Está lá na Constituição Federal: não ser preso ou processado, senão pela autoridade competente; não ser privado da liberdade, sem o devido processo legal; não ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória; ampla defesa e contraditório em qualquer procedimento; enfim, a Carta Política de 1988 foi precisa ao determinar as nossas garantias diante do poder punitivo estatal.
Luigi Ferrajoli, na obra A DEMOCRACIA ATRAVÉS DOS DIREITOS, explica a noção de “constitucionalismo garantista”, enfrentando a transformação ocorrida no campo do direito até a conformação do chamado Estado Democrático de Direito. No profundo, Ferrajoli enfrenta a necessidade de superação do positivismo kelseniano (validade/existência=forma) e do constitucionalismo principialista (direito e moral=ponderação), propondo uma mudança de paradigma que permita a complementação do positivismo jurídico pela consideração do caráter substancial da validade das leis, ou seja, pela efetivação dos direitos e garantias previstos nas Constituições.[i]
Na verdade, convenhamos, não há gostar ou não gostar. Não há concordar ou não concordar. Não há opção. Todos os que acreditamos na democracia, somos defensores das garantias constitucionais. Somos, pois, garantistas.
Caso você seja daqueles juristas que odeiam até mesmo ouvir a palavra “garantismo”, então, certamente, você nunca leu Lenio Streck, Amilton Bueno de Carvalho, Rubens Casara ou Alexandre Morais da Rosa. Caso tenha lido, não entendeu. Caso tenha lido e entendido, mas ainda assim odeia o garantismo, então seu problema é outro. Você, possivelmente, participa das passeatas pela volta da ditadura militar e este artigo não deve ser do seu interesse.
Mas se você ainda acredita na democracia, então não há opção, não há odiar ou gostar, ser contra ou a favor. A única saída é a defesa dos direitos e garantias para todos. Não se trata, veja bem, de condenar ou absolver, mas de defender o direito de defesa.
Pois bem.
No dia 24 de janeiro, Porto Alegre sediará um dos julgamentos mais importantes da história recente do judiciário brasileiro, quando o ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva terá seu recurso de apelação julgado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª. Região. Intelectuais e políticos do Brasil e do mundo estarão reunidos em atos públicos organizados para manifestação de apoio ao ex-presidente Lula.
No centro do debate jurídico, em apertadíssima síntese, além das preliminares de cerceamento de defesa e outros pontos, o Tribunal enfrentará a tese de que a ação penal foi julgada por um juízo incompetente (já que não restou configurado o fato que atrairia a competência para o Juiz Sérgio Moro, qual seja, a corrupção relacionada a contratos da OAS com a Petrobrás, com vantagem indevida ao ex-presidente[ii]) e a tese da falta de prova de que o apartamento tríplex tenha sido, efetivamente, adquirido pelo ex-presidente Lula (haveria, inclusive, prova negativa desta parte fundamental da acusação).
O julgamento do ex-presidente Lula pode ser paradigmático para o aprofundamento do que tenho chamado de crise de substância do Direito e, especialmente, da legalidade penal.
Entenda que você pode odiar o ex-presidente. Você pode ser o que os petistas chamam de “coxinha” assumido. Você pode ser aquela pessoa que vestia camiseta da seleção brasileira e batia panelas contra o governo de Dilma Roussef, antes do impeachment, exigindo o fim da corrupção.
Em qualquer caso, se você não for apoiador da volta da ditadura militar, você é um democrata e, como tal, tem compromisso com o Estado de Direito. Por assim ser, você é favorável ao cumprimento da regra do jogo, você prima pela ética em suas decisões, você ensina o certo e o errado para seu filho (mesmo que você não conte para ele, que sonega impostos e pratica outros crimes menores). Você quer um Brasil e um mundo melhores. Em outras palavras, caso você se julgue uma pessoa decente, mesmo que você odeie o ex-presidente Lula, no dia 24 de janeiro você estará torcendo por um julgamento acima da paixão partidária, clubística, ideológica, política (no sentido do Lawfare trazido pela defesa no processo).
Como advogado criminalista, tenho nenhuma preocupação com o que pensam gregos e troianos a respeito do político, da figura pública, do ex-presidente, do petista ou do futuro candidato Luiz Inácio Lula da Silva. Preocupa-me, isto sim, que o réu tenha um julgamento com a observância das garantias constitucionais. O cidadão Luiz Inácio não pode ser julgado com amor ou com ódio e deve ter seu direito de defesa preservado como qualquer pessoa processada, pobre ou rica, jovem ou idosa, de qualquer cor, crença ou raça também deveria ter. Luiz Inácio deve ser julgado como um cidadão brasileiro.
A propósito, vem a calhar a lembrança de um episódio marcante da cena jurídico-criminal brasileira, que ficou eternizada na obra DEVER DO ADVOGADO. O criminalista Evaristo de Morais Filho fora procurado pelo Dr. Mendes Tavares, acusado de homicídio de grande repercussão na época, ocorrido às 14h e 30min do dia 14 de outubro de 1911, sábado, defronte do Clube Naval, na esquina da Rua Barão de São Gonçalo com a Avenida Central, denominações antigas das atuais avenidas Almirante Barroso e Rio Branco. Como consta já na introdução da obra, houve grande sensacionalismo em torno do fato, tanto pela posição social dos protagonistas como pelas questões políticas envolvidas, com produção de farto material pela imprensa por vários anos, o que gerou verdadeiro “folhetim”, de leitura diária do público do Rio de Janeiro e de todo o País. Conforme narra o próprio Evaristo de Morais Filho: “Os principais jornais da Capital chegaram a dedicar longos rodapés e editoriais ao trágico episódio, quase sempre contrários ao acusado, não só diante da primeira impressão do crime, como igual e principalmente por motivos partidários. Nenhum juízo foi emitido sem paixão, a todos faltava serenidade, que somente começou a voltar aos espíritos com o desenrolar do processo e a apresentação das provas”.[iii]
Acontece que o réu era apoiador do Marechal Hermes na eleição que disputara contra Rui Barbosa, de quem Evaristo era discípulo e seguidor. Por esta razão, em flagrante drama de consciência, Evaristo dirige-se ao mestre: “Venerando mestre e preclaro chefe. Para solução dum verdadeiro caso de consciência solicito vossa palavra de ordem, que à risca cumprirei. Deveis ter, como toda a gente, notícia, mais ou menos completa, do lamentável crime de que é acusado o Dr. Mendes Tavares. Sabeis que esse moço é filiado a um agrupamento partidário que apoiou a desastrada candidatura do Marechal Hermes. Sabeis outrossim que, ardente admirador da vossa extraordinária mentalidade e entusiasmado pela lição de civismo que destes em face da imposição militarista, pus-me decididamente ao serviço da vossa candidatura. Dada a suposta eleição do vosso antagonista, tenho até hoje mantido e pretendo manter seguramente as mesmas ideias. Ocorreu, todavia, o triste caso a que aludi. O acusado Dr. José Mendes Tavares foi meu companheiro durante quatro anos, nos bancos escolares. Não obstante o afastamento político, sempre tivemos relação de amistosa camaradagem. Preso, angustiado, sem socorro imediato de amigos do seu grupo, apelou para mim, solicitando meus serviços profissionais.”[iv]
A resposta de Rui Barbosa é contundente em relação ao direito de defesa, inclusive, do apoiador do seu maior rival, mensagem que ecoa, ainda hoje, como uma advertência aos juristas apaixonados, aos moralistas, aos punitivistas. Há mais de um século, disse Rui: “Os partidos transpõem a órbita da sua legítima ação, toda a vez que invadam a esfera da consciência profissional, e pretendam contrariar a expressão do Direito. Ante essa tragédia, por tantos lados abominável, de que foi vítima o Comandante Lopes da Cruz, o único interesse do civilismo, a única exigência do seu programa, é que se observem rigorosamente as condições da justiça. Civilismo quer dizer ordem civil, ordem jurídica, a saber: governo da lei, contraposto ao governo do arbítrio, ao governo da força, ao governo da espada. A espada enche hoje a política do Brasil. De instrumento de obediência e ordem, que as nossas instituições constitucionais a fizeram, coroou-se em rainha e soberana. Soberana das leis. Rainha da anarquia. Pugnando, pois, contra ela, o civilismo pugna pelo restabelecimento da nossa Constituição, pela restauração da nossa legalidade.” E prossegue: “Ora, quando quer e como quer que se cometa um atentado, a ordem legal se manifesta necessariamente por duas exigências, a acusação e a defesa, das quais a segunda, por mais execrando que seja o delito, não é menos especial à satisfação da moralidade pública do que a primeira. A defesa não quer o panegírico da culpa, ou do culpado. Sua função consiste em ser, ao lado do acusado, inocente, ou criminoso, a voz dos seus direitos legais”.[v]
Com surpreendente atualidade, um texto do início do século passado consegue fazer reverberar o grito de todos aqueles que posicionam em favor da defesa das garantias constitucionais do ex-presidente Lula contra a ira desinformada dos seus detratores políticos. Veja o que disse Rui Barbosa: “O furor dos partidos tem posto muitas vezes os seus adversários fora da lei. Mas, perante a humanidade, perante o cristianismo, perante os direitos dos povos civilizados, perante as normas fundamentais do nosso regímen, ninguém, por mais bárbaros que sejam os seus atos, decai do abrigo da legalidade. Todos se acham sob a proteção das leis, que, para os acusados, assenta na faculdade absoluta de combaterem a acusação, articularem a defesa, e exigirem a fidelidade à ordem processual”.[vi]
Na condição de advogado criminalista quero manifestar aqui a minha profunda preocupação com o julgamento de 24 de janeiro. Como bem disse o ex-governador e ex-ministro Tarso Genro, de reconhecida lucidez e inteligência, os três desembargadores que darão seus votos, independentemente das suas convicções ideológicas e das suas relações políticas, são homens decentes e preparados e têm compromissos com a Constituição.[vii]
O Brasil e o mundo esperam que o Tribunal Regional Federal da 4ª. Região examine as alegações defensivas, especialmente as teses preliminares, respeitando a integridade e coerência do direito (Dworkin), de modo a proferir um julgamento condizente com a história da jurisdição construída até esta quadra do tempo para os casos semelhantes, sem amores, sem rancores, sem compromisso outro que não seja com a realização material do devido processo legal. Que assim seja.
Mais não digo.
[i] FERRAJOLI, Luigi. A democrática através dos direitos: O constitucionalismo garantista como modelo teórico e como projeto político. São Paulo : RT, 2015.
[ii] Neste sentido, vale a leitura do inteiro teor do corajoso texto do advogado Leonardo Isaac Yarochewsky, que destaca a parte da decisão em que o juiz Federal Sergio Moro rejeita os embargos declaratórios opostos pelo ex-presidente, declarando que o juízo: “jamais afirmou na sentença ou em lugar algum que os valores obtidos pela construtora OAS nos contratos com a PETROBRAS foram utilizados para pagamento da vantagem indevida para o ex-presidente”. Por assim ser, estaria confirmada a tese da incompetência da 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba – PR. (http://emporiododireito.com.br/leitura/julgamento-para-historia)
[iii] Barbosa, Rui. O dever do advogado. Carta a Evaristo de Morais / Rui Barbosa ; prefácio de Evaristo de Morais Filho. – 3. ed. rev. – Rio de Janeiro : Edições Casa de Rui Barbosa, 2002, p. 11.
[iv] Idem, p. 31
[v] Idem, p. 35
[vi] Idem, p. 36
[vii] https://gauchazh.clicrbs.com.br/opiniao/noticia/2018/01/tarso-genro-nao-e-so-lula-no-trf-4-cjcawawwk00s601ph6vk2j4br.html
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