Coluna Substractum / Coordenadores Natã Ferraz, Juliana Jacob e Luciano Franco
O Direito é uma Ciência Social. Essa afirmação se faz extremamente necessária já que por ter tal classificação ele se direciona a uma sociedade concreta que ela regula. Por esta razão, há uma determinada pretensão de validade normativa que vive em constante e complexa relação dialética com as expectativas normativas múltiplas e polissêmicas desta sociedade que se desvelam em uma verdadeira luta pelo monopólio narrativo sobre o que é e o que deve ser o Direito.
Ademais, além da existência de um conflito horizontal – expectativas normativas no âmbito da sociedade – há também um conflito vertical, em que há uma constante disputa entre o poder administrativo e o poder comunicativo. É daí que surge o dever do Cientista Social e do intelectual público para com o Direito e para com a Sociedade, sendo um dos papeis do cientista jurídico vigiar o poder para cobrar-lhe justificativas e identificar os momentos em que ele tende a decidir autarquicamente, ocultando seus reais objetivos e excluindo a influência da sociedade ( RODRIGUES, 2016, p. 289).
Neste ambiente o presente trabalho se põe a perguntar: o que torna uma lei vinculante? A hipótese trazida é: o que torna tal veículo introdutor de normas vinculante e com uma primazia tão grande no ordenamento jurídico é a capacidade genérica de sintetizar a vontade pública através da deliberação racional. Entretanto, há um segundo problema que surge consecutivamente: Se o que torna uma lei “válida” no contexto do discurso prático é a deliberação, os elementos da deliberação podem acarretar a invalidade de uma determinada norma? Em outras palavras, os fundamentos da decisão política constituem parte de sua normatividade? A decorrência lógica que se verá é que sim.
Para ajudar a problematizar, será trazido um caso paradigma julgado pelo STF em 2020 que trata de uma contribuição social sobre o a multa de 10% FGTS cuja finalidade primeira era recompor valores dos expurgos inflacionários. A decisão do Ministro Alexandre de Moraes foi no sentido de que, por não haver no texto da lei tal menção, não há que se falar em finalidade única. Entretanto, o Ministro simplesmente desconsiderou o processo legislativo.
Parte-se de um caso concreto para problematizar a cultura jurídica atual que não tem o mesmo zelo com a teoria da decisão legislativa do que tem com a hermenêutica processual, sendo que ambos são dimensões diferentes da mesma realidade. Divide-se, portanto, este trabalho em três partes: (1) caso paradigma, onde se analisará o supracitado;
(2) de onde vem a autoridade da lei?; (3) a fundamentação como elemento constitutivo da normatividade da lei.
Caso Paradigma
O RE 878313 que discutia a constitucionalidade da Contribuição Social de 10% nas multas de FGTS nas demissões sem justa causa conforme a previsão da Lei Complementar 110/01. A tese sustentada pela Empresa de Santa Catarina, em recurso extraordinário, é de que a contribuição nasceu com a finalidade meramente de repor o valor deficitário das contas do FGTS devido aos expurgos inflacionários do plano Verão e do Plano Collor I. Tal recomposição se deu por decorrência de determinação do próprio Supremo Tribunal Federal no Recurso extraordinário 226.855 dado o déficit orçamentário de R$ 42 bilhões devido aos eventos supramencionados.
Segundo o Voto do Min. Alexandre de Morais (revisor):
Verifica-se que a contribuição social prevista no art. 1º da Lei Complementar 110/2001, ora impugnada, embora esteja diretamente vinculada à preservação dos direitos referentes ao FGTS, não foi instituída exclusivamente para os fins previstos no seu artigo 4º [reposição dos valores deficitários], conforme sustentado pela requerente. (Supremo Tribunal Federal, Recurso Especial 878.313, Rel. Min. Alexandre de Morais, DJe 04/09/2020)
Em que pese a Corte Constitucional exercer o papel de guardião da Constituição e tendo a última palavra acerca do tema, deve a academia ter senso crítico ao observar o produto emanado das autoridades estatais. No caso específico, deve-se perguntar: A Contribuição Social que diz respeito à Lei Complementar 110/01 tinha como única finalidade a reposição dos saldos nas contas do FGTS? É o que parece pensar o Legislador.
Na oportunidade do parecer da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, o então relator Deputado Nelson Otoch assim inicia o relatório:
A proposição apresentada tem por finalidade complementação dos saldos do FGTS decorrente das perdas verificadas na implementação dos Planos Verão e Collor I, tendo em vista o reconhecimento pelo Poder Judiciário da procedência desse prejuízo. Tais valores são estimados em R$ 43 bilhões de reais [...] (BRASIL, 2001a)
Quando foi feita a interpretação da PLP 195/01, o controle prévio de constitucionalidade o fez analisando tal Contribuição Social como vinculada a uma finalidade específica e sobre tal premissa se construiu a atividade parecerista. Da mesma forma o Deputado Luiz Carlos Hauly, relator da Comissão de Finanças e Tributação inicia seu relatório que “a proposição apresentada tem por finalidade complementação dos saldos do FGTS decorrente das perdas verificadas na implementação dos Planos Verão e Collor I, tendo em vista o reconhecimento pelo Poder Judiciário da procedência desse prejuízo.” (BRASIL, 2001b)
Insta ainda salientar que a mensagem ministerial n. 291/01, que encaminhou o projeto de lei para a Câmara dos Deputados na exposição de Motivos Interministerial n. 0001- MTE/MF consignou a arrecadação das fontes dos recursos necessários à cobertura do passivo do FGTS como causa para a alteração legislativa. Diante de tais fatos, fica claro que a pretensão do processo legislativo foi apenas uma: cumprir a decisão do Supremo no sentido de cobrir os valores deficitários conforme Recurso Extraordinário 226.855.
Neste ambiente, pode-se afirmar, a partir do Ofício 0038/2012/SUFUG/GEPAS da Caixa Econômica Federal que arrecadava tal Contribuição que informara o reequilíbrio das conta do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ao Secretário-Executivo do Conselho Curador seria o suficiente para comprovar o esgotamento da finalidade dada a legislação. O fato do não-reconhecimento desta possibilidade no âmbito da Corte Constitucional reflete um problema gigante da cultura jurídica: olvidamos a teoria da decisão legislativa entendendo-a como simples ato político.
De onde vem a autoridade da lei?
Um conjunto de homens deliberando sobre um determinado tema chega a um consenso democrático quanto ao aborto. Estes homens redigem uma norma e a publicam. Tal normal é vinculante? A frase citada carece de diversas características e certamente causa estranheza a quem a lê. Se o intérprete entender que esse conjunto de homens se referem ao parlamento, inclinar-se-á a dizer que sim. Se por outro lado, estivermos falando em uma conversa de bar, a resposta será negativa.
Entretanto falta uma característica essencial a esta narrativa. Como ocorreu tal deliberação? Qualquer deliberação do parlamento constitui norma? Façamos uma breve digressão histórica para períodos em que as normas eram feitas de forma meramente tradicional. O chefe familiar dizia quais eram os valores essenciais daquela comunidade que eram seguidos e passados em diante, claramente em um contexto social bem menos complexos. Entretanto em algum momento da história a simplicidade da tradição cede espaço a expectativas normativas contrapostas e o elemento das normas tradicionais cedem espaços para tradições diferentes que passam a conviver. Vê-se, portanto, a necessidade de uma dinâmica de poder que seja capaz de sintetizar os elementos de consenso democrático.
É por isso que em Jürgen Habermas, a "verdade" das leis só é garantida enquanto uma esfera pública, elevada no Parlamento a um órgão do Estado, permite que, através de discussões públicas, seja comunicado o que é praticamente é necessário para o interesse geral (HABERMAS, 2003 p.210). Assim sendo a normatividade da lei está em seu processo deliberativo, no debate voltado para o consenso que gera a síntese de uma “vontade pública” e assim, um consenso democrático sobre uma matéria.
Tal consenso democrático possui uma dinâmica própria, como bem assevera o mesmo:
Mas, se a validade social de uma norma depende também, a longo prazo, de ser aceita como válida no círculo daqueles a que é endereçada; e se esse reconhecimento por sua vez se apoia na expectativa de que a correspondente pretensão de validez pode ser resgatada com razões; então, entre a existência de normas da ação, por um lado, e a esperada possibilidade de fundamentação das correspondentes proposições deônticas, por outro lado, subsiste uma conexão para a qual não há nenhum paralelismo no lado ôntico. P. 83
Por tal razão, há um conflito interno entre o chamado poder administrativo e o poder comunicativo, conflito este que se desvela na disputa da narrativa do que é o Direito por indivíduos auto interessados e engajados em suas próprias causas que detém de alguma forma o Poder Político e o Poder Comunicativo, baseado no discurso racional que tem por finalidade o consenso democrático.
Habermas reconstrói o conceito de Arendt [pode enquanto união de homens para uma finalidade comum] no interior da tensão entre poder comunicativo (sinônimo de direito e legitimidade) e poder administrativo (sinônimo de busca estratégica de fins). Toma o uso público da liberdade comunicativa não só sob o aspecto cognitivo, da possibilidade da formação racional da opinião e da vontade, mas também do ponto de vista da força de motivação de convicções discursivamente produzidas e intersubjetivamente compartilhadas. Perspectiva na qual o uso público da liberdade comunicativa aparece também como gerador de potenciais de poder. SCHUMACHER, 2004, P. 91
Juntamente com Schumacher, afirma-se que o Direito que vale apena é aquele que não é decidido de forma autárquica pelo Poder Administrativo, mas sim aquele cuja origem abarca também todas as vivências sociais concretas e dimensões da esfera Pública (2004, p.75). Entretanto, como bem menciona Alcione Roberto Raoni (2020, p. 24), o maior desafio da modernidade é disponibilizar meio para a viabilização de um procedimentalismo constitucional em torno dos princípios do estado democrático de direito resultante da participação política dos próprios afetados pela entrada em vigor da norma no âmbito do mundo da vida, capaz de gerar uma solidariedade entre estranhos mas, ao mesmo tempo, co-participes da mesma esfera.
As conclusões parciais até este ponto do texto é que : (1) o poder vinculante da lei provém do valor simbólico que a mesma possui de síntese da vontade popular; (2) tal símbolo é fruto de uma relação dialética entre o poder comunicativo expresso pelos anseios sociais e o poder administrativo expresso pelos agentes Estatais a quem é delegado a representação.
A fundamentação como elemento constitutivo da normatividade da Lei
Todo aquele que profere uma decisão está obrigado a justificá-la. Essa frase dentro do âmbito jurídico é o mais próximo que possa se chegar de uma verdade relativamente absoluta. Entretanto, seu o conteúdo e abrangência pode mudar de acordo com certos paradigmas epistêmicos que formulam o pensamento do cientista. Para fins deste trabalho, a justificação é a condição de possibilidade de uma decisão jurídica legitima. Neste ambiente entende-se como justificação o seguinte ato:
Quem expressa um juízo de valor ou de dever como “é injusto que cidadãos em um estado sejam prejudicados por causa da cor de sua pele” ou como “você deveria ajudar seu amigo que está em dificuldade” levanta uma pretensão de que ele seja fundamentável e, nessa medida, correto ou verdadeiro. (ALEXY, 2014, arquivo digital).
A fundamentabilidade de uma asserção prescritiva é o que enseja sua pretensão de correção. Isto decorre do fato de nosso saber ser essencialmente proposicional uma vez que a “racionalidade tem menos a ver com a posse do conhecimento do que com a maneira pela qual os sujeitos capazes de falar e agir adquirem e empregam o saber”. ( HABERMAS, 2016, p. 31). Não há dúvidas de que há excelentes estudos da teoria discursiva das decisões judiciais e não é o que pretende este projeto. Noutro giro, habita em um campo ainda mais espinhoso: a decisão política da produção legislativa.
A partir deste dever moral de observar as relações de poder, este trabalho se inclina na defesa de um dever fundamental de justificação das decisões políticas em um modelo deliberativo da democracia que inclui a sociedade, de forma simbólica, diretamente no momento pré-institucional do Direito, na sua gênese.
Quem leva tal filosofia as últimas consequências é Rainer Forst a partir de caminhos Habermasianos ao traçar sua teoria da justiça enquanto justificação do poder. O autor faz diferença entre o domínio legítimo através da justificação racional no exercício do Poder para a dominação arbitrária fundada na possibilidade de alterar comportamentos sem um suporte discurso razoável, bem como da mera coerção como uso da violência para imposição de vontades.
Se debe entender esto es a su vez un imperativo práctico, ya que ser razonable quiere decir no solo saber qué y cómo se ha justificar sino también que se requiere justificación cuando se trata del dominio sobre otros. Estos otros tienen a su vez un irreductible derecho a la justificación cuando está en juego a quién deben seguir y qué deben aceptar; u también tienen un deber de justifación cuando se trata de sus demandas. (FORST, p 2014, p 18)
Assim sendo, na sua teoria da justiça enquanto teoria filosófico-política tem como cerne a ideia do exercício do Poder, mais especificamente em uma teoria sobre o poder fundamentado. A sociedade justa, para Forst deve ser entendida como uma sociedade onde há a potencialidade de influência na construção das normas por parte de seus cidadãos, sendo este o objetivo fundamental da teoria da justiça:
La tarea de la justicia fundamental es la elaboración de una estructura básica de jusficicación; la tarea de la justicia máxima es la elaboración de una estructura básica justificada. Para pode aspirar a esta última es necessario contar com la primera: un "llevar a cabo" la justificación mediante procedimientos democráticos discursivo-constructivos, en los que el "poder de justificación" está distribuido tan igualmente como sea posible entre los ciudadanos. Para esto se necesitan determinados derechos e instituciones y una gran cantidad de medios, desde determinadas capacidades e informaciones hasta posibilidades reales de intervención y control dentro de la estrutura básica, es decir, de uma estructura no "minimalista", que esté justificada, esto sí, solo a partir del princípio de justificación. (FORST, p. 2014, p. 44)
Neste ambiente, a interação entre os agentes a quem diz respeito o processo legislativo (emissor e destinatário) se dá de forma linguística e baseia-se na pretensão de fundamentabilidade da deliberação parlamentar. A busca pela racionalidade dessa deliberação é resultante da preocupação com a própria democracia e com o uso da razão instrumental de forma a aproximar a decisão do Estado da Sociedade Civil.
Ora, como bem lembra Alexy (apud BÄCKER, 2018, p. 226), a Razão Prática depende do Direito para se tornar eficaz e o Direito depende da Razão Prática para ser legítimo. Nesta medida, implica que a razão enquanto pretensão de fundamentabilidade não pode restringir apenas ao último nível argumentativo do Direito (processo judicial), mas deve ser apreensível de todas suas etapas.
Para Alexandre Trivisonno, o Discurso Prático Geral é a limitação que o legislador constituinte originário encontra, tendo em vista não haver limitação jurídico-formal prévia. Entretanto, não apenas para o constituinte, o discurso prático também limita o legislador ordinário:
Assim como o legislador constituinte originário, o legislador ordinário também está vinculado ao discurso prático geral, e, além disso, à constituição positiva. O que é moralmente comandado e moralmente proibido já deveria estar previsto na constituição; o fato de algo ser comandado ou proibido pela constituição limita o legislador ordinário, que não possui, aqui, discricionariedade estrutural. (TRIVISONNO, 2017, livro digital)
Como assevera o autor, os direitos fundamentais são direitos humanos institucionalizados. A legislação, tal qual a jurisdição tem o condão de transformar o discurso prático sobre o direito em um direito institucionalizado, cogente. Assim sendo, a legislação é uma relação comunicativa que converte o discurso prático (moral, econômico ou pragmático) em discurso jurídico na forma da tese do caso especial. Corrobora este entendimento comunicacional do processo de produção da legislação quando estudada enquanto produto da interação entre os editores do enunciado linguístico, os destinatários, as finalidades perseguidas pela legislação, bem como os valores que pressupõe (ATIENZA, 1988, p. 425)
Assim sendo, pode-se ter como conclusão parcial: (3) a fundamentação é o que oferece pretensão de validade da lei, uma vez que busca sintetizar as expectativas normativas dispares com o discurso prático voltado ao consenso democrático sobre algum tema e se tal conclusão parcial for verdadeira; (4) uma fundamentação inverídica ou feita de forma equivocada é invalida; (5) a fundamentação vincula os comportamentos e não apenas o produto dela.
Aplicando ao caso concreto mencionado no início do texto, no momento que o processo legislativo deixa claro que a Contribuição Social sobre a multa de 10% do FTGS no caso de dispensa sem justa causa possuía a única finalidade de repor o déficit causado pelos expurgos inflacionários, não havia a necessidade de que se constasse no texto da lei, isso porque a fundamentação da decisão política é elemento constitutivo de sua normatividade e, aquilo que foi deliberado sobre o tema, não é composto apenas de sua conclusão (decisão), mas sim do caminho que se usou (fundamentação).
À guisa de uma conclusão
O presente texto não possui uma conclusão. Muito pelo contrário, trata-se apenas de um convite, de uma provocação. É um convite para que outros também deliberem sobre a teoria de decisão política do poder legislativo, uma vez que constitui um dos principais elementos do ordenamento jurídico e, por excelência, a esfera pública responsável por gerar o consenso democrático sobre temas importantes. Trata-se de um livro em branco para um romance em cadeia que não pode ser escrito por apenas uma pessoa.
Notas e Referências
ALEXY, Robert. Teoria Discursiva do Direito. Rio de Janeiro. Forense: 2014a. ATIENZA, Manuel. Teoría y técnica de la legislacion. Theoria: An International Journal for Theory, History and Foundations of Science SEGUNDA EPOCA, Vol. 3, No. 7/9 Out-87/Set-88, pp. 435-447.
BÄCKER, Carsten. Direito como razão institucionalizada? Sobre a concepção teórico- discursiva do Direito de Robert Alexy. Revista Direito GV. V. 14 N. 1, pp. 222-239 Janeiro-Abril 2018
BRASIL, Câmara dos Deputados. Parecer da comissão de constituição e justiça e de redação ao projeto de lei complementar nº 195/2001, Brasília, 2001,a < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=8EBFD3EDE4FE2 7A8D13ED75EE075DC02.proposicoesWebExterno1?codteor=820&filename=Tramitacao- PLP+195/2001>
.Parecer da Comissão de Finanças e Tributação ao projeto de Lei Complementar nº 195/2001, Brasília, 2001b. Disponível em < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=8EBFD3EDE4FE2 7A8D13ED75EE075DC02.proposicoesWebExterno1?codteor=841&filename=Tramitacao- PLP+195/2001>
FORST, Rainer. Justificación y crítica: Perspectivas de una teoría crítica de la política. Buenos Aires: Katez Editores, 2014.
HABERMAS, Jürgen. Mudança estrutural da esfera pública. Investigação quanto a uma categoria da sociedade burguesa. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
. Teoria do Agir Comunicativo: racionalidade da ação e racionalização social. São Paulo: Martins Fontes, 2016.
SCHUMACHER, Aluisio A.. Sobre moral, direito e democracia. Lua Nova. 2004, n.61, pp.75-96
ROANI, ALCIONE ROBERTO. A justiça como reconhecimento na política deliberativa (deliberativer Politik) de Habermas. In: Roani, A. R.; Fabian, E. P.; Camati, O.. (Org.). Estado e justiça: considerações filosóficas. 1ed.Caxias do Sul: EDUCS, 2020.
TRIVISONNO, Alexandre Travessoni Gomes, A Distinção entre Discricionariedades Legislativa e Judicial: uma Proposta a Partir das Teorias de Kelsen e Alexy. In: TOLEDO, Cláudia (Org.). O pensamento de Robert Alexy como sistema. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
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