O princípio da igualdade perante os encargos públicos na responsabilidade civil do Estado legislador – Por Mauricio Mota

06/12/2017

O princípio da igualdade de todos na distribuição dos encargos públicos como fundamento da responsabilidade do Estado legislador foi formulado pela primeira vez, em seus contornos clássicos, por Léon Duguit. Estabelecia ele que se a realização de uma atividade coletiva ocasiona um prejuízo a um grupo ou a um indivíduo, o patrimônio afetado ao fim coletivo é o que deve suportar definitivamente a carga do prejuízo pois, se esta coletividade obtém o benefício que resulta da atividade, é justo que suporte o risco que acarreta aos indivíduos:


“Se ve con esto aparecer una nueva concepción a la cual se va a referir todo el Derecho moderno de la responsabilidad del Estado. Si la realización de una actividad colectiva, esto es, de una actividad colectiva, de una actividad perseverante con un fin colectivo, ocasiona un prejuicio a un grupo o a un individuo, el patrimonio afectado al fin colectivo es el que debe soportar definitivamente la carga del prejuicio. El año pasado escribíamos: ‘La vida social y por tanto la vida jurídica, es el producto de una división del trabajo entre las actividades individuales y las actividades colectivas. Los grupos no son sujetos de voluntad; no pueden ser personas responsables. Pero la actividad del grupo es un elemento importante de la actividad social. La labor que cumple aprovecha sin duda al conjunto de la sociedad; pero más particularmente a los miembros del grupo. Si éste obtiene el beneficio es justo que suporte el riesgo que hace correr a los individuos y a los demás grupos la realización de esta actividad’.


La actividad del Estado se pone en movimiento por voluntades individuales. Pero es esencialmente colectiva por su fin, que es la organización y la gestión de los servicios públicos. Resulta de esto que si la organización y el funcionamiento de un servicio ocasionan a un grupo o a un individuo cargas excepcionales, un prejuicio particular, el patrimonio afectado a este servicio público debe soportar la reparación del prejuicio, con la condición, sin embargo, de que haya una relación de causa o efecto entre la organización o el funcionamiento del servicio y el perjuicio”[1]


Assim, firma Duguit a ideia de que tudo que se faça para benefício da coletividade ou por causa do interesse coletivo deva ser eqüitativamente repartido por toda a sociedade. Tal corolário do princípio da igualdade fundamentaria portanto a responsabilidade do Estado por atos lícitos.


Essa ideia se espraia na doutrina e na jurisprudência. Roger Brulle, com apoio nessa doutrina, em 1914, afirma  que a responsabilidade civil do Estado legislador nasce do risco gerado pela legislação que, criada para expressar uma norma de direito em proveito de todos, lesa especialmente alguns indivíduos e, portanto, se coloca em contradição com sua própria finalidade precípua, qual seja, a de assegurar a igualdade de todos na fruição das benesses e na distribuição dos encargos sociais[2].   


O Conselho de Estado francês no arrêt La Fleurette, de 14 de janeiro de 1938, reconhece o princípio de que uma carga pública, criada num interesse geral, devia ser suportada pela coletividade e assim condenou o Estado a reparar os prejuízos causados por lei que proibia a fabricação de creme sucedâneo de natas[3].


Gaston Jèze, comentando o arrêt Caucheteux et Desmont de 21.01.1944, ressalta que para se configurar a igualdade perante os encargos públicos o prejuízo do lesado deve ser especial. Toda lei tem por consequências vantagens e inconvenientes. O prejuízo causado deve ser de forma tal a desbordar de forma absoluta àqueles causados  aos outros integrantes da sociedade[4].


Deste modo, o fundamento da responsabilidade por atos legislativos no direito francês, assenta-se no princípio da igualdade perante os encargos públicos. Trata-se, entretanto, como visto anteriormente, de uma responsabilidade mitigada pois a jurisprudência francesa recusa-se a conceder indenização quando a lei intervém para a tutela do interesse geral, ainda que haja um prejuízo especial de algumas categorias.


No Uruguai, Enrique Sayagués Laso enfrenta do mesmo modo o problema, considerando que  para fundamentar a responsabilidade do Estado por atos legislativos mister se faz a invocação do princípio da igualdade diante das cargas públicas ou a proteção dos direitos individuais, ambos de assentado apoio em textos constitucionais. Surgiria a responsabilidade do Estado quando os direitos dos particulares fossem afetados, em desconformidade com os princípios acima esboçados, e o poder público se omitisse em conceder a respectiva indenização. Para Sayagués Laso o dano sofrido deve ser especial, excepcional, exceder os sacrifícios normais próprios da vida em sociedade. Se a lei afetar por igual a todos ou a um grande número de pessoas, isto é, se os efeitos dos fatos forem realmente gerais, não surgiria a obrigação de indenizar[5].


Ainda no direito uruguaio, Alberto Ramon Real considera que a responsabilidade patrimonial do Estado por ato legislativo é um instituto de garantia contra a violação de direitos subjetivos privados pelo legislador. Os fundamentos dessa garantia são a repartição eqüitativa das cargas públicas e o enriquecimento sem causa do patrimônio público[6].


No direito argentino Leonardo Colombo estima que o fundamento primordial de tal responsabilidade está na igualdade de todos perante as cargas públicas: importando a nova lei em um benefício social com o enfraquecimento evidente para  o patrimônio individual legitimamente sustentado até então, nada mais justo que se abone ao ofendido os danos que lhe originaram com uma atitude que redunda, às suas custas, em proveito dos demais[7].


Na doutrina brasileira Aguiar Dias afirma, assente no magistério de Duez, que, se é preciso tolerar que os indivíduos sejam sacrificados em relação às razões de Estado, o princípio de igualdade de todos os cidadãos perante os encargos públicos (que ele identifica como um princípio geral de direito público) exige que lhes sejam concedidas as compensações pecuniárias do sacrifício imposto[8].


Celso Antônio Bandeira de Mello[9],  José Cretella Júnior[10], Yussef Said Cahali[11], Caio Mário da Silva Pereira[12], Hélio Helene[13], Maria Emília Mendes Alcantâra[14], Guilherme Couto de Castro[15], igualmente admitem a responsabilidade do Estado por dano decorrente de ato lícito com fundamento na idéia de igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos. Maria Sylvia Zanella Di Pietro[16] e Sérgio Cavalieri Filho[17] tem concepção mais restritiva, adotando o fundamento da violação da igualdade dos cidadãos ante os encargos públicos somente nos casos de leis de efeitos concretos.


No direito brasileiro, portanto, embora não haja, quanto à responsabilização do Estado por atos legislativos lícitos, consenso doutrinário, a maioria da doutrina inclina-se pela tese da admissão do direito à indenização quando o ato legislativo constitucional atingir direta e imediatamente um particular ou grupo específico de particulares. O dano generalizado seria qualificado como encargo social, devendo ser suportado por todos os prejudicados, enquanto que o dano excepcional, desigual e grave, produzido pela norma legal, poderia, este sim, originar o ressarcimento sob o fundamento de violação ao princípio da igualdade de todos perante os encargos públicos.


A jurisprudência brasileira não admite o rompimento do princípio da igualdade de todos os indivíduos diante dos encargos públicos como fundamento da responsabilidade civil do Estado por ato legislativo lícito. Aliás, como demonstrado anteriormente, sequer admite expressamente a existência de responsabilidade estatal decorrente de ato legislativo lícito.


Em conclusão, o princípio da igualdade de todos perante os encargos públicos, considerado como corolário do princípio geral da igualdade, tem sido, via de regra, considerado como fundamento último da responsabilidade do Estado por atos legislativos.


Deve-se ter quanto a isso um contraponto, uma crítica. A igualdade é um conceito polissêmico.


A ideia de igualdade é apresentada, desde o século XVIII, como um substitutivo da justiça. A Revolução Francesa de 1789 a concebe como justiça, consubstanciada na igualdade de tratamento, significando a igualdade perante a lei. Entretanto, pode o legislador estabelecer distinções em nome do interesse geral:


“Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 


Art. 1º - Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem ser fundamentadas na utilidade comum


Art. 6º - A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer pessoalmente, ou por seus representantes, para a sua formação. Ela deve ser a mesma para todos, quer proteja, quer puna. Todos os cidadãos, sendo iguais a seus olhos, são igualmente admissíveis a todas as dignidades, colocações e empregos públicos, conforme a sua capacidade e sem outra distinção além daquela de suas virtudes e de seus talentos”. 


Deste modo, enuncia-se a ideia de que a igualdade não tem de ser justificada pois é presumivelmente justa; a desigualdade, pelo contrário, é que deve ser justificada para não ser arbitrária.


A regra da justiça formal, fundada na igualdade, pode ser definida assim como um princípio de ações segundo o qual seres de uma mesma categoria essencial (ou seja, essencialmente semelhantes) devem ser tratados da mesma forma. Uma distinção será considerada arbitrária quando não puder indicar motivo evidente ou funcional, conforme a natureza das coisas, razoável, relevante e, pelo menos, não desarrazoado, que permita justificá-la[18].


Essa igualdade de tratamento concernente às pessoas humanas que seria o fundamento de uma concepção justa e, portanto, jurídica de aplicação da lei, apresenta contudo problemas. Como bem coloca Perelman, essa igualdade tal como era concebida pela Revolução Francesa e no século XIX, se manifestava pela abolição de privilégios de toda espécie: a igualdade de todos perante a lei. Hoje, a idéia que se impõe cada vez mais é a de diminuir as desigualdades entre os membros de uma mesma sociedade, concedendo privilégios aos que estão em estado de inferioridade. O Estado, cada vez mais intervencionista, torna mais numerosas as medidas de exceção, favorecendo uns e desfavorecendo outros, visando alcançar uma justiça concebida como tendente a diminuir desigualdades e assegurar a igualdade de situações[19].


Passando-se de um regime liberal para um regime de constituição dirigente o princípio da igualdade perante a lei assume novas conformações:


“A igualdade material postulada pelo princípio da igualdade é também a igualdade real veiculada pelo princípio da democracia econômica e social. Nesta perspectiva, o princípio da democracia econômica e social não é um simples ‘instrumento’, não tem uma função instrumental a respeito do princípio da igualdade, embora se lhe possa assinalar uma ‘função conformadora’ tradicionalmente recusada ao princípio da igualdade: garantia de igualdade de oportunidades e não apenas de uma certa ‘justiça de oportunidades’. Isto significa o dever de compensação positiva da ‘desigualdade de oportunidades’ (cfr., por ex., arts. 9º/d, 20º/1,74º/1 e 2 etc.). O princípio da igualdade e o princípio da democracia econômica e social aglutinam-se reciprocamente numa ‘unidade’ não redutível a momentos unidimensionais de ‘estática’ ou ‘dinâmica’ da igualdade. Em fórmula sintética, dir-se-á que o princípio da igualdade é, simultaneamente, um princípio de igualdade de Estado de direito e um princípio de igualdade de democracia econômica e social”[20]


Instalam-se, portanto, diversos problemas. Assegurar simplesmente a igualdade perante a lei é falsear essa ideia, concebida como igualdade de situações. Como porém quantificar e assegurar essa identidade de situações ? Essa igualdade de situações, realizada a partir da noção de interesse geral, e sua aplicação a situações concretas varia no tempo e no espaço e até, numa sociedade concreta, segundo a ideologia dominante. Essa apreciação do interesse geral em termos de igualdade de situações é atributo dos poderes legislativo e executivo que possuem a necessária conformação e discricionariedade para tanto. Em situações diferentes, compete a eles decidir, em nome do interesse geral, quais diferenças deverão ser levadas em consideração para que se configure, no caso concreto, uma situação de semelhança essencial que justificará o tratamento igualitário[21].


Assim, sendo primordialmente a igualdade no sentido material uma questão de decidibilidade, falece ao Judiciário o poder de substituir o critério do legislador, democraticamente autorizado a decidir, pelo seu próprio critério, arbitrário, e, necessariamente subjetivo. A este Poder, quando muito, será possível um controle marginal, a fim de prevenir abusos manifestos e fornecer certa garantia contra o tratamento desigual daqueles que se encontram na mesma situação jurídica.


Além disso, o critério da igualdade entre indivíduos não é também o único sentido possível do princípio da igualdade. Pode-se conceber uma igualdade de tratamento exigida para famílias, sociedades, povos, raças, Estados, profissões, classes etc. Como o aplicador da lei poderá escolher entre todas essas acepções do princípio da igualdade ?


A reduzida objetividade do critério, sua polissemia, o tornam pouco aplicável quando se procura passar da regra da legalidade, tal qual concebida pelo legislador revolucionário de 1789, a fundamento da responsabilidade civil do Estado[22].


Essa contradição da igualdade (necessariamente oscilante entre o pólo formal e o material) como fundamento último da responsabilidade estatal, é exposta, em termos precisos, por José de Oliveira Ascensão ao comentar a inconstitucionalidade da Lei nº 80/77 (lei de indenizações), que dispôs sobre as indenizações cabíveis aos prejudicados pelas nacionalizações que se seguiram à Revolução dos Cravos: 


“Tal não seria, porém, legítimo, pelo significado constitucional do princípio da indemnização. Como se destina a superar a desigualdade resultante de a apropriação pública ter atingido apenas alguns, não pode coabitar com indemnizações meramente formais, agora a coberto do fundamento da repressão à desigualdade económica. Isto mesmo tinha o acórdão estabelecido no ponto 3.7, já atrás assinalado, onde se exige que esses critérios respeitem o princípio de justiça que vai implícito no Estado de direito.


(..) Afinal, pela viela da promoção da igualdade real é exactamente isto que se vai admitir. Mas para isso teve de se esquecer a finalidade da indemnização, que deixou de ser vista na compensação da perda patrimonial sofrida para ser colocada ao serviço da finalidade de igualação de todos os portugueses.


(..) À luz da ordem constitucional de 1988, é impossível pretender-se que a finalidade precípua da indemnização (precípua, porque acabaria por afastar todos os outros princípios) seria promover a igualdade real entre os portugueses. O princípio de igualdade que está na raiz da indemnização é outro, como assinala toda a doutrina nacional e estrangeira especializada: o princípio da repartição igualitária dos sacrifícios, de modo que alguns não sejam individualmente castigados com os ónus, quando a colectividade daí retira as vantagens”[23]. 


Outra questão importante é aquela concernente à retrição da especialidade do dano. Em princípio, a responsabilidade civil do Estado legislador, sendo alicerçada na igualdade de todos perante os encargos públicos, deveria abarcar todo e qualquer dano decorrente de fato de leis que violasse tal igualdade. Evidentemente considerando como dano indenizável somente aqueles que excedessem os incômodos normais da vida cotidiana.


Não é esta, contudo, a posição da doutrina. Visando a preservação da incolumidade das finanças públicas, essa estima que, para se configurar a responsabilidade, o dano deve ser restrito a um pequeno número de particulares. Entende-se que se a lei afetar por igual a todos ou a um grande número, isto é, se os efeitos dos fatos forem realmente gerais, não surgiria a obrigação de indenizar[24].


Deste modo, como bem expõe Rui Medeiros, não se poderia falar em igualdade, pois esse princípio perante os encargos públicos, tal como aplicado, não pode ser entendido como um consectário do princípio da igualdade:


“Não admira, por isso, que uma discriminação arbitrária, contrária ao princípio constitucional da igualdade, possa não constituir uma igualdade perante os encargos públicos. Assim, uma lei que só atribua pensões por morte, em caso de acidente de trabalho, às viúvas viola indiscutivelmente o art. 13º da Constituição, mas, em regra, não ocasiona dano especial.


Logo, pode haver infracção do princípio da igualdade e respeito do princípio da igualdade perante os encargos públicos”[25]


Não está assim devidamente fundamentada essa ideia de igualdade perante os encargos públicos pois, obedece esta a imperativos de outra ordem que não os exclusivamente decorrentes da equivalência das cargas públicas.


Tanto isto é verdade que não há qualquer semelhança entre os efeitos da infração do princípio constitucional da igualdade e os que decorrem, no domínio da responsabilidade do Estado legislador, da ruptura da igualdade perante os encargos públicos. A violação do princípio constitucional da igualdade implica a invalidade da lei ou constitui uma omissão legislativa inconstitucional e, além disso, pode fazer incorrer o Estado em responsabilidade civil com fundamento no ilícito legislativo.


A violação do princípio da igualdade perante os encargos públicos tem, como única consequência, a obrigação de compensar os danos pela atuação conforme a Constituição[26].


A noção de restrição da especialidade do dano também não se coaduna com o sentido amplo de garantia constitucional dado à responsabilidade do Estado. Esta foi concedida em termos amplos, como garantia da cidadania e é este fim que sobreleva a tudo:


“Quando as palavras forem suscetíveis de duas interpretações, uma estrita e outra ampla, adotar-se-á aquela que for mais consentânea com o fim transparente da norma positiva”[27]


Tal questão é magistralmente abordada por Canotilho ao comentar a jurisprudência francesa da responsabilidade por fato de leis:


“E para se fugir à exacta visualização da questão no caso do dano respeitar a largo sector da população, a solução é a de considerar a responsabilidade por facto de leis como um regime de reparação aceite pelo legislador, excluindo-se a indemnização quando essa for expressa ou implícita do órgão legiferante. Para nós, esta posição é insustentável, em face da natureza de garantia constitucional que atribuímos à responsabilidade. E mesmo na França, onde a responsabilidade por facto de leis tem sido interpretada como um regime de reparação aceite pelo legislador, o Conseil d’État, no arrêt Bovero de 23 de janeiro de 1963, admitiu já como fundamento da indemnização o princípio da igualdade perante os encargos públicos, facto que permitiu  justamente a VEDEL afirmar que o legislador está vinculado a um princípio objectivo de responsabilidade desde que expressis verbis não tenha recusado a indemnização.


A interpretação do silêncio do legislador como demonstrativo da exclusão da indemnização radica ainda hoje no receio de  uma expansão dos encargos ressarcitórios do Estado conducente a uma hipertrofia indemnizatória, geradora de indesejável pressão fiscal. Embora fundados, estes temores não podem levar a uma discricionariedade absoluta do legislador em tal domínio”[28]


A doutrina da igualdade perante os encargos públicos padece de grave anomalia: se aplicada com exatidão inviabilizaria a atividade legislativa; se aplicada da forma limitada tal qual é entendida na França (com conceito restrito de dano, exigência de dano anormal e afastamento do direito de indenização nos casos em que a lei assegura o interesse público) desvirtuaria a própria ideia de igualdade face às cargas públicas, com a preponderância de outros princípios[29]


Cabe destacar também a erronia da concepção do risco-proveito da responsabilidade. A igualdade perante os encargos públicos, como fundamento da responsabilidade do Estado legislador, se esteia ainda na noção de que, se a lei constitucional atende ao interesse geral, ensejando um benefício para a sociedade, é justo que através do pagamento da indenização se redistribua o encargo para essa coletividade beneficiada, evitando-se onerar de maneira especial, unicamente aquele que foi diretamente prejudicado. É a idéia de risco-proveito, ou seja, a noção de que aquele que aufere os cômodos da situação deve suportar também os correlativos ônus.


Esse proveito deve ser entendido não apenas como o benefício em si, mas sim, a eventualidade do mesmo. A eventualidade do ganho, o fito da atividade da qual decorram os danos, e não os resultados mesmos dela, o proveito esperado, o enriquecimento obtido, é que seriam levados em conta[30].


Essa concepção não se integra facilmente com o conceito de lei no sentido moderno. Esta não pode mais ser concebida como, por natureza, geral e impessoal, fruto da vontade geral, não atingindo particularmente situações jurídicas individuais. Cada vez mais se afirma, no Estado intervencionista, o aparecimento de leis que visam a realização de finalidades concretas: são as chamadas leis-medidas ou leis-providência. Como bem discorre Fernando Alves Correia:


“Tudo isso significa que, actualmente, está a ser seriamente posta em causa a dialéctica abstracto-geral, de um lado, e concreto-individual, do outro lado, que constituía o modo específico de realização e de garantia da liberdade no Estado de Direito Liberal. Com efeito, como escreve E. FORSTHOFF, era esta dialéctica que proporcionava segurança à liberdade ou, numa terminologia moderna, tornava a liberdade mensurável. A fórmula de ANSCHÜTZ, segundo a qual as intervenções na liberdade e na propriedade careciam de fundamento legal, constituía uma concretização da referida dialéctica, através dos conceitos de lei e de intervenção. O conjunto das funções do Estado de Direito Liberal seguia esta lógica de graduação hierárquica, que ia da Constituição, passava pela lei e pelo regulamento e terminava no acto administrativo concreto.


(..) Poderemos, então, concluir que as ‘categorias’ tradicionais herdadas do Estado de Direito Liberal são incapazes de abranger a variedade das intervenções da Administração Pública na sociedade dos nossos dias”.[31] 


Deste modo, haverá casos de leis individuais, concretas ou de medida nas quais, ab initio, estará configurado que nenhum proveito poderá vir a resultar para a sociedade daquela regra legal. Nessas hipóteses, se a lei causar prejuízo aos indivíduos específicos aos quais se destina, como fundamentar a responsabilidade da coletividade para arcar com tal prejuízo se, desde o início, estava assente que não poderia esta obter qualquer forma de proveito ?


Como explica Canotilho ao repudiar a equiparação da lei individual ao ato administrativo e proclamar que, na realidade, se deve buscar outros fundamentos para a responsabilidade do Estado por fato de leis:


“Não cremos, porém, que, pelo menos do ponto de vista da responsabilidade, estas leis devam ser assimiladas aos actos administrativos. A questão terá relevância se, com a deslocação do problema para o terreno da responsabilidade da administração, for mais fácil a justificação da pretensão ressarcitória do lesado, hipótese a ponderar, tanto mais que a maioria das legislações não aceita uma responsabilidade por facto de leis.


Aceitar esta posição é, porém, contradizer a posição já sustentada:  ou se admite um regime de reparação por facto de leis, com base nos princípios materiais constitucionais, ou então não vemos como justificar uma dualidade de critérios num ordenamento onde não se distingue entre leis gerais e individuais”.[32] 


Por outro lado, a lei pode perseguir um interesse de uma pequena parcela da coletividade em detrimento de outra e, assim, também não haveria fundamento para transferir essa responsabilidade para o conjunto da coletividade que, em nada se beneficia do confronto de interesses.


Foi este o caso da decisão “La Fleurette” , em 1938.  A sociedade anônima de produtos leiteiros “La Fleurette”  empreendeu a fabricação na França sob o nome de “gradine” de um creme sucedâneo de natas. Ela construiu para esse fim, em Colombes, uma usina cuja produção anual era da ordem de 200.000 litros de gradine. Ocorre então que, por iniciativa governamental, é votada a lei de 29 de junho de 1934 relativa à proteção de produtos leiteiros cujo art. 1º interdita a fabricação, exposição, colocação à venda, importação, exportação ou transporte  de qualquer produto destinado ao mesmo uso que as natas, que não proviessem exclusivamente do leite. Esta disposição tendia diretamente a interditar a fabricação de  gradine e assim deveria a sociedade cessar sua exploração.


O Conselho de Estado considerando que a interdição legal, assim editada em proveito da indústria leiteira, não considerara esse sucedâneo atentatório à saúde pública e que nada, nem no texto da lei, nem nos trabalhos preparatórios, nem no conjunto das circunstâncias do caso, permitia concluir que o legislador pretendera impor ao interessado uma carga que não lhe incumbiria normalmente. Afirmou ainda que esta carga, criada num interesse geral, devia ser suportada pela coletividade e assim condenou o Estado a reparar os prejuízos[33].


Ora, analisando-se detidamente essa decisão verifica-se que a finalidade da lei era a de perseguir um determinado interesse coletivo particular (o da indústria leiteira) e, para tanto, não hesitou em atingir um interesse legítimo protegido (o do fabricante do sucedâneo de natas). A lei causou ainda um prejuízo para toda a coletividade de consumidores que, com a restrição legal da concorrência, tiveram de sujeitar-se aos preços oligopolizados da indústria leiteira. Não há assim qualquer proveito para a sociedade porque não é o interesse público que a lei persegue, mas sim, o interesse de uma ínfima parcela da coletividade. Não recebendo o proveito da atividade legislativa, ainda que hipotético, não há sentido em se falar em distribuição eqüitativa de encargos sociais.


Concluindo, podemos dizer que há fundadas divergências na doutrina acerca do fundamento constitucional da responsabilidade do Estado por atos lícitos e os seus pressupostos específicos e, particularmente, quanto a essa responsabilidade na hipótese do Estado legislador. A maioria dos doutrinadores, entretanto, funda essa responsabilidade no princípio da igualdade dos indivíduos perante os encargos públicos. Não compartilhamos desse entendimento.


A igualdade é um conceito polissêmico, ou seja, apresenta diversos significados. Pode ser entendida como igualdade de tratamento, significando igualdade perante a lei. Porém, pode também ser compreendida como igualdade de situações o que implica no reconhecimento das desigualdades existentes entre os membros de uma mesma sociedade e, a correção destas, com a concessão de privilégios aos que estão em estado de inferioridade, ou seja, transforma-se essa ideia em igualdade de oportunidades. Pode-se ainda conceber uma igualdade de tratamento não entre indivíduos mas entre famílias, sociedades, povos, raças, profissões, classes etc... Como fundamentar então, objetivamente, em conceito tão multifacetado um instituto jurídico concreto como é a responsabilidade do Estado legislador? A reduzida objetividade do critério, sua polissemia, o tornam pouco aplicável quando se procura passar da regra da legalidade, tal qual concebida pelo legislador revolucionário de 1789, a fundamento da responsabilidade civil do Estado.


A doutrina da igualdade perante os encargos públicos padece de grave anomalia: se aplicada com exatidão inviabilizaria a atividade legislativa; se aplicada da forma limitada tal qual é entendida na França (com conceito restrito de dano a um pequeno número de lesados) desvirtuaria a própria idéia de igualdade face às cargas públicas, com a preponderância de outros princípios.


O princípio de igualdade perante os encargos públicos, não assegura, por si só, a igualdade na repartição dos encargos e vantagens resultantes da ação do legislador porque este, com leis-medidas ou leis-providências, muitas vezes persegue o interesse de uma pequena parcela da coletividade em detrimento de outra e, assim, não há fundamento para se transferir essa responsabilidade para o conjunto da coletividade que em nada se beneficia do confronto de interesses.


 


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[1] DUGUIT, Léon. Las transformaciones del derecho (público y privado). Buenos Aires: Editorial Heliasta, 1975, p. 139-140.


[2] BRULLE, Roger. De la responsabilité de l’État a raison des actes législatifs. Thèse. 103 p. Bordeaux: Imprimerie de l’Université, 1914, p. 99-100.


[3] Conseil de l’Etat. 14 janvier 1938. Responsabilité de la puissance publique. Responsabilité du fait de la loi. Loi du 29 juin 1934. Industrie Laitière. Protection. Interdictio de fabriquer certaines crèmes. Charge crée dans l’intérêt général. Jurisprudence Administrative. Note: M. P. Larogue.  Recueil Général des lois et des Arrêts J.-B. Sirey. Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1938. p. 25.


[4]JÈZE, Gaston. Notes de jurisprudence. Reparátion du préjudice spécial causé par une loi générale impersonelle. arrêt Caucheteux et Desmont.  Revue du Droit Publique et de la Science Politique en France et a l’etranger. t. 60. Paris, p. 366-379,  1945, p. 378-379.


[5] LASO, Enrique Sayagués. Tratado de derecho administrativo. T. I. Montevideo: s. ed., 1953, p. 604-605.


[6] REAL, Alberto Ramon. La responsabilidad patrimonial del Estado de derecho por actos legislativos y judiciales.  CARLUCCI, Aida Kemelmajer de et alli. Responsabilidad del Estado. Tucuman-Argentina: Ediciones USTA, 1982, p. 94-97.


[7] COLOMBO, Leonardo A. Culpa aquiliana. Cuasidelitos. 2. ed. Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1947, p. 485-486.


[8] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 631.


[9] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 6. ed.  São Paulo: Malheiros, 1995, p. 502.


[10] CRETELLA JÚNIOR, José. Responsabilidade do Estado por ato legislativo.  Revista de Direito Público.   São Paulo, nº. 71, p. 60-75, julho/setembro, 1984, p. 68.


[11] CAHALI, Yussef Said.  Responsabilidade Civil do Estado. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 672.


[12] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 3. ed.  Rio de Janeiro:  Forense, 1992, p. 136-137.


[13] HELENE, Helio. Responsabilidade do Estado por ato legislativo. Tese. (Doutorado em Direito Administrativo). 190 p. Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, 1984, p. 173-174.


[14] ALCÂNTARA, Maria Emília Mendes. Responsabilidade do Estado por atos legislativos e jurisdicionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 62.


[15] CASTRO, Guilherme Couto de. A responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro: o papel da culpa em seu contexto. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 62.


[16] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1997, p. 416-417.


[17] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 171-172.


[18] PERELMAN, Chaim. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996,  p. 214-216.


[19] PERELMAN, Chaim. Ética e direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 218.


[20] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed.. Coimbra: Almedina, 1995, p. 480.


[21] PERELMAN, Chaim. op. cit., p. 235.


[22] MEDEIROS, Rui. Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos legislativos. Coimbra: Livraria Almedina, 1992, p. 242.


[23] ASCENSÃO, José de Oliveira. Estudos sobre expropriações e nacionalizações. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 1989, p. 252-253.


[24] LASO, Rodolfo Sayagués. La Responsabilidad del Estado por actos legislativos. Revista de Derecho y Ciencias Sociales. T. I. 1914, p. 514-541.


[25] MEDEIROS, Rui. op. cit., p. 243.


[26] ibidem, p. 245


[27] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 314.


[28] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos. Coimbra: Almedina, 1974, p. 154-155.


[29] MEDEIROS, Rui. op. cit., p. 246-247.


[30] SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa. 2. ed.. São Paulo: Saraiva, 1974, p. 106-107.


[31] CORREIA, Fernando Alves. O plano urbanístico e o princípio da igualdade. Coimbra: Almedina, 1989, p. 233-234.


[32] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos. Coimbra : Livraria Almedina, 1974, p. 155-156.


[33] CONSEIL DE L´ETAT. 14 janvier 1938. Responsabilité de la puissance publique. Responsabilité du fait de la loi. Loi du 29 juin 1934. Industrie Laitière. Protection. Interdictio de fabriquer certaines crèmes. Charge crée dans l’intérêt général. Jurisprudence Administrative. Note: M. P. Larogue .  Recueil Général des lois et des Arrêts J.-B. Sirey. Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1938, p. 25.


 


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