarca de Buritama/SP (STJ. HC nº. 144593/SP. Habeas Corpus 2009/0157088-5. Quinta Turma. Rel. Min. Jorge Mussi. Data do julgamento: 19/08/10. Publicação: DJe 27/09/2010. Unânime).

[7] PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. INQUÉRITO POLICIAL. INVESTIGAÇÃO DE CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO, VALORIZAÇÃO ARTIFICIAL DE BENS E SIMULAÇÃO DE VENDA DE COMBUSTÍVEIS E DE NASCIMENTO DE GADO. ALEGAÇÕES DE EXCESSO DE PRAZO E DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INVESTIGAÇÕES QUE PERDURAM POR MAIS DE 6 ANOS SEM O SURGIMENTO DE INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE CAPAZES DE LASTREAR UMA DENÚNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Embora possível admitir-se prorrogação casuística dos prazos de duração da persecução criminal, notadamente do inquérito policial, são a celeridade e a eficiência princípios necessários ao desenvolvimento do devido processo legal. 3. A tramitação de inquérito policial por mais de SEIS ANOS eterniza investigação que deveria ser sumária - apenas para fundamento de seriedade da acusação penal (certeza da materialidade e tão somente indícios de autoria) -, traz gravosos danos pessoais e transmuta a investigação de fato para a investigação da pessoa. 4. Situação de prejuízos diretos inclusive financeiros, pela mantença por longo tempo do bloqueio de bens do paciente. 5. Condição atual de inércia da investigação, o que, somado ao tempo decorrido, configura clara mora estatal e prejuízo concretizado. 6. Habeas corpus não conhecido, porém, concedida a ordem de ofício para trancamento do inquérito policial e desbloqueio dos bens apreendidos. (HC 345.349/TO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 10/06/2016).

[8] PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO POLICIAL. INVESTIGAÇÃO DE SUPOSTOS CRIMES DE SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS, EVASÃO DE DIVISAS E LAVAGEM DE ATIVOS. AUSÊNCIA DE INDICIAMENTO. EXCESSO DE PRAZO. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. É assente nesta Corte Superior que o inquérito policial tem prazo impróprio, por isso o elastério do lapso para a sua conclusão pode ser justificado pelas circunstâncias de o investigado gozar de liberdade e pela complexidade do levantamento dos dados necessários para lastrear a denúncia. 2. Atribui-se ao Estado a responsabilidade pela garantia da razoável duração do processo e pelos mecanismos que promovam a celeridade de sua tramitação, quer no âmbito judicial, quer no administrativo. Em razão disso, não é possível aceitar que o procedimento investigatório dure além do razoável, notadamente quando as suas diligências não resultem em obtenção de elementos capazes de justificar sua continuidade em detrimento dos direitos da personalidade, contrastados com o abalo moral, econômico e financeiro que o inquérito policial causa aos investigados. 3. Na hipótese, o inquérito policial perdura por mais de OITO ANOS sem ter sido concluído e, mesmo tendo ocorrido inúmeras diligências, ainda não foram obtidos elementos concretos capazes de promover o indiciamento dos investigados, o que denota constrangimento ilegal a ensejar a determinação do seu trancamento por excesso de prazo, sem prejuízo de abertura de nova investigação, caso surjam novas razões para tanto. 4. Recurso provido para, concedendo a ordem, determinar o trancamento do inquérito policial. (RHC 58.138/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 04/02/2016).

[9] Nesse sentido, Aury Lopes Júnior aponta: “ilustrativa é a expressão ‘pena de banquillo’, consagrada no sistema espanhol, para designar a pena processual que encerra o ‘sentar-se no banco dos réus’. Assinala, o referido autor que se trata de uma pena autônoma, que cobra um alto preço por si mesma, independentemente de futura pena privativa de liberdade.

[10] Na obra Princípio da Insignificância e outras excludentes da tipicidade, o Professor Luiz Flávio Gomes (2013, p. 105) leciona que: “Nesse caso o fato é típico (formal e materialmente). Logo será objeto de inquérito e processo. No final, no momento da sentença, caso sejam revelados todos os requisitos bagatelares (reparação dos danos, ofensa não muito relevante do bem jurídico, bem jurídica de relevância não exageradamente importante, autor bagatelar - sem antecedentes, culpabilidade não significante etc. - o fato de já ter sido eventualmente preso, de ter respondido a um processo etc.), impõe-se ao Juiz (na sentença) reconhecer o princípio da irrelevância penal do fato (dispensando-se a pena, nos termos do art. 59 do CP).".

[11] Nesse sentido é a lição dos professores Cândido Rangel Dinamarco, Antônio Carlos de Araújo Cintra e Ada Pellegrini Grinover na celebrada obra “Teoria Geral do Processo”.

. Marcelo Carneval é Doutorando em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires. Especialista em Direito Processual. Professor de Direito Processual Penal e Prática Penal na Escola da Magistratura do Paraná – EMAP. Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. .

Paulo Henrique Helene é especialista em Direito Penal, Processual Penal, Direito Tributário, Direito Civil e Processual Civil. Tem formação complementar em Direito Penal e Processo Penal Alemão, Europeu e Internacional pela Georg-August-Universität Göttingen, Alemanha. Professor de Processo Penal e de Ética Profissional no Curso Preparatório Delta Jus. Professor de Direito Penal no Centro Universitário da Fundação Assis Gurgacz (FAG). Assessor de Juiz do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.