Coluna Atualidades Trabalhistas / Coordenador Ricardo Calcini
O médico empregado é obrigado a marcar ponto? Qual é a jornada máxima legal desse profissional? Quais as consequências da não marcação de ponto por um médico empregado?
São essas, em síntese, as questões que pretendemos responder por meio deste breve artigo. Vejamos.
No que se referem aos estabelecimentos com mais de dez empregados, a legislação trabalhista é categórica quanto à obrigatoriedade do controle de jornada:
Art. 74, § 2º, da CLT: Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.”
Assim, o controle de ponto, para os estabelecimentos com mais de dez empregados, constitui uma obrigação, e não uma opção do empregador.
O entendimento jurisprudencial é nesse sentido. Vejamos:
“Ausência de controle de horário por vontade do empregador. O controle de jornada de trabalho, nas empresas com mais de dez empregados, não é opcional, tratando-se de dever do empregador e de direito do trabalho. (TRT 4ª R; RO 00442-2005-331-04-00-0, 6ª Turma, relator juiz Mário Chaves, DOERS 08-09-2006).”
“HORAS EXTRAS. OBRIGATORIEDADE DO CONTROLE DE PONTO. ESTABELECIMENTOS COM MAIS DE 10 (DEZ) EMPREGADOS. Se o empregador possui mais de 10 (dez) empregados, está obrigado a manter registro manual, mecânico ou eletrônico de ponto, para anotação do horário de entrada e saída de pessoal. Se o reclamado, nessas condições, não instala o controle necessário, conclui-se que sonegou documentação essencial à vida funcional de seus trabalhadores, desafiando a legislação aplicável à espécie. A injustificada omissão na apresentação dos controles de ponto faz presumir verdadeiras as jornadas elencadas na exordial, conforme doutrina e jurisprudência majoritárias, esta última representada pela Súmula nº 338 do C. TST. Horas extras devidas. (TRT-2 – RECORD: 1075200502602002 SP 01075-2005-026-02-00-2, Relator: PAULO AUGUSTO CÂMARA, Data de Julgamento: 14/04/2009, 4ª TURMA, Data de Publicação: 28/04/2009).”
Vale destacar, entretanto, que nem todos os empregados são obrigados a registrar o ponto. De acordo com o artigo 62, incisos I e II da CLT, estão dispensados do controle de jornada:
“I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho (…).
II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.”
Assim, com exceção dos empregados dispensados por lei da marcação da jornada, todos os demais empregados, nos estabelecimentos que possuírem mais de dez empregados, estão obrigados a registrar o ponto.
Destaca-se que a não marcação do ponto poderá acarretar ao empregador demandas trabalhistas e aplicação de multas por parte do Ministério do Trabalho e Emprego.
Dessa forma, caso o empregador sofra uma Reclamação Trabalhista na qual sejam pleiteadas horas extras, horário noturno e descumprimento dos intervalos intrajornada e interjornada, a empresa não terá condições de comprovar documentalmente que os horários não foram extrapolados, bem como também não conseguirá provar que o empregado laborou uma jornada a menor.
Vale ressaltar que o ônus da prova quanto a jornada efetivamente cumprida pelo empregado é do empregador. Assim, não havendo controle de jornada, o empregador ficará em desvantagem.
O TST editou a Súmula nº 338 nesse sentido:
“Súmula nº 338 do TST – JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA
I – E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.”
A jurisprudência segue este mesmo entendimento:
“HORAS EXTRAS – INTERVALO – ANOTAÇÃO EM CONTROLE DE PONTO – OBRIGATORIEDADE – A fruição regular do intervalo deve ser comprovada pela empresa, através das anotações de ponto (§ 2º, do artigo 74 da CLT), sendo certo que a ausência de referida anotação faz presumir que o intervalo não foi concedido e, ainda, que a anotação de horários uniformes são inválidos (Súmula nº 338, item III do C. TST). (TRT-2 – RO: 00002106720135020017 SP 00002106720135020017 A28, Relator: ODETTE SILVEIRA MORAES, Data de Julgamento: 04/11/2014, 11ª TURMA, Data de Publicação: 11/11/2014).”
“HORAS EXTRAS. ART. 74, § 2º, CLT. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA Nº 338, DO TST. É ônus do empregador que possui mais de 10 empregados provar a jornada de trabalho alegada na defesa, uma vez que existe preceito de ordem pública que estabelece para as empresas com mais de uma dezena de empregados a obrigatoriedade do registro manual, mecânico ou eletrônico das jornadas dos empregados. (TRT-5 – RecOrd: 00779002320085050161 BA 0077900-23.2008.5.05.0161, Relator: LUÍZA LOMBA, 2ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 30/08/2012.).”
“RECURSO ORDINÁRIO. HORAS EXTRAS. CONTROLES DE PONTO. OBRIGATORIEDADE DE JUNTADA AOS AUTOS. DESCUMPRIMENTO. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS. Prevalece a jornada de trabalho apontada pelo autor na exordial, quando a ré, após ser expressamente intimada, deixa de juntar aos autos os controles de ponto do ex-empregado, a teor do que dispõe o § 2º do artigo 74 da CLT e o inciso I da Súmula nº 338 do C. TST. (TRT-1 – RO: 10883720105010045 RJ, Relator: Jose da Fonseca Martins Junior, Data de Julgamento: 24/09/2013, Nona Turma, Data de Publicação: 03-10-2013).”
Dessa forma, no caso de uma Reclamação Trabalhista na qual o empregado alegue jornada extraordinária, sem a respectiva remuneração, o empregador, não dispondo do controle de ponto, assumirá manifesta posição desvantajosa, já que terá contra si a presunção de que o horário alegado pelo trabalhador é verdadeiro.
Além disso, a ausência do registro do ponto poderá ensejar, em caso de fiscalização por parte do MTE, autuações e imposição de pagamento de multas administrativas, por infração ao artigo 74 da CLT, conforme previsão contida no artigo 75 da CLT, bem como o empregador poderá ser instado pelo MTE a firmar TAC (Termo de Ajustamento de Conduta) a fim de cumprir a legislação trabalhista.
Quanto à jornada de trabalho dos profissionais médicos, o Tribunal Superior do Trabalho – TST, sobre a matéria, decidiu-se por bem pacificar o entendimento, por meio da Súmula nº 370 do TST, in verbis:
“Súmula nº 370 do TST MÉDICO E ENGENHEIRO. JORNADA DE TRABALHO. LEIS NºS 3.999/1961 E 4.950-A/1966
Tendo em vista que as leis 3.999/61 e 4.950-A/1966 não estipulam a jornada reduzida, mas apenas estabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há que se falar em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias. (ex-OJs nºs 39 e 53 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 07.11.1994 e 29.04.1994).”
Dessa forma, desde que respeitado o salário mínimo/hora do médico, consideram-se horas extras somente aquelas excedentes à 8ª hora diária, ensejando adicional de no mínimo 50% à hora normal de trabalho. Saliente-se, contudo, que condições mais benéficas poderão ser determinadas em contrato de trabalho individual, ou por meio de CCT – Convenção Coletiva de Trabalho e ACT – Acordo Coletivo de Trabalho.
Ainda em relação ao tema, uma das maiores inovações trazidas pela Lei n° 3.999/61, constitui o intervalo previsto no § 1º do art. 8º, exclusivo aos profissionais médicos. Esses devem gozar de 10 minutos de repouso a cada 90 minutos laborados, gerando ao médico a percepção de horas extras em caso de inobservância pelo empregador.
Por fim, determina a Lei nº 3.999/61, em seu art. 8º, que os médicos e auxiliares que mantiverem contrato com mais de 01 (um) empregador, deverão ter sua jornada máxima fixada em 06 (seis) horas diárias. Essa jornada pode, contudo, ser prorrogada por até 02 (duas) horas diárias, por meio de acordo escrito ou motivo de força maior.
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