Leia também a Parte 1 e a Parte 3
1 REVISITANDO O CONCEITO DE ÔNUS DA PROVA.
1.1 O ÔNUS COMO UM PODER PROCESSUAL: SITUAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL NÃO RELACIONAL.
É lugar comum a doutrina buscar conceituar o ônus como uma situação passiva subjetiva, muito próximo a um dever jurídico (em sentido amplo), mas que não se confundiria com um dever jurídico em sentido estrito, porque o seu descumprimento não caracterizaria qualquer ato ilícito, tampouco a imposição de alguma sanção jurídica, muito na esteira do que defendia Carnelutti.[1]
Isso é tão verdade, que em recente obra, Vitor de Paula Ramos, assim conceitua ônus:
Ônus, em resumo, pode ser definido da seguinte forma: (a) é uma situação passiva subjetiva, com estado de sujeição ‘brando’; (b) atribuído por regra jurídica imperativa; (c) que descreve comportamento (positivo ou negativo) ‘apreciado’ pelo Direito, mas não categoricamente exigido; (d) que dá ao sujeito onerado a possibilidade de escolha entre opções igualmente lícitas, fazendo com que a não adoção do comportamento ‘desejado’ não seja, portanto, ilícita; (e) que não permite que o Direito utilize sua força, seja mediante técnicas coercitivas, seja mediante técnicas subrogatórias, para forçar o sujeito a adotar o comportamento ‘desejado’, já que (f) a consequência jurídica para a adoção ou não adoção do comportamento está prevista na própria regra.[2]
Não parece, contudo, que esse seja o melhor conceito para ônus, muito porque parte de uma ideia de que o ônus estaria ligado a uma relação jurídica, onde o onerado ocuparia o polo passivo desta relação, sujeitando-se, ainda que de forma “branda”, a um suposto direito da outra parte da relação (parte ativa). Talvez por isso, parcela da doutrina processual hodiernamente vem defendendo a ideia de deveres probatórios, o que merece uma maior reflexão e extrapolaria os limites desta coluna.[3]
Marinoni e Arenhart perceberam, ao contrário do que tradicionalmente se propaga, que o ônus não é uma situação jurídica passiva, mas sim um poder da parte de agir segundo os seus próprios interesses, nada obstante a existência de uma norma pré-determinada, cuja inobservância poderá trazer prejuízos à parte onerada.[4]
Mas no que consistiria esse poder da parte? Como conceituá-lo? Seria ele decorrente de uma relação jurídica? Se sim, em que polo da relação jurídica figuraria o onerado? As respostas a estas perguntas podem clarear ainda mais a noção de ônus e auxiliar na compreensão do conceito de ônus da prova (contraprova).
Antes do mais, é bom que fique claro que o sentido de poder processual não é unívoco. Há quem o entenda como correlato da sujeição, como uma situação jurídica relacional, conforme tradicional doutrina de Carnelutti.[5] Não será esse, contudo, o caminho que será perfilhado nas linhas que se seguem.
Os poderes processuais, dentro dos limites deste texto, são situações jurídicas ativas – sobre isso não há grande debate acadêmico. São posições de vantagem surgidas em decorrência de algum fato processual, atribuídas a determinados sujeitos. Eles se explicam independentemente da sua referência a outro sujeito, isso porque a relacionalidade é irrelevante para caracterizá-lo.[6]
Seriam, pois, situações jurídicas processuais não relacionais, porque diversas da relação jurídica, em razão da ausência de uma correlata situação de sujeição. Os poderes processuais são, nesta ótica, situações jurídicas complexas unilaterais, que na lição de Marcos Bernardes de Mello, assim podem ser definidas:
Há, porém, situações jurídicas em que, embora tenham na intersubjetividade pressuposto necessário de existência, sua eficácia se limita, exclusivamente, a uma esfera jurídica, donde não poder, por esse motivo, materializar ainda uma relação jurídica.[7]
O exemplo característico dos poderes processuais está no ônus, este visto como imperativo do próprio interesse. É de se notar, entretanto, que em se tratando de ônus, outra norma comina, caso não haja efetivo exercício do poder processual, uma consequência jurídica negativa para o titular do ônus, característica que o difere dos demais poderes processuais.[8]
Não há, no ônus, uma situação de sujeição correlata, a sua satisfação é do interesse do próprio onerado e não da parte contrária (senão seria uma relação jurídica).[9] Sobre a distinção entre ônus e dever (como relação jurídica), têm-se os sempre lúcidos ensinamentos de Pontes de Miranda:
4) DEVER E ÔNUS – a) A diferença entre dever e ônus está em que (a) o dever é em relação a alguém, ainda que seja a sociedade; há relação jurídica entre dois sujeitos, um dos quais é o que deve: a satisfação é do interesse do sujeito ativo; ao passo que (b) o ônus é em relação a si mesmo; não há relação entre sujeitos: satisfazer é do interesse do próprio onerado. Não há sujeição do onerado; ele escolhe entre satisfazer, ou não ter a tutela do próprio interesse.[10]
Ressalte-se, que o ônus não se caracteriza por aquilo que o titular da relação jurídica sofre, mas como o que lhe é permitido fazer. É neste sentido que se fala de ônus da prova, vale dizer, como uma posição ativa do sujeito.[11] O ônus da prova não é, portanto, “uma situação passiva subjetiva, com estado de sujeição brando”, mas sim um poder processual que será exercido no interesse do onerado, daí se dizer que o ônus é em relação a si mesmo, não havendo relação entre sujeitos.
Fincadas as premissas do que é “ônus” para a presente investigação, incumbe analisar no que consiste o ônus da prova, como também, e principalmente, fixar as premissas do que é conhecido como ônus da contraprova, objetivando aplicá-lo à tutela da evidência prevista no inciso IV, do art. 311, do CPC-2015, dando os contornos, ainda que iniciais, a essa tutela da evidência documentada.
1.2 O ÔNUS DA PROVA E O ÔNUS DA CONTRAPROVA: SIMILITUDES E DIFERENÇAS.
Partindo-se do que foi analisado no tópico anterior, tomaremos o ônus como uma situação jurídica processual não relacional, exercitável no próprio interesse do onerado, sem qualquer correlata situação de sujeição. É, portanto, um poder processual que, caso não seja exercido, outra norma comina uma consequência jurídica desfavorável ao titular do ônus.
Dito de outro modo, as regras referentes ao ônus da prova, notadamente aquela prevista no art. 373, do CPC-2015, satisfazem um interesse das próprias partes, evitando que fiquem sujeitas a um resultado desfavorável em razão de sua inação.[12] Não se trata de um dever probatório, como já se deixou assentado, mas de um ônus que é exercitável no interesse do onerado, que não se encontra em relação de sujeição à outra parte.
Preceitua o referido art. 373 do CPC-2015, que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. É de se perguntar: essa regra tem como destinatário o juiz ou as partes?
A doutrina, de há muito, responde a essa pergunta dividindo a regra do ônus da prova em duas, a saber: (a) ônus subjetivo da prova; e (b) ônus objetivo da prova.[13] Mais recentemente passou-se a dar muito mais importância ao denominado “ônus objetivo da prova”, como regra de julgamento, tendo como destinatário o juiz em estado de dúvida, logo, depois de já ter passado pela fase da convicção.
Entretanto, essa maior relevância atribuída ao ônus objetivo da prova não retira a importância de as partes saberem, de forma prévia, a quem incumbe o ônus da prova. Mesmo que a omissão da parte não resulte, necessariamente, em seu prejuízo, não se pode negar que a parte tem o direito de ter ciência prévia “daquilo que lhe cabe fazer para estar em posição de receber um julgamento favorável”[14], ainda que no processo possam existir outras provas por ela não produzidas.
O ônus subjetivo da prova, que tem como destinatário as partes responde à pergunta: quem tem interesse em provar o que no processo? O ônus da prova, nesta perspectiva, indica que a parte que não produzir prova se sujeitará ao risco de um resultado desfavorável. Diz-se risco porque a produção da prova não é um comportamento necessário para o julgamento favorável, sendo perfeitamente possível a parte que não se desincumbiu do ônus da prova se sagrar vencedora da demanda.
A produção da prova aumenta as chances de um resultado favorável, não o impõe. A parte que se desincumbiu do ônus da prova não necessariamente se sagrará vencedora da demanda, mas terá aumentada a sua chance de êxito, porque estará mais próxima de convencer o juiz acerca das suas alegações. Por outro lado, mesmo detendo o ônus da prova e dele não se desincumbindo, a parte pode ter seus interesses tutelados, porque a sentença pode ser fundamentada em outras provas constantes dos autos, produzidas de ofício pelo magistrado e até mesmo pela parte contrária.[15]
Conhecedoras das regras do jogo processual, as partes poderão exercer seus poderes processuais para maximizar os seus interesses[16]. Sabendo de antemão a quem incumbe o ônus da prova, poderão agir para aumentar as chances de êxito na demanda, como também poderão sopesar as consequências de eventual inação na formação do convencimento do juiz.
Não parece correto, por essa razão, que a importância do ônus da prova fique segregada ao ônus objetivo da prova, como regra de decisão, no estado de dúvida do magistrado quando do julgamento da causa. O agir estratégico no processo, no intuito de maximizar os interesses das partes, notadamente naquilo que diz respeito ao ônus da prova, deve ser analisado com mais cuidado, o que esbarra nos limites desta coluna.[17]
Mais que isso! Limitar o ônus da prova a uma regra de decisão não leva em consideração que para a formação do estado de dúvida, o magistrado já deveria ter passado pela fase do convencimento, que sempre deve levar em consideração não só a natureza dos fatos em discussão e a quem incumbe prová-los, mas também a natureza do caso concreto submetido para julgamento.[18]
Parece intuitivo que há situações de direito substancial que dependem de que o convencimento judicial se forme a partir da verossimilhança do direito sustentado pela parte, ou seja, a partir de um juízo de normalidade. Nesses casos a ausência de prova não leva o juiz a um estado de dúvida, que seria dissipada pela aplicação do ônus da prova como regra de decisão, julgando-se improcedente o pedido em razão da não produção de prova pela parte interessada. O juiz, nessa análise, não finaliza a fase de convencimento em estado de dúvida, pois se convencer que a verossimilhança é o bastante não se confunde com dúvida.[19]
Percebe-se que, ao se admitir que a técnica da verossimilhança tenha a ver com a formação do convencimento judicial, fica fácil explicar porque o juiz, ao considerar o direito material em litígio, não deve se preocupar com a prova de determinados fatos, considerados de impossível esclarecimento. Se o juiz, para decidir, deve passar por um contexto de descoberta, é necessário que ele saiba não apenas o objeto que deve descobrir, mas também se esse objeto pode ser totalmente descoberto. Apenas nesse sentido é que o convencimento, considerado como expressão do juiz, pode ser compreendido.[20]
Tomando-se o problema nesta perspectiva, mais ainda se destaca a necessidade de emprestar maior relevância ao ônus subjetivo da prova, visto como uma advertência à parte do risco da não produção da prova, ainda que não necessariamente saia prejudicada por não ter se desincumbido do seu ônus. Nem mesmo o princípio da aquisição da prova (comunhão) ou a possibilidade de o juiz produzir prova de ofício, com todas as ressalvas acerca desse poder[21], retiram a importância desse alerta à parte onerada.
Delineado o conceito de ônus da prova, incumbe, ainda, investigar o que seria o ônus da contraprova para, somente depois, passar a analisar a sua aplicação à tutela da evidência documentada prevista no inciso IV, do art. 311, do CPC-2015. Como salientado alhures, a doutrina pouco se preocupa com o ônus da contraprova, sendo bastante tormentosa a sua conceituação ou eventual distinção com o ônus da prova.
Para uma correta compreensão do que é o ônus da contraprova, tem-se que diferenciá-lo do ônus da prova que incumbe ao réu no processo, inclusive diante de outro ônus, o da impugnação especificada dos fatos. É correto dizer, que em sede de defesa, o réu pode aduzir tanto defesas processuais, quanto defesas de mérito. Estas últimas divididas em: (a) defesas indiretas de mérito; e (b) defesas diretas de mérito.
As defesas indiretas de mérito consistem na arguição de fatos novos, modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor – sem que haja, necessariamente, contestação sobre o fato constitutivo -, sobre os quais o réu tem o ônus da prova, apto a aumentar suas chances de vitória no processo, conforme preceitua o art. 373, do CPC-2015. Já no que diz respeito às defesas diretas de mérito, também denominadas de “negativas”, o réu não detém qualquer ônus da prova, porque a ele incumbe, apenas, a negativa especificada dos fatos articulados pelo autor em sua inicial.
Ocorre, que se o réu se limitar a negar, ainda que especificadamente, os fatos constitutivos do direito do autor e ao mesmo tempo o autor produzir prova apta a influir na formação do convencimento do juiz, as chances de o réu sair derrotado no processo aumentam consideravelmente. É dessa constatação e da própria lógica do sistema processual que decorre o poder que o réu tem de, quando contestar o fato constitutivo do direito do autor, requerer prova em relação a ele (fato constitutivo).
Repare que o ônus (como um poder processual) da contraprova não diz respeito aos fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor (defesa indireta de mérito), mas sim ao próprio fato constitutivo do direito (defesa direta de mérito), quanto estes fatos forem impugnados na peça de defesa. É de se notar, que a contraprova não objetiva, exclusivamente, invalidar formalmente a prova do fato constitutivo, como normalmente ela é pensada. Diz ela respeito ao próprio fato constitutivo, e não apenas à sua prova.[22]
Percebe-se que a distinção entre a prova dos fatos modificativos, impeditivos e extintivos e a contraprova não recai sobre a prova propriamente dita, mas sim sobre o fato que a prova objetiva demonstrar. Isso é tão verdade, que quando réu não contesta o fato constitutivo do direito do autor, mas afirma um fato apto a impedir que o fato constitutivo produza efeitos, ou fatos que desemboquem na extinção ou modificação do direito, não há o que se falar em contraprova, isso porque não houve sequer contestação ao fato constitutivo.[23]
Bem pensadas as coisas, só há razão para se falar de contraprova quando o autor produziu alguma prova do fato constitutivo, ou, ao menos, quando exista algum argumento de prova capaz de evidenciar a sua existência. Mesmo que na contestação o réu só saiba que o autor requereu determinada prova, tem ele o poder de requerer a contraprova do fato constitutivo, ainda que a prova requerida pelo autor sequer tenha sido, neste instante processual, admitida.[24]
Não há se confundir, portanto, o ônus da prova previsto no art. 373, do CPC-2015, com o ônus da contraprova. Quanto aos fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor, tem o réu ônus de prova; quanto ao fato constitutivo do direito do autor, não. Mas tem o réu o poder processual de requerer a produção de contraprova sobre o fato constitutivo, apta a aumentar suas possibilidades de vitória no processo, mesmo que ainda não haja sido deferida a prova requerida pelo autor.
A contraprova recai sobre o fato constitutivo do direito do autor, e não apenas sobre a prova por ele produzida. Embora o réu não tenha ônus de prova no que diz respeito ao fato constitutivo do direito do autor, até porque não o alegou, tem que perceber que apenas negar o fato constitutivo, ainda que especificadamente, no jogo processual pode ter um custo, o de não convencer o juiz sobre a inexistência daquele fato, o que deve ser sopesado.
Nesta toada, resta ainda mais evidente que o “ônus” não se equipara a um dever, ainda que em sentido amplo, tampouco que ele seria exercido em estado de sujeição e não no interesse do próprio onerado. Seria um contrassenso afirmar que o réu se sujeita a produzir contraprova do direito do autor, longe disso. O ônus da contraprova, como aqui defendido, é exercido no interesse do réu, que já sabe de antemão que quando contestar o fato constitutivo do direito do autor tem o poder de requer prova sobre esse fato, ainda que em sentido contrário, apta a influir na formação do convencimento do juiz.
O ônus da prova do fato constitutivo do direito do autor a ele incumbe, o que não retira do réu o ônus da contraprova, com o objetivo de convencer o juiz de que o fato constitutivo não ocorreu da forma como afirmada. Uma tal constatação aumenta, sobremodo, a possibilidade de vitória do réu, que não se limitará a negar os fatos constitutivos e ficar a mercê de que o autor, o juiz de ofício ou até mesmo terceiros produzam a prova apta a retirar o juiz do estado de dúvida, única forma de se utilizar o ônus da prova como regra de decisão.
Com efeito, a contraprova apta a incutir no juiz um estado de dúvida razoável foi atribuída ao réu para evitar a concessão da tutela da evidência prevista no art. 311, IV, do CPC-2015, ainda que com algumas limitações probatórias. É sobre esse ônus da contraprova, seus limites e alcances para a concessão da tutela provisória da evidência, que cuidará a coluna da próxima semana.
Notas e Referências:
[1] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e Convicção. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2015, p. 202.
[2] RAMOS, Vitor de Paula. Ônus e deveres probatórios das partes no novo CPC brasileiro. In: DIDIER JR, Fredie (Coord.); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Org.) Novo CPC doutrina selecionada, v. 3: provas. 2ª ed. rev. e atual. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 265.
[3] Sobre os deveres probatórios, notadamente o dever de exibir documento, consultar: ATAÍDE JR, Jaldemiro Rodrigues; SILVA, Juliana Coelho Tavares. Exibição de documentos: ônus ou dever da parte? In: DIDIER JR, Fredie (Coord.); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Org.) Novo CPC doutrina selecionada, v. 3: provas. 2ª ed. rev. e atual. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 265.
[4] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e Convicção. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2015, p. 203.
[5] CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil, I. Trad. Hiltomar Matins Oliveira, São Paulo: Classic Book, 2000, p. 116.
[6] DIDIER JR, Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurídicos processuais. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 123-124.
[7] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia 1ª parte. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 163.
[8] DIDIER JR, Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurídicos processuais. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 126-127.
[9] Idem. ibidem. p. 125-126.
[10] MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao código de processo civil, tomo IV. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 322.
[11] DIDIER JR, Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurídicos processuais. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 127.
[12] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. v. 2. São Paulo: RT, 2015, p. 259.
[13] No sentido do texto consultar, ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 9ª ed. v. 2. São Paulo: RT, 2005, p. 407-416. Em sentido contrário, AMENDOEIRA JR., Sidnei. Manual de direito processual civil. 2ª ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 516.
[14] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. v. 2. São Paulo: RT, 2015, p. 260.
[15] É o que se denomina princípio da comunhão da prova ou da aquisição da prova. Neste sentido, PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Direito processual civil contemporâneo. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 219.
[16] ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
[17] Para um maior aprofundamento da teoria dos jogos aplicada ao processo, consultar: ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
[18] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. v. 2. São Paulo: RT, 2015, p. 261.
[19] Idem. ibidem. p. 261.
[20] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e Convicção. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2015, p. 196.
[21] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Algumas considerações sobre as iniciativas judiciais probatórias. In: Revista Brasileira de Direito Processual. Belo Horizonte, ano 23, n. 90, abr./jun. 2015.
[22] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e Convicção. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2015, p. 207.
[23] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. v. 2. São Paulo: RT, 2015, p. 262.
[24] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e Convicção. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2015, p. 208.
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