Coluna Direito Civil em Pauta / Coordenadores Daniel Andrade, David Hosni, Henry Colombi e Lucas Oliveira
No início do mês de agosto de 2020 diversos veículos de notícias informaram que uma adolescente de doze anos teve sua guarda retirada de sua mãe e concedida a sua avó em razão de denúncia de supostos maus-tratos e abuso sexual. O fato ocorreu em Araçatuba, interior de São Paulo, mesmo depois de policiais militares terem comparecido ao local das denúncias no dia 23/07/2020, constatado que a adolescente estava passando por um ritual em um terreiro de candomblé e conversado com ela, a qual mostrou que estava bem e não tinha hematomas[1]. Como havia raspado os cabelos, parte importante do ritual de iniciação, o delegado entendeu que teria ocorrido maus-tratos, e o afastamento da adolescente da mãe foi concedido pelo magistrado somente no início do mês seguinte[2].
É sempre temeroso analisar qualquer caso sem acesso aos autos, apenas por meio de notícias ou reportagens jornalísticas, uma vez que não se pode ter certeza de aspectos importantes[3] que podem influir nessa análise. Apesar de haver indícios de prática de intolerância religiosa, gostaríamos de destacar uma outra faceta do caso que nos chamou atenção: sendo a família um lócus de privacidade e intimidade, quando e como o Estado deve atuar legitimamente nesse núcleo familiar? O que justifica uma medida tão grave como a retirada da guarda de uma adolescente?
Nas linhas que se seguem pretendemos trazer algumas reflexões sobre essas questões, fazendo um diálogo entre o Direito de Família e o Direito da Criança e do Adolescente. Desde já, gostaríamos de agradecer o convite e o espaço do Direito Civil em Pauta para compartilharmos com vocês um pouco de nossos estudos.
Família: liberdade e a mínima intervenção do Estado
A família sempre foi compreendida como um espaço privado por excelência, como aquele local no qual o Estado não podia intervir, tendo inclusive gerado um dito em inglês, “my home is my castle”, que resumia bem essa situação. Antes, a proteção jurídica era justificada pela necessidade da manutenção da instituição familiar, hoje, contudo, a família foi funcionalizada, sendo ela compreendida “como espaço primário e essencial de desenvolvimento da personalidade da pessoa humana, sendo sede de relações íntimas e privadas de seus membros”[4]. Com isso, a família não é protegida por ser apenas uma instituição, mas sim pela sua função de promover direitos daqueles que a compõem. Essa nova compreensão de família estimula a autonomia privada de seus membros, uma vez que é no mínimo contraditório falar em desenvolvimento da personalidade e ao mesmo tempo defender que o Estado deve interferir nesse desenvolvimento individual de cada cidadão. Renata Multedo[5] resume esse entendimento afirmando que essa atual fase do Direito de Família valoriza a autonomia privada de seus membros ampliando tanto a autonomia conjugal como as responsabilidades parentais, sempre visando promover as individualidades e as potencialidades de cada um.
Não é à toa que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 reconhece que a família goza de especial proteção do Estado (art. 226 caput) e, em seu art. 226 §7º, preconiza que cabe ao casal realizar seu próprio planejamento familiar e expressamente veda qualquer interferência de instituições públicas ou privadas nesse planejamento.
Nesse contexto, a intervenção do Estado nas entidades familiares ganha ares de excepcionalidade, só sendo possível para garantir os direitos fundamentais de algum dos membros[6]. No mesmo sentido, Leonardo Barreto Alves defende a existência de um Direito de Família mínimo, no qual a atuação estatal na família seria a ultima ratio, ou seja, apenas possível para a efetivação da promoção dos direitos fundamentais, propiciando o gozo da autonomia privada e o desenvolvimento da personalidade daquela pessoa cujos direitos estariam sendo ameaçados ou violados[7].
Especialmente quando nesse núcleo familiar há alguma pessoa considerada vulnerável, como crianças, adolescentes, idosos e pessoas com deficiência, a atenção do Estado deve ser maior, uma vez que essas pessoas estão sujeitas a outros sistemas protetivos representados pelos microssistemas. No caso ocorrido em Araçatuba/SP, por se tratar de uma adolescente, qualquer reflexão sobre ele deve passar pelas normas do microssistema do Direito da Criança e do Adolescente para pensarmos não só se a atuação estatal foi necessária, mas também se ela era essencial, se a medida tomada no caso se mostrou a mais adequada.
Família, guarda e direitos da criança e do adolescente
O papel dado à família no Direito da Criança e do Adolescente é muito diferente daquele que ela tinha no antigo Direito do Menor. No extinto direito, a família era a causa de colocar o menor em uma situação irregular, o que fazia com que o Estado interviesse e promovesse o rompimento dos laços familiares por meio da institucionalização, e o Direito da Criança e do Adolescente entende que a família é o lugar ideal para o desenvolvimento infantojuvenil, tanto que reafirma que é direito da criança e do adolescente − notem, não é da família − “ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.” (Art. 19 caput da Lei n. 8.069/1990, também chamada de Estatuto da Criança e do Adolescente). Uma série de garantias foram previstas nesse direito, como a impossibilidade de suspensão ou destituição do poder familiar em razão de ausência de recursos materiais e a necessidade de inclusão de famílias vulneráveis em programas oficiais de apoio, promoção e proteção (art. 23 caput e §1º da Lei n. 8.069/1990, respectivamente), o que inclusive reforça as diferenças entre o Direito do Menor e o Direito da Criança e do Adolescente.
Nesse sentido, nota-se que há uma harmonia entre o Direito de Família e o Direito da Criança e do Adolescente no que se refere à excepcionalidade da interferência estatal no núcleo familiar. Na verdade, o Estatuto da Criança e do Adolescente é bem cuidadoso quanto fala sobre a permissão dessa intervenção excepcional e dos limites que ela deve ter. A mesma legislação deixa claro que o Estado só pode intervir legitimamente em uma família quando crianças ou adolescentes estiverem com seus direitos fundamentais lesados ou ameaçados. Nesse ponto, não se vê nenhuma diferença entre o que foi pensado para a família em geral e o que foi pensado para a população infantojuvenil, porém a lei deu um passo a mais e afirmou que essa intervenção dependeria da criança e do adolescente estarem em situação de risco, isto é, de terem seus direitos lesados ou ameaçados por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; pela falta, omissão ou abuso dos pais ou responsáveis; ou em razão da própria conduta da pessoa em desenvolvimento (art. 98 da Lei n. 8.069/1990).
Não basta que essa violação ou ameaça de violação de direitos seja hipotética ou possível, ela tem que ser real e iminente, ou seja, “a violação de direitos tem que estar ocorrendo ou estar em vias de acontecer, não bastando apenas a suposição de um risco futuro ou da ausência de prejuízo duradouro para a criança e/ou adolescente.”[8]
A forma de intervenção também é regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo previstas medidas protetivas a serem aplicadas para a população infantojuvenil e outras medidas que podem ser impostas aos pais ou aos responsáveis (arts. 101 e 129 da Lei n. 8.069/1990). Várias delas podem ser aplicadas pelo Conselho Tutelar, mas aquelas consideradas mais gravosas, ou seja, as que provocam o afastamento da criança e/ou do adolescente da família natural, extensa ou substituta, são, em regra, de imposição exclusiva da autoridade judicial[9]. Além disso, o parágrafo único do art. 100 do Estatuto da Criança e do Adolescente elenca doze princípios que orientam a aplicação e execução das medidas de proteção, sendo que alguns deles, como a intervenção precoce, a intervenção mínima, a proporcionalidade e atualidade, a privacidade e a responsabilidade parental, reforçam a excepcionalidade da atuação estatal nos núcleos familiares.
Voltando ao caso mencionado, a guarda é um atributo do poder familiar (art. 1.634, I do Código Civil) e, como tal, ela só poderia ser retirada judicialmente dos pais em situações nas quais a sua manutenção colocasse a criança ou o adolescente em uma situação atual ou iminente de lesão ou ameaça de violação de direitos. Destaque-se ainda que o art. 100, parágrafo único, XII da mesma lei reafirma a oitiva obrigatória e a participação da criança e do adolescente na definição de medidas de proteção. Nesse ponto, deve-se enfatizar que, sendo maior de doze anos, a colocação em família substituta exige o consentimento do adolescente; não é só a participação, conforme literalmente prevê o art. 28, § 2º da Lei n. 8.069/1990.
Segundo a cobertura da mídia, houve o lapso temporal de quase duas semanas até a decisão judicial, o que, por si só, demonstra que não existia um risco iminente à integridade física, já que a demorada atuação dos atores do sistema justiça teria mantido a adolescente em maus-tratos por duas semanas mais. Não fica claro nas reportagens se a adolescente sequer foi ouvida pelo Juízo, mas elas dão a entender que não houve o seu consentimento, uma vez que ela parecia querer retornar ao convívio materno, bem como participar dos rituais da sua religião. É importante ressaltar que o direito à participação nas decisões que envolvem crianças e adolescentes e o direito à autonomia progressiva são direitos humanos consagrados na Convenção dos Direitos da Criança de 1989, que é válida e vigente no Direito nacional, tendo inclusive status de norma supralegal.
A guarda de crianças e adolescente é sempre instrumento de promoção e proteção de direitos, e sua retirada dos pais, ainda que provisoriamente, é uma medida traumática a ser evitada a qualquer custo. Ela jamais pode ser modificada para atender concepções subjetivas sobre como criar os filhos, especialmente se como pano de fundo houver questões de fé religiosa. Fazer isso é retornar a práticas utilizadas no Direito do Menor que não têm espaço no Estado Democrático de Direito, reconhecidamente plural nos termos do art. 1º, V, CRFB/1988.
No caso em análise, a 2º Vara Criminal e anexo da Infância e da Juventude de Araçatuba, SP, reviu sua decisão e restituiu a guarda da adolescente para sua mãe. Foi constatado, por meio de exames, que não havia qualquer sinal de agressão ou de abuso na garota. Ademais, ao ser ouvida, a própria adolescente afirmou estar ciente de como seria o ritual, manifestando concordância com sua participação[10].
Este caso demonstra que, apesar de todos os avanços legislativos, ainda se mantém um resquício da visão menorista, na qual o Estado sabia o que era o melhor para a família, não admitindo visões distintas daquilo que seria considerado o modo padrão de atuação. A intervenção estatal se mostrou indevida, já que era inexistente a situação de risco. Ainda que se tenha tido uma denúncia de que a adolescente estaria sofrendo maus-tratos, antes de se tomar a drástica medida de retirada da guarda de sua mãe, os fatos deveriam ter sido efetivamente averiguados ou, ao menos, deveria haver uma justificativa além da prática do ritual religioso que envolveria a raspagem dos cabelos.
Por fim, como última reflexão, gostaríamos de lembrar que raspar cabelos é prática comum na entrada de adultos em estabelecimentos prisionais e de adolescentes em unidades socioeducativas, e nessas ocasiões a opinião de quem terá seu cabelo cortado não costuma ser levada em consideração. Estaria então o Estado brasileiro sendo autor de maus-tratos a centenas de pessoas que entram nos sistemas penitenciários e socioeducativos do país?
Notas e Referências
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Direito de Família mínimo: a possibilidade de aplicação e o campo de incidência da autonomia privada no direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
BRASIL. Código Civil de 2002. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Brasília, DF: Senado Federal, 2002.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
BRASIL. Convenção sobre os Direitos da Criança. Decreto nº 99.710, de 21 de novembro de 1990. Promulga a convenção sobre os direitos da criança. Brasília, DF: Senado Federal, 1990.
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o estatuto da criança e do adolescente e dá outras providências. Brasília, DF: Senado Federal, 1990.
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Mãe perde guarda da filha adolescente após denúncia de maus-tratos em ritual do candomblé. G1 Rio Preto e Araçatuba. Araçatuba, 07 ago. 2020. Disponível em <https://g1.globo.com/sp/sao-jose-do-rio-preto-aracatuba/noticia/2020/08/07/mae-perde-guarda-da-filha-adolescente-apos-denuncia-de-maus-tratos-em-ritual-do-candomble.ghtml> Acesso em: 20 set. 2020.
MILAGRES, Marcelo de Oliveira. Normas cogentes e dispositivas de direito de família. Revista de Direito Privado. v. 35. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, jul./ set. p. 211-228.
MOURA, Rayane. Mãe recupera guarda da filha que participou de ritual de candomblé. UOL. São Caetano, 15 ago. 2020. Disponível em: <https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2020/08/15/mae-recupera-guarda-da-filha-que-participou-de-ritual-de-candomble-em-sp.htm> Acesso em: 20 set. 2020.
MULTEDO, Renata Vilela. Liberdade e família: limites para a intervenção do Estado nas relações conjugais e parentais. Rio de Janeiro: Processo, 2017.
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Tradução Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
VIEIRA, Marcelo de Mello. Autonomia familiar e proteção aos direitos da criança e do adolescente: considerações sobre situação de risco e a atuação do Conselho Tutelar. Revista de direito da infância e da juventude, São Paulo, a. 1, v. 2, p. 143-160, jul./dez. 2013.
ZAMBON, Manu. “Ato sagrado de raspar a cabeça jamais deve ser comparado a maus-tratos”. Hojemais Araçatuba. Araçatuba, 27 jul. 2020. Disponível em: <https://www.hojemais.com.br/aracatuba/noticia/cotidiano/ato-sagrado-de-raspar-a-cabeca-jamais-deve-ser-comparado-a-maustratos> Acesso em: 20 set. 2020.
ZENI, Márcio; FIORANI, Adrieli. Justiça devolve guarda de adolescente para mãe denunciada por maus-tratos em ritual de candomblé. TV TEM. Araçatuba, 14 ago. 2002. Disponível em: <https://g1.globo.com/sp/sao-jose-do-rio-preto-aracatuba/noticia/2020/08/14/justica-revoga-guarda-provisoria-concedida-a-avo-de-menina-que-passou-por-um-ritual-de-candomble.ghtml> Acesso em: 20 set. 2020.
[1] Mãe perde guarda da filha adolescente após denúncia de maus-tratos em ritual do candomblé. G1 Rio Preto e Araçatuba. Araçatuba, 07 ago. 2020. Disponível em <https://g1.globo.com/sp/sao-jose-do-rio-preto-aracatuba/noticia/2020/08/07/mae-perde-guarda-da-filha-adolescente-apos-denuncia-de-maus-tratos-em-ritual-do-candomble.ghtml> Acesso em: 20 set. 2020.
[2] Mãe perde guarda da filha adolescente após denúncia de maus-tratos em ritual do candomblé. G1 Rio Preto e Araçatuba. Araçatuba, 07 ago. 2020. Disponível em <https://g1.globo.com/sp/sao-jose-do-rio-preto-aracatuba/noticia/2020/08/07/mae-perde-guarda-da-filha-adolescente-apos-denuncia-de-maus-tratos-em-ritual-do-candomble.ghtml> Acesso em: 20 set. 2020.
[3] No caso em destaque existem informações contraditórias, já que um veículo de notícia afirma que a ação foi “movida” pelo Conselho Tutelar do Município (MOURA, Rayane. Mãe recupera guarda da filha que participou de ritual de candomblé. UOL. São Caetano, 15 ago. 2020. Disponível em: <https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2020/08/15/mae-recupera-guarda-da-filha-que-participou-de-ritual-de-candomble-em-sp.htm> Acesso em: 20 set. 2020.), enquanto outro afirma que o pedido de retirada da guarda foi feito pelo Ministério Público (Mãe perde guarda da filha adolescente após denúncia de maus-tratos em ritual do candomblé. G1 Rio Preto e Araçatuba. Araçatuba, 07 ago. 2020. Disponível em <https://g1.globo.com/sp/sao-jose-do-rio-preto-aracatuba/noticia/2020/08/07/mae-perde-guarda-da-filha-adolescente-apos-denuncia-de-maus-tratos-em-ritual-do-candomble.ghtml> Acesso em: 20 set. 2020.)
[4] MILAGRES, Marcelo de Oliveira. Normas cogentes e dispositivas de direito de família. Revista de Direito Privado. v. 35. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, jul./ set. p. 211-228. p.212.
[5] MULTEDO, Renata Vilela. Liberdade e família: limites para a intervenção do Estado nas relações conjugais e parentais. Rio de Janeiro: Processo, 2017.
[6] PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Tradução Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.980.
[7] ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Direito de Família mínimo: a possibilidade de aplicação e o campo de incidência da autonomia privada no direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
[8] VIEIRA, Marcelo de Mello. Autonomia familiar e proteção aos direitos da criança e do adolescente: considerações sobre situação de risco e a atuação do Conselho Tutelar. Revista de direito da infância e da juventude, São Paulo, a. 1, v. 2, p. 143-160, jul./dez. 2013. p. 150.
[9] As medidas protetivas aplicáveis a crianças e adolescentes de atribuição exclusiva do magistrado seriam as de inclusão em acolhimento institucional ou familiar ou colocação em família substituta (art. 101 VII a IX da Lei n. 8.069/1990). O Conselho Tutelar só pode realizar o afastamento da criança ou adolescentes de seus familiares em situações emergenciais para salvaguarda de vítimas de violência ou abuso sexual, devendo tal fato ser comunicado imediatamente ao Ministério Público, conforme intepretação conjunta dos arts. 101 §2º e 136 parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente. Já as medidas aos pais e responsáveis de imposição exclusivamente judiciais são a perda da guarda, a destituição da tutela e a suspensão ou destituição do poder familiar, devendo em todas elas ser, em tese, garantidos o contraditório e a ampla defesa (art. 129 VIII a X da mesma lei).
[10] MOURA, Rayane. Mãe recupera guarda da filha que participou de ritual de candomblé. UOL. São Caetano, 15 ago. 2020. Disponível em: <https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2020/08/15/mae-recupera-guarda-da-filha-que-participou-de-ritual-de-candomble-em-sp.htm> Acesso em: 20 set. 2020.
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