O novo sistema jurídico-penal, de Hans Welzel - Por Marcelo Pichioli da Silveira

17/11/2017

Confira a análise no YouTube: https://www.youtube.com/watch?v=Siw8NNgZrlo 


Citando uma Nota Necrológica de José Cerezo Mir, Luiz Regis Prado escreveu — traduzindo a obra agora examinada, Das neue Bild des Strafrechtssystems — que Hans Welzel (1904-1977) idealizou o novo sistema jurídico-penal embebido “de grande coerência lógica”, estribando-se “em sólidas e definidas bases ontognoseológicas e metodológicas, com notória influência da fenomenologia”. A obra é, digamos assim, uma verdadeira introdução à “doutrina finalista da ação”, tendo oito capítulos: 1) “o conceito de ação”; 2) “tipicidade e antijuridicidade do injusto penal”; 3) “o conceito de injusto nos delitos dolosos”; 4) “o conceito de injusto nos delitos culposos”; 5) “a posição da culpabilidade na estrutura do delito”; 6) “os pressupostos existenciais da reprovabilidade da culpabilidade: livre arbítrio e imputabilidade”; 7) “culpabilidade e personalidade”; e 8) “os elementos da reprovabilidade”.


“A finalidade é [...] — dito de forma gráfica — ‘vidente’, e a causalidade é ‘cega’”: se tivéssemos de resumir toda a obra de Hans Welzel numa frase, esta — dele próprio — seria a mais adequada. Ao escrever sobre as estruturas da ação, Welzel assevera que “a atividade final é uma atividade dirigida conscientemente em razão de um fim, enquanto o acontecer causal não está dirigido em razão de um fim, mas é a resultante causal da constelação de causas existentes em cada momento”[1].


Assim, é necessário distinguir a (mera) voluntariedade da finalidade. Se um atirador dispara contra um alvo sem a ciência de que o tiro atingirá homem por ele não visto (e este falece por conta do tiro), é certo — diz Welzel — que ele efetuou disparo final de treinamento; não disparo final de morte. É dizer: “a ‘voluntariedade’ significa que um movimento corporal e suas consequências podem ser conduzidos a algum ato voluntário, sendo indiferente quais consequências queria produzir o autor”, de maneira que “a finalidade é essencial a referência a determinadas consequências desejadas” e, sem ela, restaria “apenas a voluntariedade, que é incapaz de caracterizar uma ação de um conteúdo determinado”[2].


Críticas ao conceito causal de ação: Hans Welzel se propõe a dialogar com a “doutrina da ação causal”, criticando-a em pontos decisivos. Segundo ele, trata-se de uma teoria que teve “influência das correntes mecanicistas das ciências naturais do século XIX”[3]; e “o defeito fundamental da teoria da ação causal consiste no fato de que não apenas desconhece a função absolutamente constitutiva da vontade, como fator de direção da ação, mas também destrói e converte a ação em um mero processo causal desencadeado por uma to voluntário qualquer (‘ato voluntário’)”[4].


Não podemos ignorar, diz Welzel, “que toda ação é uma obra (mais ou menos acabada), mediante a qual a vontade humana configura, isto é, dirige o suceder causal”[5].


Consequências do causalismo sobre a teoria do delito: segundo Welzel, este “ponto de partido equivocado” da teoria causal traz repercussões “de grande transcendência na teoria do delito”. São elas: 


a) Nos delitos dolosos, [o causalismo] desconhece que o dolo é uma espécie da vontade final de realização, a saber, a vontade final de realização “das circunstâncias de fato de um tipo legal”; que o dolo, por conseguinte, como elemento da ação, é já parte integrante da ação típica e que esta se compõe, portanto, de elementos objetivos (externos) e subjetivos (anímicos). Ao excluir o dolo do tipo e desloca-lo para a culpabilidade, retira não apenas a unidade interna do tipo objetivo e subjetivo, mas inclusive o próprio tipo subjetivo [...].


Na antijuridicidade, ignora que o objeto da mesma não é o mero processo causal externo (especialmente a lesão do bem jurídico), mas todo o fato, integrado por elementos objetivos e subjetivos [...].


[...].


b) A doutrina da ação causal tampouco permite compreender os delitos culposos, embora tenha considerado durante muito tempo que era esse o seu “campo”. Desconhece que a parte essencial do fato culposo, para o Direito Penal, não consiste no resultado causado por um ato voluntário [...], mas na ação defeituosa; consequentemente, não no desvalor do resultado, mas no desvalor da ação. [...].


[...].


A doutrina da ação causal é, portanto, insuficiente para explicar o elemento decisivo da antijuridicidade dos delitos culposos: [...] como se poderiam encontrar nas duas ações os critérios decisivos para o valor ou o desvalor da ação, se consideradas unicamente como processos causais desencadeados por um ato voluntário e não observada a sua direção concreta?[6]


A posição analítica da culpabilidade na estrutura do delito: como se sabe, Hans Welzel deslocou o dolo e a culpa para o tipo (dolo como elemento subjetivo; culpa como elemento normativo). A culpabilidade passou a ser preenchida, apenas: a) de imputabilidade; b) de exigibilidade de conduta diversa; e c) de potencial consciência da ilicitude. Há um vínculo lógico entre tipicidade-ilicitude-culpabilidade: o último pressupõe a antijuridicidade, esta requer concretização nos tipos legais[7]. Consiste no juízo de “reprovabilidade da resolução de vontade”, ou seja: “o autor teria podido adotar, em vez da resolução de vontade antijurídica [...], uma resolução de vontade conforme a norma. Toda culpabilidade é, portanto, culpabilidade de vontade[8].


E diz Hans Welzel: 


A reprovabilidade da culpabilidade pressupõe, portanto, que o autor tenha podido adotar uma resolução de vontade antijurídica de modo mais concreto, ou seja, conforme a norma, e isso não no sentido abstrato de um homem qualquer no lugar do autor, mas no sentido concreto de que esse homem, nessa situação, teria podido adotar uma resolução de vontade de acordo com a norma[9]


Basicamente, a estrutura analítica do crime, para Hans Welzel, seria (didaticamente) um filtro lógico como o que segue abaixo (levando-se em conta a legislação brasileira)[10]



Em apertadíssima síntese, Hans Welzel enxergava no tipo “uma figura conceitual, que descreve formas possíveis de conduta humana. A norma proíbe a realização dessas formas de conduta”. No setor da antijuridicidade, exige-se “a contradição da realização de um tipo com o ordenamento jurídico em seu conjunto (não apenas como uma norma isolada)”[11].


Por alguma razão, os penalistas brasileiros optaram por traduzir o vocábulo Tatbestand para “tipo”. Tatbestand é o termo “original” e genérico de qualquer teoria do tipo, cuja origem remonta, ao que parece, à obra de Ernst von Beling, Die Lehre vom Tatbestand (1906)[12]. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda valia-se do vocábulo Tatbestand para designar o “suporte fático”[13]; Luiz Luisi, e. g., falou “[d]a doutrina do ‘tatbestand’”[14], apegando-se às lições de M. Jiménez Huerta e de G. Bettiol para explicar as razões pelas quais, no direito penal, essa percepção analítica significou a consagração do adágio nullum crimen sine lege ou, mais precisamente, do princípio da legalidade[15]. A tradução, no direito penal do Brasil, de Tatbestand para “tipo” é confirmada por Sérgio de Oliveira Médici, para quem daí decorre, também, “o neologismo tipicidade”[16], que ainda avisa: na “Argentina, utiliza-se com frequência o termo hecho (fato)” e, na Itália, “a palavra fattispecie[17].


Hans Welzel e sua teoria da adequação social: uma nota interessante, muitas vezes esquecida pela doutrina, está no fato de que, um dia, Welzel enxergava a “adequação social” como causa de justificação[18]. Foi só posteriormente que a colocou como excludente da própria tipicidade. Do contrário, entraria em contradição com sua própria proposta de vislumbrar, no tipo, uma gama axiológica. Não se confunde com o princípio da insignificância, de Claus Roxin.


De acordo com o princípio da insignificância, toda conduta — ação ou omissão — que afetar infimamente um bem jurídico-penal deve ser considerada atípica. Segundo Luiz Regis Prado, o princípio da insignificância “é tratado pelas modernas teorias da imputação objetiva como critério para a determinação do injusto penal, isto é, como um instrumento para a exclusão da imputação objetiva de resultados”[19]. Neste contexto, alguns autores chegaram a equiparar a adequação social de Hans Welzel com o critério de insignificância de C. Roxin (exemplos: Roldán Barbeiro e Corcoy Bidasolo)[20]. O professor L. R. Prado, contudo, contesta essa tese. Defende que não houve uma “superação” da adequação social pelo critério da insignificância. Aduz, ainda, que se a adequação social de Welzel é criticada pela sua imprecisão, é certo que o “insignificante” abarca um conceito demasiadamente amplo[21]. O próprio Welzel, aliás, nos diz em sua obra agora resenhada: “as condutas socialmente adequadas não são necessariamente exemplares, mas apenas condutas que se mantêm dentro dos limites da liberdade de atuação social. A determinação desses limites não é tarefa fácil[22].


Crítica à teoria dos elementos negativos do tipo: na relação entre tipicidade e ilicitude, Hans Welzel traz sérias críticas ao que chama de “doutrina dos elementos negativos do tipo”. Inicialmente, essa corrente foi trabalhada por Merkel, em 1889, sendo aprofundada por Frank, Radbruch e Baumgarten (1913)[23]. Welzel diz que tal proposta “ignora a significação independente dos preceitos permissivos (das autorizações do Direito)”, sendo ela “fruto tardio da antiga teoria dos imperativos, que desconhecia a significação independente das autorizações”[24]. Eis a adesão de Welzel à teoria indiciária, segundo a qual “a tipicidade é a ratio cognoscendi da ilicitude”[25].


O problema de situar o dolo na culpabilidade, como defendiam os causalistas: segundo Welzel, a descoberta dos elementos subjetivos do injusto rompeu a antiga separação objetiva-subjetiva das teorias causais. O injusto, nessa ótica, abarcaria tão-somente caracteres objetivos (da ação). Os elementos subjetivos (“anímicos”) descambariam para a o conceito de culpabilidade. O problema disso é que em muitos tipos penais “o injusto não pode ser concebido de um modo puramente objetivo, mas encontra-se constituído também por determinados elementos subjetivo-anímicos”[26]. É no instituto da tentativa que Hans Welzel explora melhor essa questão: “ao se examinar os tipos penais, em busca de elementos subjetivos do injusto, observou-se que na tentativa [...] o dolo é um deles. Com efeito, na tentativa, de um ponto de vista puramente ‘objetivo’, u seja, sem atender à resolução da vontade do autor, não é possível saber que tipo é realizado. [...]. O dolo é, sem dúvida alguma, um elemento do tipo, sem o qual não pode ser constatada a tipicidade do acontecer externo. [...]. A consequência lógica disso deveria ser [...] a de, se o dolo pertence ao tipo e não apenas à culpabilidade na tentativa, deve conservar a mesma função quando a tentativa passa à consumação. [...]. O dolo se apresenta aqui necessariamente como um elemento constitutivo do tipo [...], [de maneira] que o dolo não é apenas um elemento da culpabilidade, mas sim um elemento constitutivo do tipo”[27].


E segue nosso autor: 


[...] ficou abandonado o sistema da concepção puramente “objetiva” do injusto; em todos os delitos dolosos o dolo é um elemento essencial do injusto. Daí se deduz que somente o conceito de ação finalista, e não o conceito de ação causal, pode sustentar a base ôntica da doutrina do injusto. O dolo, cujo caráter de elemento configurador objetivo da ação tenha sido destacado pela doutrina da ação finalista, é um elemento essencial do conceito de injusto[28]


Finalismo e delitos culposos: uma crítica mainstream que se faz ao finalismo de Welzel está na suposta falta de explicação (do cariz finalista) a respeito dos delitos culposos. Ocorre que Hans Welzel não se esquivou da discussão. Ao contrário: na obra agora resenhada, reservou um capítulo específico para a questão. Segundo ele, “os delitos culposos baseiam-se também na consideração da ação humana como uma obra: a vontade”[29]. Aqui, o jurista tem de operar com um desvalor da ação. Não sem razão, os crimes culposos são tipos abertos, já que precisam de complementação pelo juiz: “o conteúdo da conduta ‘adequada’ ou ‘correta’ [...] jamais pode ser determinado [...] de modo exaustivo, no caso concreto, por regras e princípios gerais de experiência [...], mas por meio do princípio metodológico, da ação que realizaria um homem inteligente e prudente, na situação do autor”[30].


É fácil perceber, assim, que o delito culposo exige a causação de um resultado por “falta de observância do cuidado”[31], sem dispensar a voluntariedade do agente. Logicamente, carecem de relevância típica culposa resultados que estão “fora da previsibilidade objetiva do homem inteligente”[32].


A teoria extremada da culpabilidade: a leitura da obra é fundamental para entender, com boa precisão, as razões pelas quais Hans Welzel defendia a teoria extremada da culpabilidade nos casos de legítima defesa putativa. Como salienta Miguel Reale Júnior, trata-se de “errônea compreensão de um dos elementos da situação”: o agente a representa “equivocadamente como situação de defesa”, recaindo em erro “sobre a legitimidade da ação, não tendo consciência da ilicitude da ação. É um erro sobre uma circunstância que se existisse a ação seria legítima”. Para os adeptos da teoria extremada da culpabilidade (dentre eles Welzel), “se este erro for inevitável, a ação não é reprovável. Se evitável, a pena deve ser atenuada”[33].


Notas sobre o cariz axiológico da doutrina finalista: o direito, como se sabe, é uma ordem da conduta humana. Essa premissa é válida em marcos teóricos variados: no positivismo jurídico, Hans Kelsen, e. g., dissera que “as normas de uma ordem jurídica regulam a conduta humana”[34]. Entre nós, Miguel Reale — um culturalista — reconhecia que só o ser humano pode agir e se dirigir finalisticamente: a ação e a omissão só pertencem ao homem, sendo impossível cogitar-se, então, de uma ação ou de uma omissão derivada de um animal ou de um raio[35]-[36]-[37].


 Veja-se que essas teses, ainda que construídas em panoramas epistemológicos distintos, derivam de pensamentos do século XX, quando as construções meramente causalistas sofreram severas críticas dessa nova ordem de pensamento, oxigenada pela menor sedução do direito ao positivismo natural e ao determinismo e, igualmente, pelo reconhecimento de métodos apropriados para as ciências humanas que, afinal de contas, não podem ser explicadas segundo a lógica das ciências naturais, através da depuração entre causas e efeitos.


Como dissemos na estreia de nossa coluna: 


[...] é difícil, na perspectiva fenomenológica, defender a atribuição de personalidade jurídica para animais: só o ser humano age finalisticamente dirigido a algo; só o ser humano é voltado aos fins. O direito só encontra razão de ser enquanto estrutura de significação humana; só a estrutura inteligível humana pode captar comandos do dever ser. Não faria sentido, e. g., impor pena ao animal que avança sobre o homem para matá-lo: o animal não age com finalidades fenomênico-humanas. Age como animal: não pode empreender sentidos, valores e bens albergados pelo ordenamento jurídico. Não há na cabra, no leão ou no cachorro o dolo, nem a culpa: animais não se comportam com a voluntariedade humana[38]


Daí soar absurda a ideia de prender animais que cometiam crimes, como faziam os romanos em determinado momento do Império Romano; ou de se pretender impetrar habeas corpus em favor de um chimpanzé, como no caso do HC n.º 2637-70.2010 (apreciado pela 2.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro). É claro que o TJRJ negou a ordem (embora nem tivesse que entrar no mérito, pois um processo só pode existir com agentes, ou seja: com seres humanos ou com entes dotados de personalidade jurídica).


Tudo isso explica o advento da teoria finalista da ação no setor penal. Foi de Hans Welzel o mérito de acentuar o grau de importância da conduta humana, ou seja: do querer, do agir finalisticamente dirigido a um fim. O desvalor do resultado de uma ação dolosa não pode ter a mesma austeridade de uma ação culposa, por exemplo. Da mesma foram, é penalmente irrelevante a morte causada por um ato reflexo, porque aí não há conduta humana; há, apenas, um fenômeno natural, bruto, carecedor de suporte fático para a tipificação de uma conduta, punível apenas a título de dolo ou de culpa.


 


[1] WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal. 2.ª ed. Trad. Luiz Regis Prado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 31.


[2] Idem, p. 33.


[3] Idem, p. 36.


[4] Idem, p. 38.


[5] Idem, p. 38.


[6] Idem, p. 39-41.


[7] Idem, p. 51.


[8] Idem, p. 101 (destaquei).


[9] Idem, p. 101-102.


[10] Segundo Luiz Regis Prado, essa é a orientação majoritária, tanto que seguida por penalistas como H. Welzel, H-H. Jescheck, M. Romano, R. Maurach, H. Zipf, G. Fiandaca & E. Musco, R. Garofoli, J. Cerezo Mir, A. Bruno, J. Mestieri, H. C. Fragoso, J. F. Frederico Marques, A. M. Costa, E. M. Noronha, M. Reale Jr., C. R. Bittencourt, E. R. Zaffaroni & J. H. Pierangeli, J. L. Lopes, N. Batista, R. Greco, G. de S. Nucci, N. M. Telles, dentre outros (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro – parte geral. 10.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 251-252).


[11] WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal. 2.ª ed. Trad. Luiz Regis Prado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 55.


[12] Assim, WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal. 2.ª ed. Trad. Luiz Regis Prado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 59.


[13] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das Ações – tomo 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 4.


[14] LUISI, Luiz. A doutrina do “tatbestand”. In: ______. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1987, p. 13-30.


[15] LUISI, Luiz. A doutrina do “tatbestand”. In: ______. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1987, p. 13.


[16] MÉDICI, Sérgio de Oliveira. Teoria dos tipos penais – Parte Especial do Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.100.


[17] MÉDICI, Sérgio de Oliveira. Teoria dos tipos penais – Parte Especial do Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.100.


[18] WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal. 2.ª ed. Trad. Luiz Regis Prado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 64, nota n.º 2.


[19] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro – parte geral. 10.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 156.


[20] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro – parte geral. 10.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 156-157


[21] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro – parte geral. 10.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 157.


[22] WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal. 2.ª ed. Trad. Luiz Regis Prado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 66 (destaquei).


[23] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro – parte geral. 10.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 327.


[24] WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal. 2.ª ed. Trad. Luiz Regis Prado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 69-70.


[25] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro – parte geral. 10.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 327.


[26] WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal. 2.ª ed. Trad. Luiz Regis Prado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 73-74.


[27] Idem, p. 74-75.


[28] Idem, p. 79.


[29] Idem, p. 83.


[30] Idem, p. 87-88.


[31] Idem, p. 91.


[32] Idem, p. 92.


[33] REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal – Parte Geral. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 200.


[34] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 33.


[35] REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 378.


[36] O próprio Miguel Reale informa que, para Welzel, o direito sem positividade seria mera abstração ou força incapaz de cumprir com o postulado de toda a ordenação: a proteção do ser humano (REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 2). Reale, aliás, entendia que “toda doutrina finalística” tinha o condão de ocultar “em seu seio uma teoria axiológica: Se a ação humana se subordina a um fim ou a um alvo, há direção, ou pauta assinalando a via ou a linha de desenvolvimento do ato. A expressão dessa pauta de comportamento é o que nós chamamos de norma ou de regra. Não existe possibilidade de ‘comportamento social’ sem norma ou pauta que não lhe corresponda” (REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 385).


[37] Para mais detalhes, cf. SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. Ensaio filosófico-penal: uma aproximação da Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale, com o Finalismo Penal de Hans Welzel. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 16, out. 2011. Disponível em: < https://goo.gl/V7rqQk>. Acesso em: 15 out. 2017.


[38] SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. O Direito como Experiência, de Miguel Reale. Empório do Direito, Florianópolis, out. 2017. Disponível em: https://goo.gl/3NWbTF. Acesso em 03 nov. 2017.


 


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