Coluna O Novo Processo Civil Brasileiro/Coordenador Gilberto Gomes Bruschi
3 – Julgamento de casos repetitivos e formação de precedentes qualificados
Na primeira parte do presente trabalho, publicado na coluna anterior destacamos a (hiper)valorização de alguns (poucos) precedentes que, não apenas por sua eficácia vinculante, mas também em razão da maximização do contraditório, motivação e publicidade no procedimento de sua formação devem ser tidos por “precedentes qualificados”.
Naquela sede restou afirmado que os precedentes qualificados são produto de procedimentos especificamente voltados à consagração de uma tese jurídica apta a retratar o entendimento do tribunal sobre determinada matéria e a ser aplicada a todos os processos, pendentes e futuros, que versem sobre o mesmo tema.
Dois mecanismos de formação de precedentes qualificados são identificados no art. 928 do Código de Processo Civil, são eles: a) o incidente de resolução de demandas repetitivas; e b) o julgamento dos recursos excepcionais repetitivos.
O incidente de resolução de demandas repetitivas tem cabimento toda vez que houver “efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito e risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica ” (art. 976), podendo ser proposto pelas partes, Ministério Público, Defensoria Pública, ou ainda, instaurado de ofício, pelo juiz ou relator (art. 977).
O julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos tem lugar nos termos do art. 1.036 do Código sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito.
Os itens subsequentes serão dedicados a breves comentários sobre a litigiosidade repetitiva e às técnicas processuais de formação de precedentes qualificados nesse contexto.
3.1 – Litigiosidade de massa e o tratamento “coletivizado” das questões repetitivas
Historicamente, nosso sistema processual, sempre foi pautado pelo individualismo, sendo o direito de ação e o processo, bem como todo o sistema judiciário, pensados, estudados e regulados de forma a solucionar as lides individuais.
Se é certo que essa filosofia foi suficiente e coerente diante das demandas da época, hoje, com o avanço da tecnologia e com a formação de grandes grupos de pessoas, como consumidores de determinados serviços (por exemplo, telefonia, internet, planos de saúde, dentre outros), e com o crescimento considerável no número de servidores públicos e contribuintes, é impraticável pensar o processo e o sistema judicial como um sistema capaz dar soluções exclusivas para cada caso.
O tão buscado acesso à Justiça, prometido pela Constituição Federal foi, em grande medida alcançado, sobretudo após a criação dos Juizados especiais cíveis estaduais e federais. Entretanto, o alcance dessa meta, algo elogiável e digno de ser comemorado, também coloca em risco o sistema processual e judicial, haja vista a patente incapacidade dos órgãos jurisdicionais, dentre os quais os próprios Juizados especiais, de dar vazão a todos os pedidos de maneira efetiva e em tempo razoável.
A louvável ampliação do acesso à Justiça, portanto, somada à massificação dos conflitos e ao crescimento dos denominados casos múltiplos, que se identificam por veicular uma mesma questão de direito, impôs a necessidade de que o modelo processual civil e o próprio sistema judicial tivessem de ser repensados, à luz dessa nova realidade.
Uma primeira solução, apontada nos idos dos anos 80, foi o processo coletivo que, em teoria, poderia solucionar uniformemente as questões de massa, dando um tratamento coletivo e uniforme a todos os membros de um grupo ligados por determinadas características ou circunstâncias fáticas ou jurídicas.
Contudo o sistema de jurisdição coletiva, na prática, não se mostrou eficiente e capaz de evitar o ajuizamento individual de demandas repetitivas sendo muito comum a pendência de uma ou mais ação coletiva e milhares de ações individuais versando sobre a mesma matéria.
Portanto, não obstante a engenhosidade e logicidade do sistema de jurisdição coletiva, essa técnica, por si só, não solucionou a questão da litigiosidade de massa plenamente, devido a três principais razões, quais sejam: a) a decisão de improcedência não atingir os integrantes de grupo, classe ou categoria de pessoas abrangidas pelo objeto da ação coletiva; b) a pendência do processo coletivo não inviabilizar o ajuizamento da ação individual pelo integrante de grupo, classe ou categoria de pessoas; e c) as constantes restrições impostas, ora pela lei, ora pela jurisprudência, que impedem a tutela coletiva de determinadas matérias, cujo maior exemplo talvez seja a vedação de ajuizamento de ações coletivas para tutelar contribuintes, que, por definição, são um grupo que possui o mesmo status jurídico e que merece igual tratamento quer da administração pública, quer do Poder Judiciário.
Enfim, apesar da existência do processo coletivo, voltado a tutelar uniformemente questões jurídicas que atingem da mesma maneira centenas, milhares e, muitas vezes, milhões de pessoas, perduram, nessas mesmas proporções, em nosso sistema judicial, centenas, milhares ou mesmo milhões de ações individuais que discutem a mesma questão de direito.
Sobre este fenômeno de multiplicidade de demandas repetitivas, Sidnei Agostinho Beneti[1] sustenta que, em muitos dos casos repetitivos, não se tem uma ‘lide individual’ no sentido clássico da expressão, mas sim uma “macrolide”, que se desdobra em vários processos e ações individuais que, na verdade, envolvem os mesmos argumentos e as mesmas questões de direito, sendo, por esse motivo, a composição dessas apenas “ilusoriamente individual”.
É nesse contexto que o Código de Processo Civil de 2015 estabelece normas direcionadas a racionalizar o processamento e o julgamento das demandas individuais repetitivas que, não obstante formalmente individuais, recebem do Código um “tratamento coletivizado”.
Este tratamento coletivizado de processos que envolvam demandas repetitivas, em essência, se caracteriza por: a) concentração da solução da questão múltipla; b) sobrestamento de todos os processos que versem sobre a questão idêntica; c) formação de um precedente qualificado, d) aplicação do precedente qualificado de forma vinculante (art. 927, III, art. 985, I e II e art. 1.040) e “acelerada” (ex.: art. 332, 932, inc. IV e V) a todos os processos até então suspensos.
Tal sistemática portanto, pauta-se, especialmente, pela formação e valorização de precedentes qualificados que, uma vez produzidos, autorizam, legitimamente, a aceleração do procedimento e impõe a repetição da aplicação da tese consagrada no julgamento de todas as demandas individuais idênticas ajuizadas.
A existência destes precedentes, portanto, é legitimadora de técnicas de aceleração da prestação jurisdicional que, se bem aplicadas, podem não só levar a um processo mais rápido e eficiente, homenageando o princípio da duração razoável do processo, como também torná-lo mais justo, aplicando a todos que se encontram na mesma situação no plano do direito material o mesmo entendimento.
O Código de Processo Civil, nesse aspecto, combate a concepção antiga de que cada processo e cada um dos autos é “um mundo”, que implicaria em aceitar a já denominada “loteria jurisdicional” e tolerar que duas pessoas em uma mesma situação jurídica recebam tratamentos rigorosamente opostos por terem sido julgadas por juízes com diferentes “entendimentos”.
3.2 - Do incidente de resolução de demandas repetitivas
Com o objetivo de racionalizar o julgamento de processos que versam sobre questões repetitivas não afetadas pelos tribunais superiores, via recurso especial ou extraordinário repetitivos, e de prestigiar a isonomia, segurança jurídica, celeridade e efetividade processuais, o Código de Processo Civil de 2015 criou o incidente de resolução de demandas repetitivas, regulamentando-o entre os arts. 876 e 986.
Tal técnica tem lugar no âmbito dos tribunais de 2º grau de jurisdição pois, para os tribunais superiores o CPC institui uma técnica semelhante, a dos recursos excepcionais repetitivos, entre os arts. 1.036 e 1.041, a seguir comentada.
Assim, identificada a questão repetitiva abre-se a possibilidade de instauração do IRDR nos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais.
Podemos entender por demandas repetitivas aquelas que não possuem questões controvertidas acerca de fatos, mas exclusivamente de direito, e que, por disciplinar uma relação jurídica massificada, atingem individualmente um grande grupo de jurisdicionados (contribuintes de determinado tributo, consumidores de certos serviços, aposentados, etc.), e, por isso, em caso de conflito ou ambiguidades na interpretação e aplicação do direito, proporcionam uma enorme quantidade de ações propostas com pedido e causa de pedir semelhantes.
Muitas vezes, inclusive, é comum que as diversas demandas sejam propostas contra um mesmo sujeito, em especial entes públicos[2] (União Federal, autarquias federais, empresas públicas, fazendas estaduais e municipais), significando um motivo a mais para o tratamento coletivizado, uma vez que, nessas hipóteses, além da demanda representada na petição inicial, também as respostas do réu, notadamente a contestação, tendem a ser padronizadas, o que justifica um procedimento mais simples, se comparado com o de uma demanda inédita ou única e, mais do que isso, uma decisão com conteúdo equivalente.
A instauração do incidente pode ser realizada de ofício pelo juiz ou relator, ou a requerimento da parte, Ministério Público ou Defensoria Pública, conforme nos termos do art. 977 do Código.
Em função da força emprestada às decisões tomadas em sede do incidente de resolução de demandas repetitivas, o que será tratado a seguir, a sistemática prevista no CPC potencializa os princípios processuais constitucionais no curso de seu procedimento, especialmente a publicidade, o contraditório e a motivação.
O princípio da publicidade é maximizado especialmente pelo art. 979, que, em seu caput, reza que “a instauração e julgamento do incidente serão sucedidos da mais ampla e específica divulgação e publicidade, por meio do registro eletrônico no Conselho Nacional de Justiça”.
O parágrafo único do mesmo dispositivo, por sua vez, determina que “os tribunais promoverão a formação e atualização de banco de dados eletrônico sobre questões de direito submetidas ao incidente, comunicando, imediatamente, ao Conselho Nacional de Justiça, para a inclusão no cadastro”.
Tais regras possuem um claro intuito de promover o mais amplo conhecimento possível da instauração e do julgamento do incidente, viabilizando uma participação abrangente, dos magistrados, advogados e demais operadores de Direito e da própria sociedade no procedimento e maior observância do decidido.
Também o princípio do contraditório é potencializado no incidente, pela previsão de participação do Ministério Público, quando esse não for o requerente (art. 982, III), e pela possibilidade de o relator, antes de proferir decisão sobre a questão de direito, ouvir as partes e os demais interessados, assim entendidas “pessoas, órgãos e entidades com interesse na controvérsia”.
A participação desses interessados possui clara natureza de amicus curiae, modalidade de intervenção de terceiro já existente na legislação processual extravagante e que passa a possuir tratamento no sistema codificado no art. 138 do CPC 2015.
A legitimidade para intervir como amicus curiae, segundo a mais autorizada doutrina sobre o tema[3], decorre da demonstração, cumulativamente: a) do interesse institucional, conceito mais abrangente do que o de interesse jurídico previsto na regulamentação do instituto da assistência; e b) de adequada representação, ou seja, a representatividade dos postulantes.
Cassio Scarpinella Bueno[4] sugere como “um referencial importantíssimo, mas não suficiente”, o rol de legitimados pelo direito processual para propor ações coletivas, salientando, todavia, que não há como recusar que quaisquer interessados, “mesmo não admitidos pela lei brasileira como legitimados para propor ações coletivas, possam pretender desempenhar a função de amicus curiae”[5].
É possível, ademais, vislumbrar um interesse jurídico objetivamente constatável, para que, com fulcro no princípio do contraditório, determinados sujeitos possam participar do incidente de resolução de demandas repetitivas, quais sejam, aqueles que figurem em demandas individuais que versam sobre a mesma matéria e que potencialmente serão atingidos pelo decidido no procedimento.
Portanto, no grupo de legitimados para intervir incluem-se todas as partes dos processos que envolvam a mesma questão de direito, que, apesar de não possuírem interesse institucional, têm interesse jurídico na solução do incidente.
O sistema codificado, visando combater o proferimento de decisões divergentes durante o curso do procedimento de resolução concentrada, determina a paralisação dos processos que versem sobre a mesma questão de direito.
Nesse sentido, o art. 982, inc. I dispõe que admitido o incidente, o relator “suspenderá os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na região, conforme o caso”[6].
Suspensos os processos, fica proibida a prática de atos processuais até o julgamento do incidente, restando apenas autorizada, nos termos do art. 982, §2º, a concessão de medidas de urgência no juízo de origem.
Uma vez julgado o incidente, a tese deve ser aplicada a todos os processos que envolvam a questão em função do disposto no art. 985 do Código que, apesar de não se utilizar da expressão “eficácia vinculante”, determina a observância obrigatória do entendimento firmado no incidente por todos os órgãos de jurisdição inferior vinculados ao tribunal prolator da decisão, inclusive nos processos que se desenvolvem perante os juizados especiais.
Desta eficácia vinculante do precedente qualificado formado no IRDR decorre o cabimento da reclamação, contra a decisão que contrarie o decidido no incidente, conforme dispõe o art. 988, inc. IV, do Código.
O estudo da reclamação, obviamente, escapa ao objeto deste trabalho, mas, em apertada síntese, esta pode ser entendido como uma técnica de aceleração da cassação ou reforma do julgado contrário a entendimento consagrado no incidente de resolução de demandas repetitivas.
Ademais, a consagração do entendimento via IRDR autoriza a prestação jurisdicional de maneira célere, por força da incidência das denominadas técnicas de aceleração da prestação jurisdicional fulcradas na prévia uniformização da jurisprudência e sua formalização em súmulas ou precedentes qualificados cujos os exemplos, dentre outros, são a improcedência liminar do pedido (art. 332, III CPC); julgamento monocrático do relator (art. 932, IV, ‘c’ e, V ‘c’, CPC) e dispensa de reexame necessário conforme art. 496, §4º do Código.
3.3 – Do julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos
O Código de Processo Civil, em seus artigos 1.036 a 1.041, estabelece um procedimento de julgamento dos recursos excepcionais repetitivos, assim entendidos os recursos especial ou extraordinário múltiplos, fundados em idêntica questão de direito.
Uma novidade criada pelo CPC 2015, quando comparado com o CPC 1973, é a possibilidade de suspensão não apenas dos recursos excepcionais que envolvam a mesma questão de direito mas de todos os processos pendentes que versem sobre a questão repetitiva (art. 1.037, II).
Em outras palavras, a instauração do incidente de julgamento de recurso especial ou extraordinário repetitivo, paralisa todos os processos que versem sobre a questão afetada, em 1ª e 2ª instâncias, além de, obviamente, impedir a tramitação e julgamento dos recursos excepcionais que versem sobre a matéria.
No que se refere ao procedimento do julgamento do recurso “representativo da controvérsia”, é estabelecida, de forma coerente com os efeitos vinculantes da decisão, a necessidade de maximização dos princípios constitucionais da publicidade e do contraditório, este último pela expressa previsão de participação do Ministério Público, e demais pessoas, órgãos ou entidades com “interesse na controvérsia”, que atuariam na qualidade de amicus curiae, de modo extremamente semelhante à participação dos mesmos no incidente de resolução de demanda repetitiva comentada acima.
Nessa esteira, a motivação também é potencializada pois, nos termos do art. 1.038, § 3º “o conteúdo do acórdão abrangerá a análise de todos os fundamentos da tese jurídica discutida, favoráveis ou contrários”.
Julgado o recurso repetitivo, forma-se um precedente qualificado, com eficácia vinculante.
Portanto, a tese nele consagrada deve ser aplicada por todos os órgãos jurisdicionais sejam eles juízes, tribunais de 2º grau ou mesmo os próprios tribunais superiores a depender de fase procedimental que o processo tenha sido suspenso.
Se o recurso excepcional, quando suspenso já estiver pendente no tribunal superior o julgamento deverá se dar monocraticamente pelo relator, conforme art. 932, IV e V do CPC, aplicando-se a tese consagrada no precedente qualificado.
Caso o processo esteja suspenso no tribunal de origem aguardando o juízo de admissibilidade pelo presidente ou vice presidente do tribunal o recurso deverá, a depender da hipótese ter seguimento denegado quando o acórdão recorrido consagrar a tese decidida pelo Tribunal Superior no julgamento do recurso paradigma, ou ser reexaminados pelo tribunal a quo na hipótese contrária, em que o acórdão recorrido divergir da orientação do Tribunal Superior, momento em que está autorizado o tribunal a quo a exercer o juízo de retratação, adaptando o acórdão recorrido ao entendimento consagrado no julgamento concentrado.
Se, após a referida reanálise pelo tribunal de origem, for mantido o acórdão em termos contrários à orientação firmada pelo Tribunal Superior quando do julgamento do recurso paradigma, o procedimento deve ser análise da admissibilidade do recurso excepcional e encaminhamento para o Tribunal Superior competente (art. 1.041).
Obviamente, esta última hipótese é frontalmente combatida pelo sistema, até porque é clara a determinação do Código no sentido de que os tribunais de 2º grau de jurisdição devem observar e aplicar a tese consagrada no julgamento do recurso paradigma independentemente da “jurisprudência local”, pois o contrário significa negar sentido ao procedimento de resolução concentrada.
Já os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento, pelos juízes e relatores (monocraticamente, a teor do art. 932, IV e V) que devem, na ocasião, observarem e obrigatoriamente aplicarem a tese firmada pelo tribunal superior.
Nesse ponto, importante destacar que, mesmo que a decisão dos órgãos de 1º e 2º graus contrarie a tese consagrada no julgamento dos recursos excepcionais repetitivos não é admissível imediatamente a reclamação.
Isso porque, de acordo com a sistemática estabelecida pelo Código a partir da alteração empreendida pela Lei 11.256/2016 que entrou em vigor no mesmo dia que o próprio CPC/2015, a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, é inadmissível enquanto não “esgotadas as instâncias ordinárias”.
No caso da ocorrência do indesejável desrespeito ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça, caberá a parte prejudicada interpor o recurso cabível visando modificar a decisão (v.g. apelação, agravo interno), estando impedida de ajuizar imediatamente a reclamação diretamente no tribunal superior.
O não cabimento - imediato - da reclamação, contudo, não retira a natureza vinculante e a necessidade de observância obrigatória do precedente qualificado formado no julgamento dos recursos especial e extraordinário repetitivos.
Isso porque, a natureza vinculante do precedente qualificado decorre da determinação legal que no sentido de que a tese nele consagrada deve ser observada não estando, portanto, diretamente ligada à natureza do mecanismo voltado a impugnar a decisão contrária ao precedente.
Notas e Referências
[1] Assunção de competência e fast-track recursal, Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 171, maio 2009, p. 9.
[2] Sobre os impactos dos precedentes qualificados na atuação da Fazenda Pública em Juízo, nosso: “Atuação estratégica da Advocacia Pública nos procedimentos de formação dos precedentes vinculantes”, in Publicações da Escola da AGU, v.09, n. 04, 2017, disponível em https://seer.agu.gov.br/index.php/EAGU/article/view/2011/1736.
[3] Cassio Scarpinella Bueno, Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmático, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 141.
[4] Op. cit., p. 648.
[5] Op. cit., p. 647.
[6] O enunciado FPPC ensina que esta susensão alcança os processos que tramitam no âmbito do juizados especiais. Nesse sentido, verbis: “
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