Este estudo tem por escopo a análise e sobreposição jurisprudencial de 02 (dois) Acórdãos exarados pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) (1.0699.15.002572-3/001 e 1.0027.16.018711-1/001), onde se discute a figura da majorante do emprego de arma de fogo no crime de roubo (art. 157, §2º, I do CPB).

Os respectivos vão dizer, em linhas gerais que, mesmo que ausente o potencial lesivo (desmuniciada, simulacro, eficiente ou ineficiente) da arma, sendo, ainda, dispensada a apreensão e pericia da mesma, sobretudo quando existir outros elementos capazes de comprovar a autoria e materialidade do fato, tais como a palavra da vítima em concurso com outros elementos do processo, não caberá a arguição de absolvição por ausência ou debilidade de provas.

A propósito, imperiosa se faz a transcrição, ao menos, das ementas dos supramencionados acórdãos, com o fito de fomentar a análise: 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - ABSOLVIÇÃO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - DECOTE DA MAJORANTE DA ARMA DE FOGO - INVIABILIDADE - REDUÇÃO DA PENA - APLICABILIDADE - DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - ABRANDAMENTO DO REGIME - ADMISSIBILIDADE. Restando devidamente comprovadas a autoria e a materialidade delitiva, em especial pelas palavras da vítima e demais elementos dos autos, não há que se falar em absolvição por ausência de provas. Para a incidência da majorante do uso de arma de fogo, basta existência de prova testemunhal apta a relatar o uso de tal objeto, sendo dispensáveis a apreensão e a perícia da mesma, mesmo em se tratando de simulacro de arma de fogo. A pena-base deve ser reduzida quando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal são, em sua maioria, favoráveis ao réu. Se da análise da certidão de antecedentes criminais do acusado, não se verifica nenhuma condenação com trânsito em julgado, deve o agente ser considerado como primário. Diante do novo quantum da pena, possível o abrandamento do regime prisional. V.V. APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO CIRCUNSTANCIADO - EMPREGO DE ARMA DE FOGO - PODER VULNERANTE NÃO COMPROVADO - DECOTE. 01. Conquanto a realização de perícia não seja indispensável ao reconhecimento da exasperante insculpida no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, o emprego de arma de fogo na execução do assalto, inexistindo na prova quaisquer indícios de que seja ela verdadeira, não subsiste ante a incerteza de sua potencialidade lesiva.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0699.15.002572-3/001, Relator(a): Des.(a) Paulo Cézar Dias , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 14/03/2017, publicação da súmula em 24/03/2017). (grifo nosso).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS E CORRUPÇÃO DE MENOR - CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA - AUSÊNCIA DE PERÍCIA - IRRELEVÂNCIA - CONCURSO DE PESSOAS - BIS IN IDEM, EM FACE DA CONDENAÇÃO PELA CORRUPÇÃO DE MENOR - INOCORRÊNCIA - PENAS-BASE FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO PELO RECONHECIMENTO DE ATENUANTES - CONCURSO DE CRIMES - ALTERAÇÃO NECESSÁRIA. I - Para a configuração da majorante do emprego de arma é irrelevante que esteja desmuniciada ou que se trate de simulacro, pois o que se considera é a redução da capacidade de resistência da vítima e não a efetiva potencialidade lesiva do objeto empregado pelo agente. II - O delito previsto no art. 244-B da Lei nº 8.069/90 tem como vítima principal o adolescente infrator, ao passo que a majorante do concurso de pessoas no roubo (ainda que com adolescente) se presta a recrudescer a reprimenda em face da reduzida capacidade de resistência da vítima, quando sofre violência ou grave ameaça por mais de uma pessoa, de forma que inexiste bis in idem na condenação pelo crime do estatuto menorista e na aplicação da causa de aumento. III - Diante do teor da Súmula 231 do STJ, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal cominado. IV - Praticados dois ou mais crimes mediante ação única, impõe-se o reconhecimento do concurso formal, nos termos do art. 70 do CP.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0027.16.018711-1/001, Relator(a): Des.(a) Alberto Deodato Neto , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/04/2017, publicação da súmula em 17/04/2017). (grifo nosso). 

Antes de adentrar no mérito do estudo, insta consignar que, o reconhecimento da mojorante presente no art. 157, §2º, I do Código Penal é tema recorrente em profundas e acaloradas discussões nas jurisprudências de todo o país, não se possuindo um entendimento firmado, muito pelo contrário, o que se tem é um conglomerado de decisões que tem gerado insegurança jurídica, tendo em vista a alternância de entendimentos jurisprudenciais que percorrem os tribunais e cortes do país.

A doutrina, rotineiramente, também se digladia quanto à necessidade do emprego efetivo da arma de fogo, para efeitos de se configurar a violência ou a grave ameaça (elementares do crime) ou se bastaria, tão somente, o seu uso sagaz para o fim do reconhecimento da majorante.

Em se tratando de fonte doutrinária, em casos que se entende latente a causa especial de aumento de pena, ainda que não apreendida à arma, desmuniciada ou se tratando de simulacro, Weber Martins Batista[1], dispõe: “na circunstância do agente que, tendo consigo a arma, e mesmo sem manejá-la ou exibi-la à vítima, dá a entender que está armado e pretende fazer uso da arma, em caso de resistência”.

Em sentido contrário, Cezar Roberto Bitencourt[2]: 

Segundo a dicção do texto legal, é necessário o emprego efetivo de arma de arma, sendo insuficiente o simples portar. [...] A tipificação legal condiciona a ser a violência ou grave ameaça ‘exercida’ com o ‘emprego de arma’, e ‘ emprega-la’ significa uso efetivo, concreto, real, isto é, a utilização da arma no cometimento da violência. 

No mesmo sentido deste último, Heleno Cláudio Fragoso[3] e Rogério Greco[4] vão nos dizer, respectivamente, que:

O fundamento da agravante reside no maior perigo que o emprego de arma envolve, motivo pelo qual é indispensável que o instrumento usado pelo agente (arma própria ou imprópria) tenha idoneidade para ofender a incolumidade física. Arma fictícia (revolver de brinquedo), se é meio idôneo para a prática da ameaça, não é bastante para qualificar o roubo. O mesmo não se diga, porém, da arma descarregada ou defeituosa em que a inidoneidade é apenas acidental. 

[...] não se pode permitir o aumento de pena quando a arma utilizada pelo agente não tinha, no momento de sua ação, qualquer potencialidade ofensiva por estar sem munição ou mesmo com defeito mecânico que impossibilitava o disparo. Embora tivesse a possibilidade de amedrontar a vítima, facilitando a subtração, não poderá ser considerada para efeitos de aumento de pena, tendo em vista a completa impossibilidade de potencialidade lesiva, ou seja, a de produzir dano superior ao que normalmente praticaria sem os eu uso. 

Noutro giro, em razão do recente posicionamento jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), 3ª e 1ª Câmaras Criminais, vemos que aquele Egrégio Tribunal, em sua 5ª Câmara Criminal, em outras oportunidades, já decidiu de maneira diversa aos Acórdãos supramencionados, entendendo que, para o reconhecimento da majorante prevista no art. art. 157, §2º, I do Código Penal a arma utilizada durante o exercício do tipo penal, deveria ser apreendida e devidamente periciada, sob pena do não reconhecimento da causa especial de aumento de pena, senão vejamos:

Não há como reconhecer a majorante prevista no inciso I do §2º do art. 157 do CPB, se não foi apreendida a arma utilizada na execução do delito, ficando prejudicada a realização de perícia para a comprovação da sua potencialidade lesiva. (TJMG -  Apelação Criminal  1.0024.05.797659-9/001, Relator(a): Des.(a) Vieira de Brito , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 17/10/2006, publicação da súmula em 24/11/2006). (grifo nosso).

Enquanto que para a caracterização da figura típica do roubo é mister seja o meio empregado examinado subjetivamente, para a configuração da causa de aumento de pena pelo uso de arma, apenas se admite análise objetiva concernente à potencialidade lesiva do instrumento usado para o cometimento da conduta delituosa. Se a arma não é apreendida e devidamente periciada, não há que se falar na majorante do emprego de arma. (TJMG -  Apelação Criminal  1.0024.98.135297-4/001, Relator(a): Des.(a) Alexandre Victor de Carvalho , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 12/09/2006, publicação da súmula em 06/10/2006). (grifo nosso). 

Entrementes, se fizermos uma pesquisa “superficial” dos últimos 20 (vinte) julgados de cada câmara criminal, vemos que, há muito, a 1ª e 3ª Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), tem proferido decisões favoráveis ao reconhecimento da debatida majorante, mesmo que não apreendida, desmuniciada, não periciada, eficiente ou não, bastando, tão somente, para a configuração do tipo penal insculpido no art. 157 do Código Penal, “a segura prova oral”, com destaque para a palavra de vítima, aliada aos demais elementos de convicção colhidos durante a instrução criminal, em conformidade com o sistema do convencimento motivado, sendo estes os quesitos seguros para eventual condenação criminal.

Neste sentido, apresenta-se os números dos últimos 20 (vinte) Acórdãos da 1ª e 3ª Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), respectivamente, que tratam do tema, todos favoráveis ao reconhecimento da majorante em comento, mesmo que diante das situações retromencionadas. 

1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG): 

1.0297.16.001255-7/001; 1.0290.12.002826-8/001; 1.0433.15.021061-8/001; 1.0024.16.059721-7/001; 1.0460.16.001354-2/001; 1.0188.16.009205-5/001; 1.0024.16.103573-8/001; 1.0487.15.004410-4/001; 1.0079.10.000542-4/001; 1.0433.16.023698-3/001; 1.0671.16.000569-8/001; 1.0701.16.023521-7/001; 1.0079.14.043419-6/001; 1.0382.16.007713-9/001; 1.0024.16.069082-2/001; 1.0024.14.082581-1/001; 1.0382.15.013472-6/001; 1.0079.16.023681-0/001 ; 1.0079.15.050748-5/001;                   1.0143.15.003220-7/001.

3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG): 

1.0114.16.005311-1/001; 1.0433.15.022639-0/001; 1.0515.16.000518-4/001; 1.0479.16.014239-0/001; 1.0699.15.002572-3/003; 1.0114.16.001880-9/001; 1.0223.16.004377-2/001; 1.0145.16.030510-1/001; 1.0525.16.005106-2/001; 1.0338.16.001368-0/001; 1.0702.16.025826-6/001; 1.0024.15.224679-9/002; 1.0452.17.000011-4/001; 1.0024.16.079434-3/001; 1.0024.16.079434-3/001; 1.0079.16.023423-7/001; 1.0079.16.023423-7/001; 1.0145.16.001631-0/001; 1.0145.16.031604-1/001;                   1.0433.15.033818-7/001. 

Assim, não é forçoso afirmar que, em sede recursal, havendo distribuição a qualquer uma das duas Câmaras Criminais (1ª e 3ª), o reconhecimento da causa especial de aumento de pena, do §2º, inciso I, do crime de roubo, mesmo que, repisa-se: não apreendida, desmuniciada, não periciada, eficiente ou não a arma de fogo/arma branca, será reconhecida, ao certo, a majorante do art. 157 do CPB, sendo a pena aumentada de 1/3 até a metade na terceira fase da dosimetria de pena, quando comprovado, pela prova oral, mormente pela palavra da vítima, cumulado com outros elementos de prova, o emprego de arma de fogo para a execução do crime de Roubo.

Nas Cortes Superiores (STJ e STF), a jurisprudência também não se encontra totalmente pacificada sobre o tema, o que gera, até os dias hodiernos a famigerada insegurança jurídica, devido os loopings da jurisprudência.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), entendendo pelo afastamento da majorante abordada, nas hipóteses de arma de fogo comprovadamente incapaz de efetuar disparos seja por defeito mecânico, seja mesmo por ausência de munição, já decidiu: 

A utilização de arma de fogo sem potencialidade para realização de disparo serve unicamente como meio de intimidação e caracterização da elementar grave ameaça, porém não se admite a sua utilização para o reconhecimento da causa de aumento de pena. Comprovado por meio de perícia que a arma era inapta para efetuar disparos, deve ser afastada a causa do aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal (STJ, HC 234893/MT, Relª Minª Marilza Maynard, Des.ªconvocada do TJ/SE, 5ª T., DJe 17/6/2013). (grifo nosso).

 

O emprego de arma de fogo incapaz de efetuar disparos somente se presta a caracterizar a elementar da grave ameaça, necessária à configuração do crime de roubo, não sendo apta a configurar a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, inc. I, do Código Penal. Precedentes (STJ, HC 241475/SP, Relª Minª Laurita Vaz, 5ª T., DJe 6/6/2013). (grifo nosso).

 

[...] o uso de arma de fogo inapta a efetuar disparos no crime de roubo não configura causa especial de aumento de pena (STJ, HC 95996/SP, HC 2007/0288827-8, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, 5ª T., pub. 6/3/2008). (grifo nosso).

 

É ilegal o aumento de pena pelo uso de arma no cometimento do roubo, se o objeto encontrar- -se desmuniciado, sendo instrumento incapaz de gerar situação de perigo à integridade da vítima. O emprego da arma desmuniciada no delito de roubo não se presta para fazer incidir a causa especial de aumento prevista no Código Penal. Precedentes (HC 47995/SP, HC 2005/0154215-3, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 6/3/2006, p. 423). (grifo nosso).

 

A necessidade de apreensão da arma de fogo para a implementação da causa de aumento de pena do inc. I do § 2º do art. 157 do Código Penal, tem a mesma raiz exegética presente na revogação da Súmula nº 174, deste Sodalício. Sem a apreensão e perícia na arma, não há como se apurar a sua lesividade e, portanto, o maior risco para o bem jurídico integridade física. Ausentes a apreensão e a perícia da arma utilizada no roubo, não deve incidir a causa de aumento (STJ, HC 59350/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti, 6ª T., DJ 28/5/2007, p. 402). (grifo nosso). 

Em sentido completamente avesso, já entendeu o Supremo Tribunal Federal (STF), quando entendeu pela desnecessidade de apreensão da arma e posterior perícia para averiguação de potencial lesivo, com o fito de configurar a majorante, vejamos:

 

Roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo. Apreensão e perícia para a comprovação de seu potencial ofensivo. 829 Desnecessidade. Circunstância que pode ser evidenciada por outros meios de prova. Ordem denegada. I – Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II – Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III – A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima – reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente – ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV – Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V – A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI – Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII – Precedente do STF. VIII – Ordem indeferida (STF, T. Pleno, HC nº 96099, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 19/2/2009, DJ 4/6/2009). (grifo nosso).

               

Em uma atenta leitura a jurisprudência retromencionada, especificamente no item “IV”, vislumbramos, permissa vênia e segundo o melhor juízo, a “Inversão do Ônus da Prova no Processo Penal” – uma anomalia –,  onde, caberia, ao acusado, durante a persecução provar que, a arma que eventualmente portava, não possuía potencial lesivo, recaindo, sobre ele, a regra insculpida no art. 156 do Código de Processo Penal, o que se lamenta, tendo em vista que, nos ditames do melhor direito, este é um encargo da Acusação, (leia-se Ministério Público) e não do acusado.

Em consonância com os Acórdãos exarados pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), na 3ª e 1ª Câmara (1.0699.15.002572-3/001 e 1.0027.16.018711-1/001), vemos que, de mesmo modo, também assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF), respectivamente, conforme se vê:

 

Consoante entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal Superior, para o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inc. I do § 2º do art. 157 do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão do objeto e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EREsp 961.863/RS). O poder vulnerante integra a própria natureza da arma de fogo, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal evidência (STJ, HC 336.545/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., DJe 09/08/2016). (grifo nosso).

 

Nos termos da jurisprudência desta Corte, é prescindível a apreensão e perícia na arma, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem nos autos outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no roubo, como, in casu, o testemunho da vítima (STJ, HC 289.961/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6º T., DJe 21/05/2015). (grifo nosso).

 

Para o reconhecimento da causa de aumento de pena do art. 157, §, 2o, I, do Código Penal, é desnecessária a apreensão da arma de fogo e sua submissão a perícia, sendo suficiente a demonstração do seu emprego por outro meio de prova. Precedentes. (STF, HC 125769, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 27-04-2015 PUBLIC 28-04-2015). (grifo nosso).

 

Em um recente Acordão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), publicado em 14/09/2017, se tratando de um Agravo em Recurso Especial, de nº 1.141.275 –DF ( 2017/0185511-7), de relatoria do Min. Ribeiro Dantas, denota-se que, um dos últimos entendimento desta Corte Superior – especialmente por se tratar de um julgado extremamente recente –, tem-se dado de modo equânime aos Acórdãos de nº 1.0699.15.002572-3/001 e 1.0027.16.018711-1/001 do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG).

O decisão atacada via Agravo, aos olhos da Defesa, considerou que o reconhecimento da agravante do art. 157, §2º, inciso I do CPB, galgou-se tão somente nos depoimentos de testemunhas, desconsiderando o depoimento do acusado naquele processo, mesmo não havendo nenhuma apreensão de arma durante a fase instrutória; e, somado a isso, o fato da arma não ter sido localizada impossibilitaria qualquer perícia que fizesse comprovar o seu potencial lesivo – o que, eventualmente, justificaria a causa especial de aumento de penal –, entrementes, alega que não foi o caso.

A contrário sensu, o STJ, conheceu do Agravo, negando, ao todo o Recurso Especial (RESP), gangando-se, na íntegra, no seguinte parecer que se escorou nas lições do Professor e Promotor de Justiça do Estado de São Paulo (MPSP), Cleber Masson:

 

[...] Desta forma, verifica-se a desnecessidade da apreensão e perícia da arma utilizada pelo réu, quando presentes outros elementos de prova hábeis a ratificar seu efetivo emprego na prática delitiva. Nas precisas lições de Cleber Masson (in Código Penal Comentado, Editora Método, página 622), até mesmo uma arma de brinquedo poderá eventualmente configurar a causa de aumento de pena, quando não houver apreensão e perícia do instrumento utilizado no crime. Segundo o mencionado autor, em princípio, a utilização de arma de brinquedo não caracteriza a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2o, I, do CP. Mas, como a apreensão da arma não é obrigatória para a aplicação da majorante, é possível a declaração, em juízo, pela vítima, no sentido de ter sido o roubo praticado com emprego de arma. E, se a arma não foi apreendida, muito menos periciada, presumir-se-á que se cuidava de arma verdadeira, e não de mero brinquedo. Em que pese tratar-se de presunção relativa, será muito difícil o réu comprovar ter utilizado na execução do delito uma arma "finta". Em suma, inverte-se o ônus da prova, e dele será complicado o acusado desvencilhar-se com êxito. (STJ, AResp. 1.141.275 –DF ( 2017/0185511-7). Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 14/09/2017). (grifo nosso).

 

O que se concluí, diante destes estudos jurisprudenciais, que tomou por base a análise dos Acórdãos do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) em ato contínuo com transcrições de outros das Cortes Superiores deste país, é que, a tendência é o alinhamento da jurisprudência por reconhecer a majorante do emprego de arma de fogo no crime de roubo (art. 157, §2º, I do CPB) mesmo nos casos em que a arma usada no crime não tenha sido apreendida, por óbvio não periciada, desde que existentes outros meios aptos a comprovarem o efetivo emprego da arma na ação delituosa, tais como: o depoimento da vítima e das eventuais testemunhas do caso penal.

Ainda neste sentido, seguindo os ditames do julgado do STJ, sendo prescindível a apreensão da arma e a consequente perícia para o reconhecimento da majorante, mesmo a arma se tratando, em verdade, de um simulacro/brinquedo, caberia ao acusado o ônus de provar a ineficácia do meio utilizado na atividade criminosa, o que resulta em difícil tarefa para a defesa, que teria o ônus da prova invertido ao seu desfavor, o que torna, pelo todo exposto, quase que certa a incidência e reconhecimento da causa especial de aumento de pena no crime de roubo, quer seja suscitado por vítimas, quer seja por eventuais testemunhas ou outros indícios de prova.