Por Jorge Coutinho Paschoal – 14/09/2017
A discussão em torno dos crimes sexuais é das mais complexas. Não raramente, são trazidas questões relacionadas à conduta ou mesmo ao modo de vida das vítimas, o que resta mais despropositado quanto se trata de crianças e adolescentes.
A este respeito, é de triste memória o julgado do Superior Tribunal de Justiça, em 2012, em que se discutia a relativização da vulnerabilidade de uma menina, menor de 14 anos, sob o argumento de que se trataria de prostituta (Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1021634). A alegação, por si só, chocou e causou perplexidade, mormente tendo em vista a realidade de nosso país, em que crianças têm a sua infância (e a vida) roubada(s), sendo submetidas a esse (e a outros) tipo(s) de exploração.
O acórdão deveria ter levado em conta que se tratava de vítima em situação de exploração da prostituição, cuja condição de vulnerabilidade (em todos os sentidos), contudo, acabou sendo relativizada, por a menina já ser versada nas coisas do sexo, não sendo mais “inocente”, ao ver dos Julgadores.
Com a decisão, ressuscitou-se a menção à “inocência” da vítima, dentro dos delitos sexuais, de concepção moralista (no sentido pejorativo do termo), para não dizer de uso bizantino, melhor dizendo, do século retrasado, quando as questões relacionadas ao sexo denotavam essas menções, de perda da “inocência, ou da perda de uma pureza, sendo este tipo de argumento utilizado contra as vitimas. Nada mais antiquado, considerando-se ser um julgamento do século XXI.
Conforme disse o Ministro Gilson Dipp, à época, ao dissentir da Julgadora que relatou o caso: “a prevalecer o entendimento exposto no voto da Ministra Relatora -- segundo o qual o comportamento da vitima ofendida bem assim sua experiência sexual anterior, consentimento ou malicia constituem fator capaz de afastar a tipicidade da conduta do réu – o Tribunal termina por converter injustamente a vítima do estupro em verdadeira ré, julgando-lhe a conduta e reprovando-a, consumadamente e sem qualquer defesa e com enormes efeitos jurídicos negativos, as atitudes, vícios, mazelas ou defeitos, como se fosse ela, a vítima, sujeita ao juízo de condenação em lugar do réu”[1].
O acórdão causou imensa repercussão, pois, a preponderarem os fundamentos postos, a prostituição infantil estaria legalizada em nosso país, afinal, se a criança já seria versada nas coisas do sexo, não haveria crime.
Enfim, um homem que saísse com uma menina de 12 anos, em situação de prostituição, caso se aplicasse a posição do STJ, jamais seria condenado por crime de estupro. De tão polêmica foi a decisão que, felizmente, no mesmo ano, acabou sendo revista.
Houve, é bem verdade, defesas enfáticas da decisão do STJ, conforme o posicionamento do editorial do Boletim do Ibccrim, tendo parcela da doutrina visto o julgado citado como modelo de ponderação e da aplicação da melhor técnica jurídica[2].
Janaina Conceição Paschoal, contrariamente, posicionou-se criticamente à decisão, lembrando que consumir a prostituição infantil já seria crime no Brasil, não obstante a mudança penal, por ser posterior, não fosse aplicável ao caso analisado, o que não afastaria o equívoco quanto ao entendimento esposado, pelo STJ, de que não poderia ser considerada vulnerável uma criança/adolescente em situação de prostituição. Como bem aduziu:
“Analisar a conduta de quem utiliza a prostituição infantil à luz da inocência, ou malícia, da vítima constitui retrocesso. Há muito, luta-se para ver reconhecido que o estupro não tem relação com pureza, ou honestidade. No que concerne ao adulto, o tipo penal do estupro tutela a liberdade sexual. No que diz respeito à criança, protege- -se a dignidade sexual. Tem-se conferido ao termo dignidade a mesma dimensão de liberdade. Mas a dignidade vai além. Por mais experiente que seja o menor de 14 anos, o ordenamento jurídico reconhece que se trata de pessoa em desenvolvimento. A punição do uso da prostituição infantil está diretamente ligada à impossibilidade de coisificação e comercialização desse ser. O cliente da prostituição infantil pratica um ato inquestionavelmente reprovável por desrespeitar essa condição especial da criança e do adolescente. Vale lembrar que, em sede de prostituição, a tenra idade agrega valor. Crianças experientes, ou não, são encomendadas para programas sexuais. Essa situação não fica, e não pode ficar, alheia ao Direito Penal” (...) “não poderia calar diante de tamanha iniquidade, mormente quando se sabe que um dos maiores problemas no país é justamente o abuso sexual de crianças, em todas as suas facetas. Muitos estrangeiros já vêm para o Brasil para comprar sexo com jovens meninos e meninas. O Direito Penal não se presta a resolver todos os problemas sociais, mas não pode fechar os olhos para as situações que lesam os bens jurídicos mais caros”[3]
O STJ poderia, excepcionalmente, até ter tratado a questão com base na teoria do erro, pois pode haver situações em que pessoas de 12 ou 13 anos aparentem maior idade. Inadmissível que se faça uso da situação de prostituição para, na verdade, exculpar o criminoso, apenando-se, justamente, as vítimas, acarretando maior estigmatização, uma vitimização secundária.
Esses mesmos julgamentos morais contra as vítimas em crimes sexuais estão presentes em outras situações, como da menina, no ano passado, que foi abusada por vários homens, cujas fotos vazaram e foram colocadas nas redes sociais, sendo que muitas pessoas alegaram que ela se colocou em risco, ao aderir a sexo grupal. Independentemente do fato em si poder ter ocorrido, ou não, não se pode colocar, de antemão, a ofendida no banco dos réus.
Embora não se trate de um vulnerável, foi trazido à nossa reflexão, quando nos bancos da graduação da Faculdade, julgado, salvo engano, do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, envolvendo abuso sexual contra homossexual, em sauna gay, sendo ponderado, com base na alardeada teoria da imputação objetiva, que se a vítima se colocou naquela situação, não poderia reclamar tutela penal, ainda que contra a sua vontade tivesse sido praticado sexo.
Seria importante lembrar que, do ponto e vista sexual, o fato do sujeito ir ao ambiente x, y ou z não faz com que ele abra mão da sua autodeterminação sexual, de maneira que, se for forçado a fazer algo que não queira (ou com quem não queira, afinal, ninguém está disposto a ter relações sexuais com todo mundo - ou com qualquer um), haverá sim estupro.
Uma coisa seria analisar a conduta da vítima, para fins de aplicação da sanção, dosimetria da pena, de modo a explicar a dinâmica do acontecimento, o que já seria motivo de polêmica e de discussão; outra coisa, totalmente indefensável, é pretender exculpar o crime, justificando-se o ato abusivo e criminoso com base na conduta anterior (e neutra) da vítima.
Enfim, questões morais desse tipo, para relativizar o crime ou a vulnerabilidade das vítimas, com base em considerações questionáveis, não são raras na Justiça, havendo até mesmo notícia de acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, em que o fato de a vítima aceitar carona de um conhecido foi interpretado como permissão para o sexo, de modo a exculpar o estupro do condutor contra a vítima.
Conforme adverte Nohara Paschoal, “trabalhar com a ideia da exposição da própria vítima em risco, no âmbito dos crimes sexuais, implica ressuscitar o julgamento de seu estilo de vida, de seu comportamento na seara sexual, no limite trazer novamente à baila questões relacionadas ao moralismo, deixando de lado o que efetivamente importa: a violência sexual”[4]
Notas e Referências:
[1] STJ, EREsp 1021634 (2011/0099313-2 - 23/03/2012).
[2] REALE JÚNIOR, Miguel. Apresentação ao trabalho: Direito penal: jurisprudência em debate. Vol. 3. Rio de Janeiro, GZ, 2012.
[3] PASCHOAL, Janaina C. O consumo de prostituição infantil já é crime no Brasil. Boletim Ibccrim n. 236.
[4] PASCHOAL, Nohara. O estupro: uma perpectiva vitimológica. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p. 250.
. . Jorge Coutinho Paschoal é Advogado e Mestre em Direito Processual Penal pela Universidade de São Paulo (USP). . .
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