Uma das penalidades mais sensíveis prevista na Lei de Improbidade Administrativa (LIA, Lei 8.429/92) é a perda do cargo ou função pública. Atinge tanto vínculos perenes, daqueles que foram aprovados em concurso público, como os decorrentes de mandato eletivo.

Sua gravidade gera diversas controvérsias quanto ao seu cabimento in concreto e seus limites, em especial a possibilidade de atingir cargo diverso daquele ocupado quando da prática da improbidade e a eventual cassação de aposentadoria que tenha sido concedida ao condenado.

Não menos gravosa e controversa é a medida cautelar de afastamento da função pública, passível de ser imposta ao investigado de ter cometido ato de improbidade. A discussão, neste ponto, se assevera quando se trata de agente que ocupa cargo eletivo, pois implicada a preservação da soberania popular.

Tais temas são contemplados no Projeto de Lei 10.887/2018, de autoria do Deputado Roberto de Lucena, em tramitação na Câmara dos Deputados. Este ensaio pretende analisar as alterações pretendidas e sua pertinência para aperfeiçoamento do sistema de enfrentamento à corrupção.

 

1. A PERDA DO CARGO PÚBLICO

 Trata-se de penalidade extremamente gravosa, pois rompe o vínculo da agente público com a Administração. Por esta razão, sua imposição é condicionada ao trânsito em julgado da condenação (art. 20), embora seja possível, antes deste momento, e em caráter excepcional, o afastamento cautelar.

Note-se que esta penalidade é imponível ao condenado por qualquer das três modalidades de improbidade (enriquecimento ilícito, lesão ao erário e violação dos princípios da Administração). No entanto, não sendo obrigatória a imposição cumulativa de todas as sanções previstas em tese paro o ato cometido[1], e face ao impacto que a perda da função representa ao condenado, com potencial de privá-lo de meio de subsistência, o juiz deve levar em conta a gravidade, ou não, da conduta do agente, sob o manto dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade[2].

Todos os que se caracterizem como agente público (art. 2º), independente da forma de investidura no cargo, emprego ou função, estão sujeitos à perda do vínculo mantido com o poder público[3]. O termo função pública é expressão abrangente, também, de mandatos eletivos, v.g., Presidência da República, Vereança, etc, por evidente[4].

Controvérsia existe sobre o alcance desta pena à função diversa da ocupada por ocasião do cometimento da improbidade. Há dúvida quanto à possibilidade de a pena atingir cargo ou emprego posteriores; ou mantidos perante outro órgão ou ente governamental, em paralelo com a função em que se dera o ilícito.

Tem-se sustentado que não incide apenas sofre a função pública exercida pelo agente público condenado à época em que praticou o ato de improbidade administrativa [...], mas sofre a função pública que ele esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível[5]. A improbidade revelaria incompatibilidade entre a personalidade do agente e a gestão da coisa pública, devendo a sanção extinguir todos os vínculos laborais existentes junto ao Poder Público[6].

Essa linha[7], de rompimento total da relação do ímprobo com o poder público, vem sendo adotada pela 2ª Turma do STJ, sob fundamento de que a pena tem por objeto extirpar da Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o exercício da função pública[8].

Embora exista precedente da 1ª Seção do STJ no mesmo sentido[9], a 1ª Turma tem manifestado orientação diversa, segundo a qual a penalidade não está relacionada ao cargo ocupado pelo agente ímprobo ao tempo do trânsito em julgado da sentença condenatória, mas sim àquele (cargo) que serviu de instrumento para a prática da conduta ilícita[10].  

Este tema vem regulado no PL 10.887/2018. É introduzido o parágrafo segundo ao artigo 12, dispondo que a sanção de perda do cargo público atinge  todo e qualquer vínculo do agente público ou político com o Poder Público. Trata-se de inovação relevante, pois, ao positivar tendência verificada na jurisprudência do STJ, pacifica o assunto, conferindo maior segurança jurídica.

Mais do que perder a função, segundo o PL 10.887/2018, resta o agente inabilitado para o  exercício  de  qualquer  função  pública  pelo  prazo  de  cinco  anos (art. 12, § 3º).

É outra importante inovação, pois o tema carecia de regulação expressa na LIA. Muito embora a Lei 8.112/90 previsse, para servidores federais, incompatibilização do servidor pelos 5 anos seguintes à demissão, havia abalizada posição pela possibilidade de retorno imediato do servidor, desde que esteja no pleno gozo de seus direitos políticos e obtenha êxito em procedimento seletivo, [...] não havendo previsão de um período de impedimento[11].

Outra novidade marcante estabelece que a pena de perda de função pública pode ser convertida em cassação da aposentadoria do agente público ou político, ressalvando a utilização das contribuições previdenciárias para eventual migração ao regime geral de previdência. (art. 12, § 1º).

A redação atual da LIA não tem norma expressa regendo o ponto. No entanto, o STJ vinha entendendo pela legitimidade desta punição, desde que o ilícito administrativo tenha sido cometido pelo servidor ainda na atividade[12], pois trata-se de consequência lógica da condenação à perda da função pública, pela conduta ímproba, infligir a cassação da aposentadoria ao servidor aposentado no curso da Ação de Improbidade[13].

De se ressalvar, contudo, que a cassação de aposentadoria é instituto aplicável apenas aos servidores estatutários (art. 134, combinado com o art. 132, IV, ambos da Lei 8.112/90), não estando a ela sujeitos, por falta da amparo legal, os empregados públicos regidos pela CLT e os ocupantes de cargo em comissão, posto vinculados ao Regime Geral de Previdência Social[14].

A parte final do dispositivo em questão, que garante o cômputo das contribuições já vertidas no regime estatutário para seu aproveitamento em regime diverso de previdência é salutar, pois garante o aproveitamento do tempo de labor efetivamente realizado e não elimina a possibilidade de amparo previdenciário ao condenado, aplacando importantes preocupações quanto à violação de direitos adquiridos do servidor[15].

Quanto à cassação de aposentadoria concedida em cargo anterior àquele em que praticado o ato, havia inclinação por sua inadmissibilidade, pois não prevendo a LIA esta hipótese, a aplicação de suas sanções deveria se dar de modo restritivo[16].

Mesmo diante da redação proposta para o parágrafo segundo do art. 12 (a perda do cargo público atinge  todo e qualquer vínculo do agente público), soa desproporcional decreto de cassação de aposentadoria de, por exemplo, professor que, já aposentado, assume novo cargo de direção em autarquia municipal de serviços de energia e neste pratica a improbidade[17].

Com efeito, em tal situação haveria ampliação excessiva do permissivo legal e afetação de patrimônio jurídico legalmente incorporado pelo agente público.

 

2. AFASTAMENTO CAUTELAR DA FUNÇÃO PÚBLICA

Trata-se de medida acautelatória, prevista no art. 20, parágrafo único da LIA. Pode ser decretada em processo administrativo disciplinar e na via judicial, quando a medida se fizer necessária à instrução processual. Seu pressuposto, à luz da redação atual da LIA, é a interferência que o acusado possa estar opondo à produção probatória[18]. Outras considerações, como a importância do cargo exercido, são insuficientes para amparar a medida[19].

O rigor na verificação desse requisito deve ser maior quando se tratar de acusado que ocupe cargo eletivo, pois, considerada a temporariedade do cargo e a natural demora na instrução de ações de improbidade, pode, na prática, acarretar a própria perda definitiva[20], devendo haver cuidado redobrado para que não seja comprometido o direito constitucional ao livre exercício do mandato eletivo e a soberania popular[21].

O PL 10.887/2018 desdobra o referido parágrafo único em dois. No primeiro deles, cria nova causa autorizadora do afastamento, além da garantia da instrução, dispondo que a medida serve para evitar a iminente prática de novos ilícitos. Assim, passaria ser possível o afastamento do cargo para prevenir a reiteração de condutas. A dificuldade, no entanto, reside na demonstração efetiva de que novos ilícitos são iminentes.

Já o segundo parágrafo fixa prazo máximo para o afastamento cautelar, de até 180 (cento e oitenta) dias, prorrogáveis uma única vez por igual prazo, ou durará até o fim da instrução processual, o que ocorrer primeiro.

O STJ, mesmo no silêncio da LIA, já vem adotando o prazo de 180 dias como limite do afastamento cautelar do agente, embora o excepcione frente a circunstâncias especiais, como a sujeição do acusado a diversos processos por improbidade e a intimidação que esteja impondo a servidores para embaraçar investigações[22].

A inovação proposta é salutar, pois evita a perenização de situação que deve ser provisória[23]. É de se indagar, contudo, acerca da possibilidade de se ter encerrado a instrução, mas subsistir risco de reiteração da conduta ilícita. Neste caso, o dispositivo em comento, se lido textualmente, sugere a cessação da medida, pois vige até que se atinja o primeiro dos marcos, prazo ou término da instrução.

Contudo, sendo duas as causas de decretação do afastamento cautelar, risco à instrução e possibilidade de continuidade dos atos de improbidade, somente na primeira situação o encerramento da instrução seria causa de sua revogação, pois já teria exaurido seu objetivo. Quando a medida se basear no risco de reiteração do ilícito, seu marco final será o atingimento do prazo de 180 dias, ou de 360 dias, na hipótese de prorrogação da cautelar, já que não tem a salvaguarda da instrução como causa.

 

3. LEGITIMIDADE PARA PLEITEAR A CAUTELAR EM JUÍZO

Acima foi dito que a cautelar de afastamento da função pública pode ser manejada na via administrativa, pela própria entidade lesada pelo ato, no processo administrativo disciplinar que esteja apurando a conduta.

Importa frisar que, se aprovado o PL 10.887/2018, na redação ora em exame pelo Parlamento[24], haverá alteração da legitimidade ativa para propor a ação civil pública de improbidade administrativa, com a exclusão da entidade lesada do rol de legitimados, que ficaria restrito ao Ministério Público.

Como decorrência lógica, o afastamento da função só poderá ser pleiteado em juízo pelo órgão ministerial, o que vem reforçado no art. 17, § 3º, IV do PL, segundo o qual o Ministério   Público   poderá   requerer   as   tutelas   provisórias adequadas e necessárias.

A mudança proposta, neste ponto, caminha no sentido da fragilização da proteção da probidade, uma vez que diminui a possibilidade de accountability horizontal, sistema de controle que é favorecido e ampliado pela ação integrada de diversos entes do Executivo, Legislativo, Judiciário e Ministério Público[25].

 Igualmente, se opõe à ideia de complementariedade de ações entre lesado e Ministério Público. Ainda, traz incongruência lógica: a Administração ainda será capaz de impor o afastamento da função no âmbito do PAD, mas, caso este não tenha existido, seja porque a ação judicial foi ajuizada com base em outros elementos de prova ou porque as razões do afastamento tenham surgido posteriormente à finalização do PAD, o lesado sequer poderá solicitar a providência em juízo.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A perda da função pública é medida extrema, a ser imposta, após o trânsito em julgado da condenação, em casos de gravidade acentuada, em consonância com os ditames da proporcionalidade.

Neste contexto, são salutares as proposições constantes do PL 10.887/2018, pois regulam temas sensíveis relacionados com esta penalidade e que, atualmente, carecem de maior precisão.

Representa avanço a incorporação de regras expressas sobre a cassação de aposentadoria, abrangência da pena de perda do cargo, tornando claro seu alcance a todos os vínculos mantidos pelo agente com a Administração; e a norma que fixa prazo de inabilitação ao condenado para que volte a exercer novas funções públicas.

São também salutares as novas regras sobre o afastamento cautelar da função pública, como a criação de marcos temporais para sua vigência e, mais especialmente, a criação de nova hipótese de decretação da medida, consistente na necessidade de impedir a reiteração ilícita.

A restrição a legitimação para pleitear o afastamento do cargo em juízo, contudo, é retrocesso que poderia ser repensado e evitado pelo Legislador. 

 

Notas e Referências

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão STJ, REsp 769317/AL, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 27/3/2006.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão REsp 1297021/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe 20/11/2013.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão MS 21.757/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 17/12/2015.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão REsp 1766149/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, Rel. p/ Acórdão Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 04/02/2019.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão MS 19.572/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/12/2013, DJe 17/12/2013.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão AgRg no AREsp 826.114/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 25/05/2016.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Voto MS 21708/DF, STJ, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão STJ, AgRg no AREsp 472.261/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/06/2014, DJe 01/07/2014).

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão AgRg na MC 23.380/MT, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão REsp 993065/ES, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2008, DJe 12/03/2008.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão AgRg na MC 14.089/MG, Rel. MIN. CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 27/05/2008, DJe 23/06/2008.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão AgRg na SLS 1.854/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/03/2014, DJe 21/03/2014.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Acórdão AC 200235000003664, Relator Desembargador Federal HILTON QUEIROZ, DJ 29.10.2009.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível Nº 70014102982, Vigésima Primeira Câmara Cível, Relator Leila Vani Pandolfo Machado, Julgado em 05/07/2006.

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[1] 366; STJ, REsp 825.673/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 25.5.2006.

[2] STJ, REsp 769317/AL, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 27/3/2006.

[3] GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 457.

[4] OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Síntese, 1998, p. 259.

[5] PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. São Paulo: Atlas, 2007, p. 150.

[6] GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 461/462.

[7] Cabe sublinhar que o agente perde toda e qualquer função pública que estiver exercendo na atualidade da condenação exequível. Vale dizer: se o agente cometeu a improbidade quando era Vereador, e ao tempo da condenação é Prefeito, perderá ele essa função. Não importa que o ilícito tenha sido cometido ao tempo em que era Vereador. Importa é que, ao tempo da condenação, perde o agente público a função pública que estiver exercendo. De outra banda, se o agente estiver exercendo duas funções públicas, perderá ambas. Veja-se que a lei não especifica que o agente perderá essa ou aquela função pública. O legislador fala em "perda da função pública" genericamente. Toda e qualquer função pública. (OSÓRIO, Fabio Medina. AS SANÇÕES DA LEI 8.429/92 AOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. São Paulo, Revista dos Tribunais, Doutrinas Essenciais Direito Administrativo, Ano 1, Volume VII, edição e-book).

[8] STJ, REsp 1297021/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe 20/11/2013.

[9] STJ, MS 21.757/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 17/12/2015.

[10] STJ, REsp 1766149/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, Rel. p/ Acórdão Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 04/02/2019.

[11] GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 463.

[12] STJ, MS 19.572/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/12/2013, DJe 17/12/2013.

[13] STJ, AgRg no AREsp 826.114/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 25/05/2016.

[14] MARTINS, Tiago do Carmo. Anotações à Lei de Improbidade Administrativa. Itajaí: Verbo Jurídico, 2017, p. 180.

[15] A este respeito, voto vencido no MS 21708/DF, STJ, de lavra do Ministro Napoleão  Nunes  Maia  Filho.

[16] TRF1, AC 200235000003664, Relator Desembargador Federal HILTON QUEIROZ, DJ 29.10.2009.

[17] Apelação Cível Nº 70014102982, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leila Vani Pandolfo Machado, Julgado em 05/07/2006

[18] A norma do art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429, de 1992, que prevê o afastamento cautelar do agente público durante a apuração dos atos de improbidade administrativa, só pode ser aplicada se presente o respectivo pressuposto, qual seja, a existência de risco à instrução processual (STJ, AgRg no AREsp 472.261/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/06/2014, DJe 01/07/2014).

[19] STJ, AgRg na MC 23.380/MT, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014.

[20] STJ, REsp 993065/ES, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2008, DJe 12/03/2008.

[21] STJ, AgRg na MC 14.089/MG, Rel. MIN. CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 27/05/2008, DJe 23/06/2008.

[22] STJ, AgRg na SLS 1.854/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/03/2014, DJe 21/03/2014.

[23] Registre-se que há entendimento sustentando que o controle de eventual excesso de prazo deva ser casuístico: Em relação ao prazo de afastamento, cremos que o mesmo perdura o tempo necessário à investigação; prazo determinado, que deve coincidir com as investigações, cessando após sua conclusão. O excesso ou delonga nas investigações poderão ser objeto de impugnação pelo interessado, pois atritarão seus direitos (FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa: comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar. 5.ed. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 309).

[24] Art.  17.  A  ação  para  a  aplicação  das  sanções  de  que  trata  esta  lei  será proposta pelo Ministério Público.

[25] SOARES, Pedro Vasques. Accountability horizontal e a Advocacia Geral da União? Disponível em: http://jus.com.br/artigos/33219/accountability-horizontalea-advocaciageral-da-união. Acesso em: 08/05/2020.

 

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