Antigamente o processo era visto como um contrato ou como um quase contrato, pois as partes compareciam perante um pretor, podendo, inclusive, eleger os seus árbitros.
Com a gradativa publicização do processo, devido à centralização e ao fortalecimento do poder estatal, caiu em desprestígio a teoria que pretendia explicar o processo com base apenas em um contrato (ou quase contrato), já que o procedimento passa a ser, cada vez mais, independente da vontade das partes.
O processo, aos poucos, foi ganhando vida, sobretudo na seara penal, em que a acusação se torna quase que exclusivamente atribuição pública, pouco importando a vontade ou mesmo acordo entre a vítima e/ou o (suposto) ofensor.
Com a fase científica do processo, iniciada, principalmente, com a obra de Oskar Von Bülow, em sua Teoria das exceções processuais e dos pressupostos processuais[1], datada de 1868, começa a haver uma separação mais nítida entre o que constituiria matéria de direito processual e o que seria próprio de direito material.
A ciência processual ganhou, assim, autonomia, tendo-se sistematizado[2] a teoria da relação processual. Obviamente, desde o século XIX, essa teoria sofreu modificações, sendo adaptada às novas ondas renovatórias do processo, mediante as constantes revisitações dos processualistas do século XX. Assim, à fase autonomista do processo seguiu-se a vertente instrumentalista. O processo, em si mesmo, não seria tudo, sendo um importante instrumento pensado em prol da realização da justiça.
As teorias que pretendem explicar o processo, e que têm maior aceitação hoje, são as criadas por Oskar Von Bülow, da relação jurídica, bem como por James Goldschmidt, da situação jurídica. Há outras igualmente importantes[3], mas, na essência, são essas duas que mais têm dividido os processualistas.
A primeira teoria, de Oskar Von Bülow, goza de maior prestígio, até por ter constituído um marco para o nascimento da ciência processual. Com efeito, pela primeira vez as relações jurídico processuais passaram a ser analisadas com maior autonomia no que diz respeito às questões de direito material (conflito).
Há, assim, a nítida visualização de um novo e diverso vínculo jurídico entre os sujeitos processuais e o magistrado, que seria autônomo ao direito de fundo discutido (a crise material, ou a controvérsia penal), com os seus direitos, faculdades e deveres próprios.
Em que pese sua maior aceitação na doutrina, muitas são as críticas endereçadas à teoria da relação jurídica, como, por exemplo: (a) de que seria uma teoria autoritária[4]; (b) de que Oskar Bülow teria se equivocado, pois não haveria um dever propriamente processual do juiz em julgar a controvérsia, já que este não decorreria do processo, mas sim da Constituição[5]; (c) de que a teoria da relação jurídica ampararia um modelo de processo supostamente inquisitorial[6], entre outras.
Na teoria concorrente da relação jurídica, isto é, a teoria da situação jurídica, não haveria propriamente direitos e deveres no processo, preferindo-se falar em situações jurídicas, que ocorreriam ao longo do seu curso, pautadas no aproveitamento, ou não, de chances e de cargas processuais pelas partes: haveria, dependendo da conduta das partes, maiores expectativas para cada uma delas quanto a uma possível e eventual sentença de mérito favorável[7].
Há, evidentemente, aspectos muito interessantes nessa teoria, embora também ela seja criticável em muitos pontos[8]. A análise dinâmica da relação processual é um dos pontos positivos dela, já que, a todo instante, as expectativas e situações jurídicas mudam, de fato, ao longo do processo. Dessa maneira, ela explica melhor, na prática, o funcionamento do processo, do ponto de vista dos operadores do direito.
O direito seria marcado pela incerteza, por meras expectativas, sendo o processo lido como uma contenda, uma luta (ou melhor, em uma visão extrema, como uma guerra) travada entre as partes envolvidas, da qual sairia vitorioso quem, justamente, melhor se aproveitou das suas chances ou se desincumbiu de suas cargas.
Apesar de reconhecermos diversos pontos positivos, com todas as vênias, não somos seguidores da teoria de James Goldschmidt, porque, a nosso ver, ela se mostra um pouco imprecisa, podendo referendar decisões injustas. No ponto, ainda que se possa argumentar que a teoria da relação jurídica também dê margem a soluções equivocadas (o que é normal e esperado, pois o erro faz parte da vida, sendo que, de fato, “a justiça perfeita não é deste mundo”[9]), cabe destacar que a ocorrência desses equívocos pode ser potencializada pela teoria de James Goldschmidt.
Além disso, essa teoria mostra-se discutível, já que visa confrontar, com críticas vagas e até injustas, a teoria da relação jurídica, que, inquestionavelmente, se notabiliza pela construção de um sistema de respeito e de observância aos direitos e às garantias fundamentais, como bem avalia Ada Pellegrini Grinover[10].
A própria ordem constitucional afasta, em parte, a análise do processo apenas como um conjunto de meras expectativas, circunscrito a uma contenda privada, pois a Magna Carta garante diversos direitos e garantias fundamentais, especialmente ao acusado, o que está mais conforme a teoria da relação jurídica.
O fato de os envolvidos verem no processo uma batalha (análise correta, se feita no plano micro) não faz com que ele seja idealizado dessa forma pelo Direito (no plano macro), já que há expectativas quanto ao alcance da justiça das decisões. O processo não pode ser transformado apenas em um “duelo”, concepção vigente nas Ordálias.
Ainda quando se tenha um processo equilibrado e justo, como prega a teoria de James Goldschmidt, isso, de todo modo, não afasta a possibilidade de a decisão ser revista depois, sobretudo a favor do acusado (com a revisão criminal).
Convenhamos, se o processo se reduzisse a uma mera luta de partes, cumprindo ao juiz apenas fiscalizar as regras do jogo (do fair play), ora, uma vez tendo o acusador se aproveitado melhor das suas chances e, dessa forma, vencido a luta - caso seguíssemos, à risca, os postulados dessa teoria - não haveria como se admitir a revisão criminal em prol do acusado!
Em outras palavras: azar da parte que perdeu o jogo, pouco importando se, no caso, a decisão é justa ou injusta, se é pro ou contra reo.
Ora, evidentemente, não é isso que ocorre em nosso ordenamento jurídico, bem como na esmagadora maioria dos ordenamentos jurídicos estrangeiros. Há preocupação com a justiça da decisão, sobretudo para impedir que o inocente seja punido.
A ênfase dada pela teoria da situação jurídica, ao sempre vislumbrar a possibilidade de se criarem situações jurídico-processuais, pode referendar situações potencialmente violadoras de direitos e garantias ou restritivas quanto ao pronunciamento de alguma ilegalidade. Afinal, sempre se poderia (contra) argumentar que uma nova situação jurídica “restaurou” o direito e/ou garantia vulnerados na fase anterior, o que tem especial importância para a matéria de nulidades processuais, ao se pretender não reconhecê-la, por uma suposta ausência de prejuízo.
Trataremos do tema em outra oportunidade, quando abordamos outros aspectos da teoria das nulidades no processo penal e do sempre delicado critério do prejuízo.
Notas e Referências:
[1] Consulte-se a tradução para o espanhol: BüLOW, Oskar Von. La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Traducción: Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: El Foro, s/d.
[2] A teoria da relação jurídica não foi uma criação originária de Oskar Von Bülow, existindo antes dele (desde Bulgaro), ao tempo das Ordenações do Reino de Portugal. Contudo, indiscutivelmente, foi referido Autor que teve o mérito de melhor sistematizá-la e de consagrar o seu estudo científico.
[3] Não abordaremos as demais teorias da natureza jurídica, pois, a nosso ver, elas não se diferenciam tanto dessas duas principais. A teoria mais comentada hoje em dia, a de Elio Fazzalari, pode ser analisada pela teoria da relação jurídica, de Oskar Von Bülow, com ênfase no procedimento (processo como procedimento realizado em contraditório). De toda forma, para analisar as principais teorias da natureza jurídica do processo, remetemos o leitor à detalhada e aprofundada análise feita por Ricardo Jacobsen Gloeckner: GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Uma nova teoria das nulidades: processo penal e instrumentalidade constitucional. Tese (Doutorado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná (UFPR), Paraná, 2010, p. 34-108.
[4] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Uma nova teoria das nulidades: processo penal e instrumentalidade constitucional. Tese (Doutorado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná (UFPR), Paraná, 2010, p. 48.
[5] Aqui reside uma crítica injusta, mormente quando não se olha para a época em que a teoria da relação jurídica foi desenvolvida. Em seu tempo, não havia, praticamente, estudos de direito constitucional, mormente na Europa, tendo os estudos constitucionalistas se originado nos Estados Unidos. O dever de julgar a controvérsia penal, à época, decorria do direito processual. Hoje, com o constitucionalismo, muitas das críticas endereçadas a Bülow poderiam ser feitas para inúmeros institutos jurídicos, já que a Constituição, aos poucos, foi englobando todos os institutos e as matérias de cada disciplina jurídica específica. Sempre se pode analisar qualquer direito à luz da Constituição (por exemplo, o direito de defesa é um direito com sede constitucional, o que não rechaça que seu surgimento tenha se dado com os estudos processuais), o que não afasta a importância de cada matéria e da forma e do modo como os direitos devem ser tratados e previstos em cada disciplina jurídica específica.
[6] A teoria da relação jurídica, ao apartar a relação processual do direito material (o processo ganha vida, independentemente da vontade das partes), pode conferir um protagonismo demasiado ao magistrado, que pode concentrar uma série de poderes, a ponto de tornar o sistema penal, de fato, mais propenso ao inquisitorialismo. Em alguns pontos, a critica feita é correta, mas cabe observar que a deformação do sistema não decorre da teoria da relação jurídica em si, mas de uma série de outras questões, que não cabe aqui aprofundar.
[7] Consultem-se os contornos do pensamento do, até hoje, maior expoente dessa teoria: GOLDSCHMIDT, James. Teoría general del proceso. Barcelona: Editorial Labor, s/d.
[8] MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos especiais. 14.ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p.36.
[9] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução: Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: RT, 2002, p. 370.
[10] Como bem afirma Ada Pellegrini Grinover: “afirmar – como o fizeram Goldschimidt e Sauer, e antes ainda Kohler – que o conceito de relação jurídica processual é desprovido de qualquer valor, é alarmante jurídica e politicamente. Como demonstra Bettiol, a negação da relação jurídica processual justifica e explica o duro ataque nacional-socialista. Que negou a equação processo-relação jurídica processual justamente porque seria de origem iluminista, ligada à divisão dos poderes e ao reconhecimento de uma esfera autônoma de liberdade do acusado e de impostergáveis deveres do juiz para com o réu” (GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal: as interceptações telefônicas. São Paulo: Saraiva, 1976, p. 70).
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