OS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA DE INDISPONIBILIDADE DE BENS NA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, DE ACORDO COM O NCPC¹: - Por Fábio de Oliveira Camillo

27/03/2018

Coluna: O Novo Processo Civil Brasileiro / Coordenador: Gilberto Bruschi


A Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) prevê em seu art. 7º a possibilidade de concessão de tutela de urgência quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, acrescentando em seu parágrafo único que a indisponibilidade recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.


Desde sua entrada em vigor, muito se discutiu, tanto doutrinária, como jurisprudencialmente, acerca da natureza de tal medida (se tutela cautelar ou de evidência) e, por consequência lógica, quanto aos requisitos necessários legalmente exigidos para seu deferimento, especialmente no se refere à exigência, ou não, de demonstração do periculum in mora, consistente na prática de atos de dilapidação patrimonial por parte do réu.


Oportunamente, e mesmo que sem a desejada unanimidade[1], o Superior Tribunal de Justiça acabou por fixar[2] o entendimento de que a concessão da medida liminar prevista no art. 7º da Lei de Improbidade Administrativa prescindiria da demonstração do periculum in mora, considerando se tratar de tutela de evidência, na linha de precedente representativo da controvérsia (Recurso Especial n.º 1.366.721/BA – Dje 19.9.14), assim ementado:


“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7º DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992). 2. Em questão está a exegese do art. 7º da Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário. 3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319.515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012), reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes (Recurso Especial 1.256.232/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/9/2013, DJe 26/9/2013; Recurso Especial 1.343.371/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/4/2013, DJe 10/5/2013; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 28/8/2012, DJe 6/9/2012; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 20.853/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/6/2012, DJe 29/6/2012; e Recurso Especial 1.190.846/PI, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 10/2/2011) de que, "(...) no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92. Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido". 4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013. 5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa. 6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos. 7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8º da Resolução n. 8/2008/STJ.”[3] [4]


Ocorre, entretanto, e nada obstante tal entendimento, que subjaz clara e evidente na novel lei processual a regulamentação integral das denominadas tutelas provisórias, inclusive no que se refere aos pressupostos necessários para a concessão de tutelas cautelares e de evidência em qualquer espécie procedimental.


Com efeito, o Livro V do CPC/15 dedicou-se, por completo, a delimitar o campo de atuação das denominadas tutelas provisórias no direito brasileiro agrupando, sob tal gênero, e conforme a precisa lição doutrinária de DANIEL MITIDIERO: “tanto as tutelas satisfativas, como as cautelares que podem ser prestadas mediante cognição sumária, isto é, fundadas em juízo de probabilidade (art. 300). A técnica antecipatória pode dar lugar a uma decisão provisória que satisfaça desde logo o direito da parte fundada da urgência ou na evidência. A tutela cautelar, porém, é sempre fundada na urgência (art. 301). O legislador buscou caracterizar a urgência que dá lugar à tutela provisória no art. 300 e a evidência no art. 311.”[5]


Em palavras outras, não há dúvidas em que – de acordo com o CPC/15 -, ou bem a medida prevista no art. 7º da LIA, como tutela provisória que é, se amolda in concreto a um dos incisos previstos no art. 311 do NCPC (tutela de evidência)[6], ou não poderá mais prescindir da demonstração do periculum in mora, por força do disposto no art. 300, caput, daquele mesmo codex (tutela de urgência).[7]


Vale dizer, para que o pedido liminar fundamentado no art. 7º da Lei de Improbidade Administrativa seja hodiernamente concedido como tutela de evidência – sem necessidade, portanto, de demonstração do periculum in mora -, inexoravelmente deverá se basear em algum dos incisos do aludido art. 311, quais sejam: 


I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;


II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;


III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;


IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. 


Mais do que isso, conforme o parágrafo único do aludido art. 311 – e especialmente em casos de improbidade -, a tutela de evidência somente poderá ser deferida, em caráter liminar, nas hipóteses excepcionalmente previstas nos incisos II (prova documental suficiente e tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante) e III (pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito) daquele dispositivo legal.


É que, consoante a doutrina de DANIEL MITIDIERO: “Como regra, a concessão da tutela de evidência depende do cotejo entre as posições jurídicas do autor e do réu no processo: é dessa comparação que será oriunda a noção de evidência. Isso porque, a base da tutela da evidência está ligada ao oferecimento de defesa inconsistente – que normalmente pressupõe o seu exercício.”[8]


Do contrário, ou seja, ausentes tais hipóteses, somente admitir-se-á a concessão da tutela de indisponibilidade patrimonial em casos de improbidade administrativa se, e quando, demonstrado o perigo da demora da prestação jurisdicional, aí com base no art. 300 e não mais no art. 311 do mesmo codex.


Sobre o tema, aliás, assim já vem decidindo o Egrégio TJMG, verbis: (...). Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, o qual passou expressamente a distinguir a tutela de urgência da tutela de evidência - nesta última dispensada a comprovação do periculum in mora -, não há como conceder medidas cautelares no bojo de ação civil pública por ato de improbidade administrativa à míngua daquele requisito sem que esteja configurada alguma das hipóteses previstas no respectivo art. 311. (...).”[9]


E em se tratando de cognição sumária acerca da prática, ou não, de ato de improbidade, maior cuidado ainda deve-se exigir do julgador, na medida em que: “O ato qualificado como ímprobo é aquele que afronta o direito de forma especial, diferenciada. É necessária a vontade positiva do agente administrativo de incorrer na ilicitude; o agente deve ter o propósito de alcançar objetivo vedado pelo direito; é preciso que esteja caracterizado o móvel de alcançar objetivos contrários à moralidade. Portanto, (...) generalizar toda conduta ilegal como improbidade administrativa seria ampliar a hipótese prescrita na Carta Magna, o que é vedado pelas regras de interpretação constitucional.”[10]


Portanto, a partir da entrada em vigor do CPC/2015, ou bem a tutela provisória prevista no art. 7º da LIA se amolda a quaisquer dos incisos do art. 311 do NCPC (e se pretendida liminarmente, somente nas hipóteses indicadas nos incisos II e III),[11] ou deve ser necessariamente demonstrado pela parte interessada o periculum in mora, consistente em atos de dilapidação patrimonial por parte do réu, na forma do art. 300 do NCPC.


 


[1] Há voto divergente, por exemplo, do Min. Ari Pargendler, no sentido de que: “Não é possível a decretação da indisponibilidade de bens com o recebimento da petição inicial de ação de improbidade administrativa quando não se  demonstrou que o demandado tivesse praticado, ou tentado praticar, atos visando onerar, dilapidar ou alienar seus bens, ou parte deles, no intuito de dificultar ou impossibilitar eventual ressarcimento futuro ao erário. Isso porque é indispensável que o pedido de constrição demonstre a presença concomitante dos dois requisitos típicos dessa modalidade de tutela, a saber, o "fumus boni juris" e o "periculum in mora". A demonstração do "periculum  in mora", por se tratar de requisito de natureza essencialmente factual, não  se pode ter por configurada com a só aceitação da petição inicial. O perigo não pode ser presumido, exige-se que se revele por meio de indícios confiáveis. O perigo da demora não pode ter como fundamento a gravidade do fato alegado na inicial, que sequer restou comprovado, havendo com  essa interpretação uma  distorção do instituto, que se ampara em provas concretas acerca do risco da demora na prestação jurisdicional, ou seja,  em  evidências veementes de que o acusado está tentando dilapidar seu  patrimônio. Deve-se promover a segurança jurídica e impedir que sejam cometidos excessos ou condutas imoderadas, invocando-se o princípio da razoabilidade  para  deferimento de cautelar de indisponibilidade de bens.”


[2] Não obstante, mesmo em julgados posteriores, ainda se encontra posicionamento em sentido diametralmente oposto: “O deferimento da indisponibilidade de bens do acionado, antes de concluído o processo de apuração do ilícito, não deve ser praticado à mão larga, sob o impacto do pedido do Ministério Público ou da Entidade Pública que alegadamente tenha sofrido a lesão ou dano - ainda que de monta - ou sob a pressão da mídia, para aplacar a sede de vingança ou de resposta que a sociedade justamente exige, mas há de se pautar na verificação criteriosa da sua necessidade. A constrição de bens não deve ser entendida como se fosse sanção patrimonial antecipada do Agente Público, mas sim cautela processual, e que é da natureza das medidas cautelares a prévia demonstração da sua necessidade, conforme estabelecem os arts. 798 do CPC, 7o. da Lei 8.429/92 e 12 da Lei 7.347/85.” Trecho do Voto do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (STJ; REsp 1.264.707; Proc. 2011/0159850-1; BA; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; DJE 04/02/2016).


[3] Nem por isso, e obviamente, prescindiria da devida fundamentação jurisdicional, porquanto: “A decretação da indisponibilidade de bens, apesar da excepcionalidade legal expressa da desnecessidade da demonstração do risco de dilapidação do patrimônio, não é uma medida de adoção automática, devendo ser adequadamente fundamentada pelo magistrado, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da CF), sobretudo por se tratar de constrição patrimonial.” (STJ, REsp 1.319.515/ES, rei. Min . Napoleão Nunes Maia Filho, rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, l. 1ª Seção, j . 22.08.2012, DJe 21.09.2012).


[4] Não obstante, ainda hoje, há julgados em sentido contrário, consoante se infere do seguinte trecho de acórdão: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA, NO SENTIDO DE QUE A MEDIDA FIGURA COMO UMA TUTELA DE EVIDÊNCIA E DISPENSA A COMPROVAÇÃO DO PERICULUM IN MORA (RESP N. 1.366.712). Tese rejeitada por entender que a indisponibilidade de bens se caracteriza como uma tutela de urgência, sendo imprescindível a comprovação não só do fumus boni juris, mas também da dilapidação, oneração ou alienação dos bens, para ser decretada. Em que pese a clara opção feita pelo colendo STJ, em julgamento de representativo da controvérsia, no sentido de que a medida de indisponibilidade de bens caracteriza- se numa tutela de evidência, fico com a tese contrária, qual seja, aquela que entende se tratar de tutela de urgência, o que acarreta a necessidade de demonstração não só do fumus boni juris, mas também do periculum in mora. Afinal, não vejo como emprestar caráter absoluto ao pedido formulado pelo autor da ação, que é onde resultará finalmente a adoção do entendimento exposto no RESP n. 1.366.721. Como dito pelo ministro napoleão munes maia filho, em seu voto vencido no mencionado precedente, "essa medida constritiva, pela sua natureza claramente cautelar, pressupõe que estejam evidenciados veementes indícios de responsabilidade do agente, pela prática do ato de improbidade (fumus boni juris), e também elementos indicadores do fundado receio de frustração do ressarcimento futuro, caso venha a ocorrer, tais como alienação, oneração ou dilapidação dos bens do acionado (periculum in mora), ou a sua tentativa" (RESP n; 1.366.721/BA, p. 7) medida de indisponibilidade de bens que se apresenta demasiadamente gravosa. Existência de outros meios para garantir o fim desejado (assegurar o cumprimento de uma possível sentença condenatória). Aplicação do princípio da proibição do excesso. Decisão cassada. A indisponibilidadede bens é medida extrema, que se apresenta como exceção, e que, portanto, não deveria se sobrepor à outros meios menos gravosos que poderiam, na época, garantir idêntico resultado, como é o exemplo das medidas previstas no antigo código de processo civil, dentre elas, o arrolamento de bens (art. 301 do ncpc) e a fraude de execução, prevista no art. 792, inciso IV, do ncpc. De sorte que utilizando dos meios menos gravosos, se estaria respeitando a cláusula do devido processo legal, de onde pode ser extraído o princípio da proporcionalidade e/ou razoabilidade e um dos seus subprincípios, qual seja, o da proibição de excesso (...).” (TJSC; AI 9033557-20.2016.8.24.0000; Herval d´Oeste; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des; Francisco Oliveira Neto; DJSC 31/10/2016; Pag. 236).


[5] Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil/Teresa Arruda Alvim Wambier...(et al.), coordenadores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, pág. 774.


[6] Art. 311. A tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processe, quando:


[7] Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.


[8] Ob. Cit. Pág. 797.


[9] TJMG; AI 1.0694.13.000357-7/001; Rel. Des. Edgard Penna Amorim; Julg. 14/02/2017; DJEMG 21/02/2017.


[10] Conforme a doutrina de Pedro Paulo de Rezende Porto Filho, em artigo publicado no repositório Interesse Público, volume 11, sob o título Improbidade Administrativa – Requisitos Para Tipicidade.


[11] Únicos possíveis de concessão in limine e inaudita altera pars, conforme o parágrafo único do mesmo dispositivo legal, que deve ser lido ainda em conjunto com o art. 9º, parágrafo único, II, do mesmo códex, verbis: Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: II – às hipóteses de tutela de evidência previstas no art. 311, incisos II e III).


 


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