Por Charles M. Machado - 03/02/2016
O protesto de taxistas, contra a atividade do UBER, além de ganhar as manchetes dos meios noticiosos, pela truculência e vandalismo de taxistas, muitas das vezes insuflados por agentes políticos que não querem perder privilégios, ganha agora espaço nas lides processuais. A decisão desta terça-feira, do Tribunal de Justiça de São Paulo, dá início a um melhor desenho do tema para os operadores do Direito, por isso trazemos aqui ela na integra, junto com as principais ponderações sobre esse debate.
O Direito como Ciência Social, faz com que todos nós, operadores ou não tenhamos um conhecimento sobre quase tudo, alterando de pessoa para pessoa a profundidade do debate, logo a maioria tem sempre uma opinião formada sobre tudo.
O conceito de legal e ilegal aqui, é posto apenas como argumento de recepção ou não do serviço ofertado pelo aplicativo UBER, para as pessoas. De tanto serem chamados de piratas, clandestinos e ilegais surge a necessidade de enfrentarmos esse desafio. Afinal o UBER é legal ou ilegal?
As normas enquanto previsões hipotéticas de conduta, nascem da competência atribuída e distribuída pela Magna Carta que é nossa Norma Fundante, é sobre os Princípios nela previsto que se ergue o universo normativo.
No Art. 1º da Constituição em seu primeiro Enunciado elege os valores sociais de onde se extrai que “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: ...IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
Eleger o trabalho e a livre iniciativa é imaginar que o desenvolvimento de uma nação ocorre através do trabalho e na iniciativa de através dele produzir o novo, acompanhando todos os avanços que por meio do trabalho e da sociedade coletiva se apresentam para o evoluir social.
Ao mesmo tempo o legislador Constituinte já no Art. 3° na eleição dos objetivos fundamentais elegeu “ construir uma sociedade livre, justa e solidária e garantir o desenvolvimento nacional”. Logo a inserção do novo, pela inovação tecnológica deve sempre que possível encontrar esses objetivos, por isso os avanços tecnológicos que ofertem novas relações devem estar permeados por esses valores.
É na Magna Carta como valor fundante do Princípio da Isonomia, previsto no art. 5°, em seu inciso II que o princípio da legalidade nasce como valorativo da isonomia, onde se lê “ II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”
Logo se a norma não proíbe expressamente ao particular é permitido fazer, visto que o contrato social celebrado pelos cidadãos decorre sempre da norma prescritiva de conduta hipotética.
No mesmo artigo o Legislador Constituinte continua na construção do Princípio da Isonomia, ´art. 5° XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. ´Mais uma vez em plena Norma Fundante a sociedade elege e constrói seu edifício normativo, ao tornar a todos e o livre exercício do trabalho, sendo vedado apenas quando o mesmo estiver limitado por lei.
Evidentemente no enfrentamento dos modais UBER X TAXI, o primeiro ponto que se discute é sobre a ilegalidade, logo se conclui que de acordo com a Norma Constitucional é que a ilegalidade nasceria apenas se e somente se tivéssemos norma prevendo no sentido contrário, e que norma seria essa, Municipal? Como muitos querem e pretende legislar? Qual a competência dos Municípios para tratar dessa matéria?
Antes transcrevo abaixo a decisão do TJSP, no processo 2014831-63.2016.8.26.000:
COMARCA DE ORIGEM: CAPITAL
AGRAVANTE(S): UBER DO BRASIL TECNOLOGIA LTDA E OUTRO
AGRAVADO(S): DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE TRANSPORTES PÚBLICOS DE SÃO PAULO - DTP E OUTRO
Vistos.
1 - Objetivo deste recurso: concessão de liminar para o fim de que as autoridades impetradas e seus agentes se abstenham de praticar quaisquer atos ou medidas restritivas que impossibilitem o livre exercício da atividade dos motoristas e usuários do aplicativo Uber (locação de transporte de passageiros em veículos privados).
As razões recursais trazem as seguintes teses, em síntese: a) o que está em jogo é o livre exercício constitucional da atividade econômica; b) não se discute, nem sequer se questiona, a competência municipal para regulamentar e fiscalizar a atividade de transporte; c) inviabilização do exercício duma atividade econômica legítima, sob as vestes do exercício do poder de polícia, em afronta à Constituição Federal.
2 - O pressuposto para concessão de liminar suspensiva no atual regramento do recurso de agravo reside, n'última análise, na aferição da urgência e do risco, à parte agravante, de lesão grave e difícil reparação. Também não se pode olvidar o pressuposto da verossimilhança. Esta a exegese dos artigos 522, caput, 527, inciso III, e 558, caput, do Código de Processo Civil.
No caso sub judice, anoto alguma verossimilhança entre os fundamentos da petição recursal e o risco de lesão grave e irreparável.
a) É notória a polêmica instalada nos últimos meses, não só nas principais capitais brasileiras como noutros países, sobre a novidade e consequências do advento do aplicativo Uber. Serviço que surge como alternativa à atividade taxista, porém no limbo da regulamentação usual das prefeituras. Novidade que como outras aturde, não havia planos em lugar algum; metrópoles estrangeiras também tatearam nesse moderno “conflito de classes”.
Há inequivocamente, de parte dos antagonistas, motoristas de táxis “tradicionais”, pretensões monopolistas, temor à concorrência, o repúdio ao convívio com esse novo serviço, movimentos paredistas em vias públicas (em prejuízo da normalidade urbana). E no extremo, violências físicas. Notícia publicada no jornal “Folha de S. Paulo”, edição da sexta-feira, 29/01/2016 (Caderno Cotidiano), ilustrada com vídeo dum tal Antonio Matias, presidente do Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores nas Empresas de Taxi de São Paulo, que traz incitação inequívoca à quebradeira dos seus associados contra os motoristas e veículos cadastrados no Uber: Acabou a moleza, prefeito Haddad. Chega de palhaçada nessa cidade. Agora é cacete [...] vai ter morte (sic).
[A arma mudou de mãos. Os criminosos são outros].
O que de fato ocorre é apenas reflexo da inserção dos meios eletrônicos na vida cotidiana, o que não raro aturde, abala convicções antigas e atiça o ímpeto regulatório. Telefones celulares, para focarmos o exemplo mais óbvio, ultrapassaram a noção elementar da mera comunicação, prestam-nos inestimáveis confortos instantâneos, possibilitam chamadas de longa distância a custo baixíssimo (governos e empresas telefônicas já sentem o prejuízo na boca do caixa). São, como o Uber, derivações múltiplas do ecommerce que, no caso dos autos, esbarra nos preceitos constitucionais sobre a liberdade econômica.
b) Ressalto como premissa, que a fiscalização das Prefeituras sobre a frota circulante e os transportes públicos em particular, neles incluído o serviço (autorizado ou dito clandestino) de táxis, é necessária e está constitucionalmente legitimada em proveito da segurança comum, cidadãos e usuários desses veículos; deve existir e está autorizada, seria um contrassenso coibi-la. Mas essa vigilância deve restringir-se à análise das condições de conservação e de segurança do veículo, sua regularidade documental, aplicação das leis de trânsito, coibição de embriaguez ao volante etc. A Administração não pode apreender veículos, como diariamente noticiado, apenas por que tais motoristas não são considerados “oficialmente” taxistas num campo, ao que parece, ainda não convenientemente regulamentado da atividade econômica eletrônica.
Agir de modo contrário impediria, num exame perfunctório, o exercício da liberdade constitucional de empreendedorismo privado. Debate desafiante a ser melhor estruturado no julgamento do mérito da demanda.
Assunto já enfrentado pela Eg. 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, nos autos do Agravo de Instrumento nº 0061837-32.2015.8.19.000, sob relatoria da douta Desembargadora Marcia Ferreira Alvarenga: Em nenhum momento está em discussão aqui a competência e legitimidade da Municipalidade de regular e fiscalizar a atividade de transporte, zelando pela sua qualidade e segurança. O ponto controverso cinge-se a avaliar se exercer essa prerrogativa abrange a possibilidade de proibir todo um setor dessa atividade econômica, isto é, se é compatível com os postulados normativos da razoabilidade e da proporcionalidade, que o Município possa, em lugar de fiscalizar a presença dos requisitos para realizar o transporte, impedir que os particulares celebrem contratos de transporte individual, com pessoas que não sejam taxistas, com autorização do Poder Público (fls 1155/1161).
E nesta Corte Paulista, extraído dos autos do Agravo de Instrumento nº 2177604-89.2015.8.26.0000, ponderou o douto Desembargador Sérgio Coimbra Schmidt, 7ª Câmara de Direito Público: o tema não se circunscreve à simplicidade que aparenta ter, e para que se de conta disso basta ter em mente que a Ministra Nancy Andrighi, cujo saber jurídico é notório, observou em palestra ministrada dia 24, no II congresso Brasileiro de Internet, lembrou haver distinção entre o transporte público individual (art. 4º, VIII, da LE nº 12.587/12), típico da atividade exercida por taxistas, e o transporte motorizado privado (art. 4º, VII, da Lei nº 12.587/12) (fls 512/515).
c) Certo que se trata de conhecimento sumário, conseqüência de alegações unilaterais da parte agravante. Mas o suficiente para o embasamento da liminar que ora concedo nos estritos termos do objeto deste recurso ressalvando a possibilidade de sua reconsideração em qualquer momento.
3 - Comunique-se o digno Juízo de origem, dispensando-o da remessa de informações.
4 - Prossiga-se nos termos do artigo 527, inciso V, do Código de Processo Civil.
5 - Remetam-se os autos à douta Procuradoria Geral de Justiça.
6 - Ficam as partes e respectivos procuradores cientificados que este recurso poderá ser submetido a julgamento virtual nos termos do artigo 154 e parágrafos, do Código de Processo Civil, e Resolução TJSP nº 549/2011. Eventual oposição deverá ser formalizada pela parte agravante, mediante petição no prazo de 10 (dez) dias contados desta publicação, ou com a contraminuta da parte agravada. O silêncio será interpretado como anuência ao julgamento virtual.
Int.
São Paulo, 02 de fevereiro de 2016.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator
Diante do exarado na sentença, reforçamos alguns pontos pertinentes.
Lembramos, que é fundamental definir o papel das prefeituras nesse instante, e a Constituição Federal, o fez ao atribuir como competência dos Municípios “ Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; veja que o Direito de ir e vir é de todos os habitantes de um mundo livre, e no caso brasileiro criar vedações ou limitações com o pretexto de tratar do interesse local estaria vedado pela Constituição, o interesse local não serve de pretexto para essas medidas restritivas de Direito do Trabalho, serve apenas para regulamentar esse exercício funcional, qualquer proibição em favor de outro serviço análogo já nasce com o DNA da inconstitucionalidade.
A competência Legislativa do Município é também de “ art30, II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber”. Logo suplementar é antes de mais nada preencher lacunas onde couber, sem com isso pretender inovar nas restrições da livre iniciativa.
Alguns pretendem estender o transporte de pessoal por meio privado como decorrência da redação do art. 30, V onde se lê: “ organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial” .
Ora vejamos o transporte coletivo é sempre aquele prestado por ônibus ou outro meio similar sendo que a legislação federal já tratou de defini-lo não permitindo assim medidas elásticas e forçosas de interpretação.
Entende-se como transporte coletivo, previsão da lei nacional de Mobilidade Urbana” VI - transporte público coletivo: serviço público de transporte de passageiros acessível a toda a população mediante pagamento individualizado, com itinerários e preços fixados pelo poder público.” Logo nem Uber nem táxi estariam dentro dessa definição conceitual da Lei 12.587 de 2012.
Cabe aqui a lembrança da previsão Constitucional do “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV - livre concorrência;..VIII - busca do pleno emprego.” Logo a livre concorrência e a busca do pleno emprego são cláusulas fundantes da nossa Ordem econômica, pois limitar através da proteção injustificada de setores fere a Norma Constitucional.
A regulamentação do serviço de taxista, através da lei 12.469 de 2011, em momento algum gerou proibição ao serviço do UBER, apenas tratou de assegurar direitos e definições daquela profissão não pretendendo no seu objetivo criara a reserva de mercado para o transporte privado de passageiros.
A norma reconheceu em seu primeiro artigo a profissão de taxista, assim conceituando em seu dispositivo:” Art. 2o É atividade privativa dos profissionais taxistas a utilização de veículo automotor, próprio ou de terceiros, para o transporte público individual remunerado de passageiros, cuja capacidade será de, no máximo, 7 (sete) passageiros”.
Esse exercício é sempre feito por meio de licença e cabe aqui reforçar algumas diferenças, conceituas sobre esses dois serviços:
1) O motorista que dirige um carro credenciado junto ao aplicativo UBER, efetua uma atividade profissional que já está prevista na OCB, nas mais diversas categorias de profissões, logo é reconhecida por Lei Federal;
2) Os valores pagos por esse serviço estão sujeitos à tributação, logo incidem sobre a operadora do serviço UBER, COFINS, PIS, IRPJ e sobre a receita repassada ao motorista IRPF e ISS já previsto na lista de serviços.
3) Todos os veículos adquiridos pelos motoristas do UBER, ao contrário dos motoristas de TÁXI, pagaram IPI e ICMS, na aquisição dos seus veículos o que representa mais de 30% do valor de aquisição dos mesmos, logo é uma falácia, dizer que o serviço não paga impostos.
4) O serviço do UBER, não está sujeito a ato administrativo permissionário emitido pelo Município, ao contrário do Taxi, que é uma Permissão de Serviço Público Regulada por lei, logo sujeita a licitação.
5) Por ser permissionários, os Taxis, gozam de inúmeros privilégios, como corredores de uso exclusivo nas vias, pontos de parada próprios, liberação de tráfego em todos os dias e horas da semana entre outros.
6) Um dos fatores que levam ao encarecimento do taxi é a revenda da placa (transferência muitas vezes irregular da permissão), em alguns lugares a mesma é vendida a mais de R$ 1 milhão de reais, logo esse custo é repassado para o adquirente do serviço, por isso se paga de Guarulhos ao centro de São Paulo um valor maior do que algumas passagens de avião, nos Estados Unidos uma licença das famosas placas amarelas de NYC chegaram a valer US$ 4 milhões, o que da uma ideia do que esta por trás de todo esse embate.
7) Em muitas cidades do Brasil o ISS incidente sobre o Taxi é cobrado com valores irrisórios representando muito pouco ou quase nada na arrecadação municipal, sendo que em sua maioria a alíquota é de 2%., não representando valor significativo, pois os recibos de taxi dado pelos motorista, na maioria das vezes não identificam o contribuinte.
8) A Lista de Serviços do ISS, faz previsão ao serviço de transporte de pessoas, por qualquer meio, dentro do território do Município é tributada (em São Paulo) com a alíquota de 5%, ou seja maior que de Táxi.
A profissão de taxista já regulamentada por Lei Federal prevê como deveres dos taxistas; “Art 5o São deveres dos profissionais taxistas: I - atender ao cliente com presteza e polidez; II - trajar-se adequadamente para a função; III - manter o veículo em boas condições de funcionamento e higiene; IV - manter em dia a documentação do veículo exigida pelas autoridades competentes;” sendo esses os principais deveres funcionais, sobre o qual a municipalidade deve sempre fiscalizar.
O uso de taxímetro é obrigatório apenas nas cidades acima de 50.000 nas demais cidades o uso é facultativo.
A Lei de mobilidade urbana atinge a todo transporte, seja ele de cargas ou passageiro, e caracteriza os serviços como coletivo ou individual, sendo quanto a sua natureza público ou privado.
O artigo 4° da referida Lei faz assim suas conceituações: VI - transporte público coletivo: serviço público de transporte de passageiros acessível a toda a população mediante pagamento individualizado, com itinerários e preços fixados pelo poder público. Esse é o caso dos serviços de ônibus, que devem ser licitado sempre que possível na modalidade de concessão.
O mesmo artigo conceitua assim o serviço do UBER “art.4°, X - transporte motorizado privado: meio motorizado de transporte de passageiros utilizado para a realização de viagens individualizadas por intermédio de veículos particulares; “
Logo o serviço previsto pelo UBER, já possui previsão legal na Lei Nacional de Mobilidade Urbana, por isso pretender tipifica-lo com ilegal não encontra guarida no nosso sistema positivado.
A Política Nacional de Mobilidade Urbana, está hoje fundamentada nos seguintes princípios “ Art. 5° I - acessibilidade universal; IV - eficiência, eficácia e efetividade na prestação dos serviços de transporte urbano”. Logo a acessibilidade universal e eficiência e eficácia só podem ser atingidos quando o Estado fomenta a criação de diversos modais logísticos democratizando a oferta de meios de transporte dos mais variados ao cidadão.
Outro objetivo da Política Nacional de Mobilidade Urbana, “art. 5° , IX - eficiência, eficácia e efetividade na circulação urbana” o que também só pode ser atingido com a maior oferta de modelos e tipos de transporte.
Os serviços de Taxi, estão também previstos e definidos no Art. 12. Da Referida Lei de Mobilidade Urbana “ Os serviços de utilidade pública de transporte individual de passageiros deverão ser organizados, disciplinados e fiscalizados pelo poder público municipal, com base nos requisitos mínimos de segurança, de conforto, de higiene, de qualidade dos serviços e de fixação prévia dos valores máximos das tarifas a serem cobradas.
Logo sempre que estivermos falando em política tarifária estaremos diante de uma fixação valorativa de preço máximo, permitindo a livre concorrência para obtenção de preço mínimo.
O serviço de taxi, é por definição uma outorga, o que só pode ocorrer pelas seguintes formas concessão, permissão o autorização, logo deve ter uma valor e o processo licitatório pode muito bem ofertar essas atribuições por meio de licitação de melhor preço.
As cidades quando abrem mão dessa receita, ferem a Lei de Responsabilidade Fiscal, afinal nos termos da Constituição a Administração Pública, seja ele Direta ou Indireta, é e sempre será regida pelo princípio da eficiência.
A obtenção dessas outorgas deve ser paga, e jamais gratuita, como vem ocorrendo na maioria absoluta das cidades.
O valor da outorga é reconhecido também pelo legislador infraconstitucional na medida que atribui a mesma possibilidade de revenda, conforme esta previsto no diploma normativo na Lei 12.865 de 2013 onde se lê; “Art. 12-A. O direito à exploração de serviços de táxi poderá ser outorgado a qualquer interessado que satisfaça os requisitos exigidos pelo poder público local.” Logo outorga é e sempre será onerosa.
O mesmo diploma regulou uma prática de mercado, que era da revenda milionária dessas outorgas (licenças) o que não existe no UBER, por não tratar-se de outorga, ”§ 1o É permitida a transferência da outorga a terceiros que atendam aos requisitos exigidos em legislação municipal.”
A receita advinda da revenda de outorga, quando a sua aquisição não foi onerosa, esta sujeita ao Importo de Renda das Pessoas Físicas, pois existiu ali um ganho de capital, afinal revender algo adquirido a custo zero, sujeita o valor a incidência plena do IRPF.
O citado diploma acima foi além quando instituiu o direito de herança da outorga, o que ao meu ver é inconstitucional, pois transfere a terceiro licença administrativa sem o processo licitatório, que é e deve ser sempre a regra.
O direito a herança de outorga é mais uma forma de atribuir valor a esse benefício, e logo também esta sujeito ao IRPF, pois a mesma deve estar presente na declaração do de cujus.
A previsão ao Direito de herança de outorga da licença de taxi esta assim previstas “§ 2o Em caso de falecimento do outorgado, o direito à exploração do serviço será transferido a seus sucessores legítimos, nos termos dos arts. 1.829 e seguintes do Título II do Livro V da Parte Especial da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). (Incluído pela Lei nº 12.865, de 2013).”
Tais transferência sempre ocorrerão obedecendo o prazo de outorga, ou seja as licenças para o Taxi devem sempre ter prazo limitado, nunca sem prazo, como se fossem capitânias hereditárias.
O transferido deve sempre preencher os requisitos do edital , o que se conclui do dispositivo legal “ § 3o As transferências de que tratam os §§ 1o e 2o dar-se-ão pelo prazo da outorga e são condicionadas à prévia anuência do poder público municipal e ao atendimento dos requisitos fixados para a outorga. (Incluído pela Lei nº 12.865, de 2013)”.
A política de Mobilidade Urbana sempre estará visando o combate do transporte irregular de passageiros, o que não é o caso do UBER, por tudo dito acima.
A municipalidade deve sim regulamentar os requisitos do serviço prestado pelo UBER e seus assemelhados, regrando as condições de conforto, segurança e transparência na prestação de serviço.
Ir além disso é ferir a Magna Carta, que definiu exatamente qual é a competência do Município enquanto ente federativo para essa matéria.
A integração do modelo público com o privado é objetivo conceitual na Lei de Mobilidade Urbana, e eles sempre serão complementares.
Evidentemente o novo assusta, e as pessoas acabam querendo enquadrar o novo nas velhas formas, e esse é o caso do UBER, comparando o serviço de compartilhamento de veículo com o serviço de Taxi.
Dispositivos que inovam, surgem todos os dias, eles são salutares e lutar contra eles é perder o lugar na fila das novas tecnologias digitais, a nova riqueza é e sempre será doravante construída em bits.
O próximo embate será dos carros com motorista enfrentando os carros sem motorista, o que vai tornar o debate UBER x TAXI coisa do passado.
Aos administradores Municipais cabe apenas regrar de forma acelerada esse serviço e seus assemelhados, gerindo as cidades e sua mobilidade olhando o futuro e não o retrovisor.
Dirigir olhando sempre o retrovisor pode nos levar a bater no caro da frente. O UBER é legal, pois está previsto em Lei Nacional, devendo o Município regrar sem limitar o sagrado Direito Constitucional do Trabalho e da Livre Iniciativa.
O poder Municipal, deve intervir de forma enérgica, punindo os vândalos que transforma a população em seus reféns, sem a punição as cidades viram terra de ninguém e as outorgas viram privilégio desmedido e infundado.
Charles M. Machado é advogado formado pela UFSC, Universidade Federal de Santa Catarina, consultor jurídico no Brasil e no Exterior, nas áreas de Direito Tributário e Mercado de Capitais. Foi professor nos Cursos de Pós Graduação e Extensão no IBET, nas disciplinas de Tributação Internacional e Imposto de Renda. Pós Graduado em Direito Tributário Internacional pela Universidade de Salamanca na Espanha. Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário e Membro da Associação Paulista de Estudos Tributários, onde também é palestrante. Autor de Diversas Obras de Direito. Email: charles@dantinoadvogados.com.br
Imagem Ilustrativa do Post: no limits // Foto de: Peter Shanks // Sem alterações
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