Coordenador: Gilberto Bruschi
Introdução
Pode soar estranho ao leitor desavisado a expressão ‘jurisprudência defensiva’ que encerra designação de um ‘instituto’ que, em si mesmo, é um inexorável paradoxo: de uma Jurisdição que cria mecanismos para defender-se do jurisdicionado.
De fato, o estranhamento tem razão de ser. É absolutamente surpreendente que os Tribunais – vocacionados que foram à resolução dos conflitos, em uma relevantíssima e indelegável missão erigida à garantia constitucional (art. 5.°, inc. XXXV) – criem obstáculos e rigores excessivos, dificultando sobremaneira que as partes obtenham a solução definitiva de suas lides, em uma atitude que ofende severamente a própria garantia de acesso à justiça.
No mais das vezes, a ausência de assinatura de uma peça recursal, a ilegibilidade de um carimbo, por exemplo, constituíam-se motivo apto a legitimar (?) a não admissão de alguns milhares de recursos que, sem apreciação do mérito, deixavam as partes à deriva.
Surpreendentemente, a jurisprudência defensiva vinha encontrando abrigo no STF e no STJ e, de um tempo para cá, vem recebendo alguma atenção da doutrina, preocupada com o seu agigantamento e com as proporções que tomou.
É para este problema que estas breves linhas procuram voltar seu olhar, conforme segue.
1. Jurisprudência defensiva sob a égide do CPC/73: os tribunais que se 'defendem' do jurisdicionado
Sob a expressão “jurisprudência defensiva” identifica-se o conjunto de decisões judiciais que acabam por obstaculizar o exame do mérito de recursos, notadamente os dirigidos aos Tribunais Superiores – conquanto, infelizmente, não se possa restringir sua larga utilização a tais recursos. Tais obstáculos se consubstanciam em ilegítima e excessiva rigidez em relação à verificação de um ou mais requisitos de admissibilidade dos recursos ou, ainda, em alguns casos, a exigências que, longe de configurarem requisitos de admissibilidade, constituem-se em genuínas “criações” dessa malfadada jurisprudência.
De fato, foram consolidados diversos entendimentos – alguns dos quais resultaram em edição de Súmulas pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal – que não encontram(vam) amparo normativo ou qualquer explicação ou justificativa de ordem lógica.
A realidade que os explica, a bem da verdade, é de outra ordem: o excessivo número de recursos que chegam diariamente aos Tribunais de Cúpula estaria a exigir uma “atuação” nesse sentido. A celeridade processual e a necessidade de atender-se à eficiência do Judiciário, em igual medida, parecem “justificar” essa tendência.
Entretanto, parece óbvio que (o problema d)a quantidade elevada de processos nos tribunais superiores, ou da morosidade processual, não pode ser solucionada mediante artifícios como a jurisprudência defensiva, assim entendida como a “criação de entraves, pretextos, desculpas ou algo que o valha, sem apoio legal, para que recursos não sejam admitidos”. [1]
Lamentavelmente, porém, encontram-se inúmeros exemplos que ilustram, com precisão, a chamada jurisprudência defensiva. Reunimos, no elenco abaixo, aqueles que nos parecem mais emblemáticos, construídos ainda sob a égide do Código de 73:
I. O “recurso prematuro”: sobre esse tema, colocava-se em pauta a discussão concernente à interposição (dita ‘precoce’) do recurso, quando o recorrente não havia sido (ainda) oficialmente intimado da decisão recorrida, mas, ciente de seu conteúdo, já interpunha o recurso. Neste sentido, o STJ preconizava, de maneira iterativa, ser “extemporâneo recurso interposto antes da publicação da decisão impugnada”[2]. Esse mesmo entendimento ecoou no STF. [3]
Com o propósito de reafirmar essa tese da extemporaneidade do recurso dito “prematura”, o TST converteu a OJ n.° 357 no Enunciado de Súmula de Jurisprudência Dominante n.° 434: “Recurso. Interposição antes da publicação do acórdão impugnado. Extemporaneidade. (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 357 da SBDI-1 e inserção do item II à redação) I) É extemporâneo recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado. (ex-OJ nº 357 da SBDI-1 – inserida em 14.03.2008) (...).”
II. A exigência da reiteração do recurso (especial e/ou extraordinário) interposto antes da publicação do resultado do julgamento dos embargos declaratórios interpostos pela parte contrária. Nesse norte, o STJ vinha entendendo que “A interposição de recurso antes do julgamento dos embargos de declaração, ainda que rejeitados, sem a devida ratificação em ocasião oportuna, configura-se extemporânea...”[4], tendo editado inclusive uma Súmula, com o seguinte teor: "É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação.” (Súmula 418/STJ). Esse mesmo entendimento foi encampado pelo STF. [5]-[6]
III. A exigência do número do processo de origem na guia de recolhimento das custas judiciárias, sem possibilidade de regularização, com a pena de perdimento da guia/valor recolhido. Sobre o tema, preconiza o STJ que a partir da Res. de nº 20/2004 [do STJ] “é indispensável a correta indicação do número do processo na GRU (ou DARF), sob pena de deserção do recurso especial. (....)”.[7]
IV. O reconhecimento da inexistência de recurso interposto sem a assinatura do advogado nas instâncias extraordinárias: “(...). 1. Segundo reiterada jurisprudência, é inexistente o recurso dirigido ao Superior Tribunal de Justiça quando ausente a assinatura do advogado subscritor, não cabendo reabertura de prazo para regularização do feito (...)”.[8] Nessa mesmíssima linha, também se orientava o STF. [9]
V. O reconhecimento da inexistência do recurso interposto nas instâncias extraordinárias sem procuração nos autos, sem possibilidade do jurisdicionado sanar o vício. O STJ entendia ser: “(...) firme o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que, na instância especial, é inexistente o recurso interposto por advogado sem procuração nos autos. Incidência da Súmula 115/STJ. 2. Em havendo autos distintos, cabe à parte, quando da interposição de recurso especial em qualquer deles, juntar cópia da procuração que instrui o processo principal ou apresentar novo instrumento de mandato, sob pena de incidência da Súmula 115/STJ. (AgRg no AREsp 158.863/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, julg. em 27/11/2012, DJe 17/12/2012). (...).”[10] Esse mesmo entendimento foi reiterado em várias oportunidades, inclusive em relação a autos de processo eletrônico.[11] De qualquer sorte, essa orientação já estava sedimentada pela Súmula nº 115/STJ[“na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”].
Na mesma esteira, orientava-se o STF (v.g. ARE 654690 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, publ. em 30.09.2014 e ARE 750250 ED/SC, do mesmo relator, publ. em 22.08.2014).
VI. O entendimento de que, sendo “ilegível o carimbo de protocolo”, não deve ser admitido o recurso, pois inadmissível “a juntada posterior de certidão que ateste sua tempestividade”. [12] Com idêntica orientação caminhava o STF.[13]
VII. A necessidade da chamada “afronta direta” à Constituição, como pressuposto de cabimento do recurso extraordinário interposto com lastro no art. 102, III, alínea “a”. Em inúmeras oportunidades, o STF reconheceu que a “afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal”. Ver, dentre outros: STF, ARE 920.011 AgR/DF, DJe de 29.01.2016; STF, ARE-RG 748.371, DJe de 1º.08.2013; Tema 660). Esse entendimento foi cristalizado pela Súmula 636: “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.”
VIII. Quanto ao agravo de instrumento, iterativa jurisprudência, confirmada pelo STJ, reconhecia a impossibilidade de conhecer-se deste recurso, sob o (falso) argumento de que o agravante não teria juntado cópias facultativas (art. 525, inc. II, CPC/73), havidas como “imprescindíveis à compreensão da controvérsia”, sendo vedada a sua juntada posterior, ante a afirmada ocorrência de preclusão. O STJ reconhecia [que] “(...) 1. Não se conhece do agravo de instrumento no qual a cópia do acórdão recorrido está incompleta, impossibilitando a exata compreensão da controvérsia. 2. A juntada de documentos, na atual fase processual, com o intuito de sanar a deficiência na instrução do feito, é inadmissível por força da preclusão consumativa já operada quando da interposição do agravo de instrumento na origem. 3. (...)”[14].
Como se verifica, com alguma facilidade, os exemplos da chamada jurisprudência defensiva são ricos e impediam a admissão de milhares de recursos, que ficavam “retidos” sob o (falso) argumento de lhes faltar algum requisito de admissibilidade, hábil a lhes conferir livre trânsito e permitir, assim, o julgamento de mérito do recurso.
Esse entendimento, porém, não se coaduna – rectius, nunca se coadunou – com o modelo democrático de processo e, mais acentuadamente, com a “nova” forma de olhar-se o processo: como instrumento restaurador do direito material violado e, por isso, submetido ao formalismo útil ou valorativo, com abandono dos excessos e rigores formais.
2. A superação da jurisprudência defensiva e o Novo CPC: há luz no fim do túnel (?)
Pautado pelas bases e diretrizes principiológicas anteriormente mencionadas, o Novo CPC procurou resolver, aqui e ali, os problemas e entraves que a jurisprudência defensiva acabava por criar.
Neste sentido, o art. 76, do NCPC, passou a dispor que “verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado vício”. Observa-se, assim, que a possibilidade de corrigir o vício em qualquer etapa processual combate a tendência jurisprudencial defensiva então consolidada pela citada Súmula 115/STJ, segundo a qual “na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”.
Em sentido semelhante, o art. 932, parágrafo único, do NCPC, dispõe que “antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de cinco dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível”.
Desta forma, ao invés de impor o não conhecimento do recurso, há possibilidade de correção de irregularidades sanáveis, combatendo os excessos das práticas da jurisprudência defensiva.
Também o art. 218, §4º, do mesmo CPC, indica a tentativa de combate à jurisprudência defensiva na medida em que considera tempestivo o ato praticado antes mesmo do termo inicial do prazo, superando a “esdrúxula, mas lamentavelmente comum, tese da intempestividade por prematuridade”. [15]
Registra-se que esta espécie de diretriz defensiva de “não conhecer recursos” era contemplada, por exemplo, pela Súmula 418/STJ, a qual não poderá mais prevalecer [16], visto que a sua redação considera o “recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação”, enquanto o art. 1.024, §5º, do Novo Código, prevê que “se os embargos de declaração forem rejeitados ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de declaração será processado e julgado independentemente de ratificação”. [17]
Ainda no âmbito recursal, o art. 1.007, §7º, dispõe que “o equívoco no preenchimento da guia de custas não implicará a aplicação da pena de deserção, cabendo ao relator, na hipótese de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de cinco dias”. Por isso, nota-se tentativa de superar a jurisprudência defensiva que determinava a deserção do recurso quando houvesse erros ou falhas no preenchimento da guia de preparo. [18]
Quanto à deserção, autoriza o NCPC o recolhimento do preparo mesmo após a interposição do recurso, hipótese, porém, em que o mesmo haverá de ser recolhido em dobro. O já citado art. 1.007, agora em seu § 4º, reza: “O recorrente que não comprovar, no ato de interposição do recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e retorno, será intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção”.
O juízo de admissibilidade na apelação, pelo juízo a quo, desaparece. Assim, consta do §3º do art. 1.010: “Após as formalidades previstas nos §§1º e 2º, os autos serão remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de juízo de admissibilidade”.
A disciplina do agravo de instrumento recebeu cuidadoso trato pelo legislador, em evidente tentativa de superação da iterativa jurisprudência defensiva sobre o tema. Assim, prevê o art. 1.017, ao elencar as peças que devem acompanhar o agravo, a possibilidade de se anexar “declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal;”. Ademais, dispõe o §3º do art. 1.017: “Na falta da cópia de qualquer peça ou no caso de algum outro vício que comprometa a admissibilidade do agravo de instrumento, deve o relator aplicar o disposto no art. 932, parágrafo único”.
O tema do prequestionamento recebeu especial atenção no novel diploma, revelando notável avanço na tarefa dificílima, senão impossível, de sanar eventual omissão, contradição, erro ou obscuridade no julgado recorrido via interposição de embargos declaratórios. Dispõe, assim, o art. 1.025 do NCPC: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
Cite-se, ainda, a fungibilidade prevista no §3º do art. 1.024: “O órgão julgador conhecerá dos embargos de declaração como agravo interno se entender ser este o recurso cabível, desde que determine previamente a intimação do recorrente para, no prazo de 5 (cinco) dias, complementar as razões recursais, de modo a ajustá-las às exigências do art. 1.021, §1º”.
Sob outro prisma, observam-se que os arts. 1.032 e 1.033, do Novo CPC, preveem a fungibilidade entre os recursos extraordinário e especial. Se o relator, no STJ, entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder 15 dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional. De igual sorte, prevê o art. 1.033 a possibilidade de fungibilidade do recurso extraordinário no qual for sustentada ofensa reflexa à Constituição, permitindo ao STF a remessa do recurso ao STJ, para que o julgue como recurso especial, por pressupor a revisão de legislação infraconstitucional.
Como se evidencia, tais dispositivos buscam superar o entendimento jurisprudencial defensivo, inclusive previsto na Súmula 636/STF, que obsta o julgamento do mérito dos recursos extraordinários quando considerada indireta a ofensa à Constituição, visando “combater as dificuldades decorrentes da inconstitucionalidade reflexa, que, em termos práticos, acaba gerando verdadeiro vácuo de competência” [19].
Em síntese, os dispositivos acima indicados revelam a oportunidade que se abre aos julgadores e intérpretes do Novo Código – imbuído que está de um novo ‘espirito’ – de fazerem prevalecer uma das mais marcantes diretrizes (ou pilares fundamentais) do novo diploma: a de abandonar o apego excessivo e extremo, criando intrasponíveis barreiras ao efetivo conhecimento das teses jurídicas constitucionais e federais submetidas ao crivo das Supremas Cortes, garantindo, em última medida, a prestação de uma tutela jurisdicional efetiva e de qualidade.
Notas e Referências:
[1] MEDINA, José Miguel Garcia. Pelo fim da jurisprudência defensiva: uma utopia? in Revista Consultor Jurídico. Coluna Processo Novo. 29 de julho de 2013. Disponível em http://www.conjur.com.br. Acesso em 20.06.2017.
[2] AgRg no AREsp 91584/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha., publ. 22.09.2014.
[3] V., dentre outros: ARE 841151/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 09.12.2014 e AI 454037 AgR-AgR/CE, Rel. Min. Carlos Velloso, julg. em 16.12.2003.
[4] AgRg nos EDcl na ExeMS 6315/DF, Rel. Min. Humberto Martins, publ. 14.04.2014.
[5] V., dentre outros: ARE 777824 AgR-AgR-AgR-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, publ. em 22.05.2014.
[6] O próprio STF, por seu Plenário, em março de 2015, no julgamento de embargos de declaração (convertidos em agravo regimental) no AI 703269, modificou a sua jurisprudência, admitindo a interposição de embargos declaratórios oferecidos antes da publicação do acórdão embargado, independentemente de posterior ratificação.
[7] AgRg no AREsp 486161/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, publ. em 20.06.2014.
[8] STJ, AgRg no AREsp 562956/SC, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, publ. em 24.09.2014.
[9] Ver, dentre outros: AI 711.953-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 14.02.2011.
[10] AgRg no AREsp 542853/RS. Rel. Min. Mauro Campbell Marques, publ. em 22.09.2014.
[11] AgRg no AREsp 535181/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, publ. em 26.09.2014.
[12] Ver, dentre outros: EDcl no AREsp 495766/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, publ. em 18.06.2014 e AgRg nos EDcl no AREsp 348817/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, publ. em 14.11.2013.
[13] Ver, dentre outros: AI 845410 PR. Rel. Min. Cezar Peluso. Tribunal Pleno, publ. em 01.02.2012.
[14] AgRg no Ag 1275523/MS, publ. em 28.05.2012.
[15] BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. SP: Saraiva, 2015. p.176.
[16] BUENO, Cassio Scarpinella. Ob. Cit, p.661.
[17] Antes mesmo do advento do NCPC, e em louvável decisão, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, pela voz (voto) do Ministro Luiz Fux (AAI 703269 AGR – ED – Ed – EDV – ED/MG), já havia rechaçado essa posição.
[18] JORGE, Flávio Cheim. Dos recursos in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al (coord.) Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. SP: RT, 2015. p. 2234.
[19] BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. SP: Saraiva, 2015. p. 671.
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