O garantismo penal e o modelo acusatório de processo

Por Wendy Elisa Lopez Diaz Abreu - 24/08/2017

A consagração de garantias fundamentais de natureza penal e processual penal na Constituição brasileira parece estar em consonância com o modelo acusatório de processo, contido na teoria garantista desenvolvida pelo jurista italiano Luigi Ferrajoli[1], especialmente em razão da inclusão de alguns princípios claramente derivados de seus axiomas.

No entanto, a positivação constitucional de Direitos e Garantias Fundamentais tem se mostrado insuficiente para a efetiva proteção dos Direitos Humanos no âmbito penal, pois, frequentemente, a intervenção punitiva é realizada de forma perversa e irracional, subvertendo os valores que fundam o Estado Democrático de Direito[2].

Isso ocorre porque os sistemas penais têm sido utilizados como instrumentos de manutenção da desigualdade de direitos na sociedade, na medida em que servem para sustentar uma estrutura de poder, por meio da criminalização seletiva e da preservação da imunidade dos setores hegemônicos, cumprindo, assim, uma função substancialmente simbólica e irracional[3].

Diante disso, Sidney Eloy Dalabrida[4] ressalta a necessidade de se minimalizar a perversão subjacente ao sistema punitivo, o que é possível com a aplicação de uma teoria base que se comprometa com a defesa intransigente dos valores humanitários inscritos na Constituição da República e em Pactos Internacionais de proteção à pessoa humana, de modo a impedir o exercício arbitrário dos poderes punitivos por parte do Estado, limitando-o por meio dos ditames das normas garantidoras dos Direitos fundamentais.

Assim, a teoria garantista parte do pressuposto de que o Direito Penal não é a única forma de prevenção de delitos, mas sim, o último instrumento a que se deve recorrer, quando todos os outros meios extrapenais tiverem fracassado. O garantismo, pois, se caracteriza pelo menor grau de intervenção estatal possível, combinado com o maior número de garantias asseguradas, como se extrai da lição do autor supracitado:

O garantismo jurídico-penal implica o reconhecimento de que o direito penal é apenas um entre vários mecanismos de prevenção de delitos, que somente pode ser acionado quando invocado como extrema ratio, diante do fracasso dos meios extrapenais, preconizando a pauta garantista, portanto, o mínimo de intervenção possível e, ainda assim, com o máximo de garantias das liberdades e dos demais Direitos Fundamentais.[5]

O modelo garantista de Ferrajoli[6] parte dos seguintes pressupostos:

[...] não se admite qualquer imposição de pena sem que se produzam a comissão de um delito, sua previsão legal como delito, a necessidade de sua proibição e punição, seus efeitos lesivos para terceiros, o caráter externo ou material da ação criminosa, a imputabilidade e a culpabilidade do seu autor e, além disso, sua prova empírica produzida por uma acusação perante um juiz imparcial, em um processo público e contraditório em face da defesa e mediante procedimentos legalmente preestabelecidos.

Sua meta é a observância de dez axiomas fundamentais, que designam tanto garantias penais, quanto as de ordem processual penal. Por intermédio dessa sistematização, torna-se possível individualizar os diversos modelos de ordenamento penal, que poderão ser classificados por seu grau de autoritarismo, na medida em que se fizerem ausentes ou forem lesionadas as garantias[7].

Nesse caminho, Ferrajoli[8] emprega onze termos na formulação dos axiomas, quais sejam: “1) pena, 2) delito, 3) lei, 4) necessidade, 5) ofensa, 6) ação, 7) culpabilidade, 8) juízo, 9) acusação, 10) prova e 11) defesa”, sendo que, exceto o primeiro termo, cada um deles representa uma condição necessária para que se atribua pena a uma pessoa. Os axiomas são representados pelas seguintes expressões latinas:

Nulla poena sine crimine, Nullum crimen sine lege, Nulla lex (poenalis) sine necessitate, Nulla necessitas sine injuria, Nulla injuria sine actione, Nulla actio sine culpa, Nulla culpa sine judicio, Nullum judicium sine accusatione, Nulla accusatio sine probatione, Nulla probatio sine defensione.[9]

Tais expressões traduzem-se nos seguintes pressupostos: não há pena sem crime, não há crime sem lei, não há lei sem necessidade, não há necessidade sem ofensa, não há ofensa sem ação, não há ação sem culpa, não há culpa sem juízo, não há juízo sem acusação, não há acusação sem prova, não há prova sem defesa.

Assim, os axiomas de Ferrajoli se formam em face da combinação de cada termo com o que lhe é posterior, prescrevendo o que deveria ocorrer num sistema penal (“proposições prescritivas”) e não o que na realidade ocorre (“proposições assertivas”). Ademais, a obediência a todos os axiomas é muito mais uma condição sem a qual não (sine qua non) se pode punir, do que uma permissão para punir ou a obrigatoriedade de punir[10].

Ferrajoli[11] ainda ressalta que a função das garantias representadas pelos axiomas não é a de legitimar a punição, mas de condicionar o exercício da atividade punitiva do Estado, como se verifica:

A função específica das garantias no direito penal, [...] na realidade não é tanto permitir ou legitimar, senão mais condicionar ou vincular e, portanto, deslegitimar o exercício absoluto da potestade punitiva. Precisamente porque “delito”, “lei”, “necessidade”, “ofensa”, “ação” e “culpabilidade” designam requisitos ou condições penais, enquanto “juízo”, “acusação”, “prova” e “defesa” designam requisitos ou condições processuais, os princípios que se exigem aos primeiros chamar-se-ão garantias penais, e os exigidos para os segundos, garantias processuais. (grifos do autor)

As garantias contidas nos dez axiomas compõem, respectivamente, os seguintes princípios, que, se devidamente conectados entre si, representam o modelo garantista:

1) princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito;

2) princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito;

3) princípio da necessidade ou da economia do direito penal;

4) princípio da lesividade ou da ofensividade do evento;

5) princípio da materialidade ou da exterioridade da ação;

6) princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal;

7) princípio da jurisdicionariedade, também no sentido lato ou no sentido estrito;

8) princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação;

9) princípio do ônus da prova ou da verificação;

10) princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade. (grifos do autor)[12]

Dentre os mencionados princípios, destaca-se o princípio da legalidade, que pode ser concebido em sentido lato e em sentido estrito.

No que diz respeito ao princípio da legalidade em sentido amplo, Ferrajoli[13] ensina que em razão dele apenas se exige a existência de lei para que haja um crime ou uma pena (nulla poena, nullum crimen sine lege). Por outro lado, em razão do princípio da legalidade em sentido estrito surge a exigência de todas as outras garantias (nulla lex poenalis sine necessitate, sine injuria, sine actione, sine culpa, sine judicio, sine accusatione, sine probatione, sine defensione). Desta forma, “graças ao primeiro princípio, a lei é condicionante; graças ao segundo, é condicionada”.

A legalidade ampla é dirigida ao juiz, e impõe a necessidade de que a norma que preveja delitos e penas respeite a forma e fonte previstas em lei para que seja existente ou vigente, pouco importando o seu conteúdo. Já a legalidade estrita dirige-se ao legislador, e impõe uma condição de validade ou de legitimidade para as leis vigentes, sendo que seus conteúdos devem ser constituídos de pressupostos típicos que possuam significados homogêneos e precisos. Ou seja, além de possuir vigência, a norma deve possuir um conteúdo capaz de se conformar aos direitos fundamentais assegurados pela lei maior do Estado[14].

Como os princípios do sistema garantista estão conectados entre si, Ferrajoli[15] ressalta que se alguma garantia faltar ou for ferida, o sistema pode ficar prejudicado, o que possibilita a análise dos modelos penais de acordo com a quantidade ou a espécie de garantias que eles asseguram, de forma a classificá-los como garantistas ou autoritários, conforme se aproximam ou se distanciam do modelo ideal.

Assim, na medida em que são suprimidas as garantias representadas pelos axiomas, surgem os modelos autoritários que são caracterizados “[...] pela debilidade ou ausência de algum ou alguns desses limites à intervenção punitiva estatal, até os casos extremos [...], em que aquela pode ocorrer sem que se produza qualquer condição judicialmente comprovável e/ou legalmente predeterminada”, sendo denominados de “Estados absolutos ou totalitários” [16].

Todavia, em face da presença de todos os dez axiomas, que traduzem o modelo garantista, tem-se um “Estado de Direito”, que constitui uma espécie de ordenamento jurídico em que o Poder Público e, especialmente, o poder penal, estejam rigorosamente limitados e vinculados à lei, tanto no plano substancial, quanto no plano processual[17].

Esses dois extremos são chamados por Ferrajoli[18] de “direito penal máximo” e “direito penal mínimo”, tendo em vista o tamanho dos vínculos garantistas contidos no sistema e a quantidade e qualidade das proibições e penas que o sistema estabelece. Cumpre salientar que existem diversos sistemas intermediários entre esses extremos, sendo que é mais apropriado falar-se de “tendência ao direito penal mínimo ou de tendência ao direito penal máximo”.

O Direito Penal máximo é incondicionado e ilimitado, tendo como características a excessiva severidade, incerteza e imprevisibilidade das condenações e das penas. Suas características resultam na ausência de uma rígida predeterminação sobre o processo de qualificação do delito, bem como, na investigação inquisitiva em busca de “verdades substanciais”, levando “[...] ao predomínio das opiniões subjetivas e até dos preconceitos irracionais e incontroláveis dos julgadores”, sendo que a condenação e a pena passam a ser “incondicionadas”, pois dependem apenas de uma suposta sabedoria e equidade dos juízes. Assim, por não possuir parâmetros certos e racionais de convalidação e anulação, este sistema não pode ser racionalmente controlado. [19]

Por outro lado, conforme Ferrajoli[20], o Direito Penal mínimo é condicionado e limitado ao máximo. A tutela das liberdades dos cidadãos é elevada ao grau máximo, contrapondo-se ao arbítrio punitivo, e, além disso, este sistema possui um ideal de racionalidade e certeza. Como corolário disso, a responsabilidade penal é afastada sempre que seus pressupostos sejam incertos ou indeterminados, sendo que o referido autor cita outras normas representativas das limitações do sistema em análise:

Uma norma de limitação do modelo de direito penal mínimo informada pela certeza e pela razão é o critério do favor rei, que não apenas permite, mas exige intervenções potestativas e valorativas de exclusão ou de atenuação da responsabilidade cada vez que subsista incerteza quanto aos pressupostos cognitivos da pena. A este critério estão referenciadas instituições como a presunção de inocência do acusado até a sentença definitiva, o ônus da prova a cargo da acusação, o princípio in dubio pro reo, a absolvição em caso de incerteza acerca da verdade fática e, por outro lado, a analogia in bonam partem, a interpretação restritiva dos tipos penais e a extensão das circunstâncias eximentes ou atenuantes em caso de dúvida acerca da verdade jurídica.[21]

O doutrinador italiano[22] alerta para o fato de que em todas estas normas haverá um certo grau de discricionariedade, porém, esta discricionariedade não tem por escopo a extensão, mas sim, a exclusão ou redução da intervenção penal quando esta não se fundar em argumentos cognitivos seguros.

Assim, enquanto o direito penal máximo busca a certeza de que nenhum culpado fique impune, o direito penal mínimo busca a certeza de que nenhum inocente seja punido, como segue:

A certeza perseguida pelo direito penal máximo está em que nenhum culpado fique impune, à custa da incerteza de que também algum inocente possa ser punido. A certeza perseguida pelo direito penal mínimo está, ao contrário, em que nenhum inocente seja punido à custa da incerteza de que também algum culpado possa ficar impune. Os dois tipos de certeza e os custos ligados às incertezas correlativas refletem interesses e opiniões políticas contrapostas: por um lado, a máxima tutela da certeza pública acerca das ofensas ocasionadas pelo delito e, por outro lado, a máxima tutela das liberdades individuais acerca das ofensas ocasionadas pelas penas arbitrárias[23].

A certeza de que nenhum inocente seja punido, mesmo que em decorrência disso algum culpado fique impune, é expressa na conhecida garantia do in dubio pro reo, no sentido de que, se houver incerteza acerca da culpabilidade do acusado, este deverá ser absolvido. O que toma espaço é uma presunção de inocência ou de não culpabilidade em favor do acusado, já que em conformidade com a teoria garantista não é lícito punir na ausência de culpa.

Outro princípio que merece destaque é o princípio da separação entre o juiz e a acusação (ou princípio acusatório), derivado do axioma nullum judicium sine accusatione.

Conforme a lição de Ferrajoli[24], o modelo acusatório é caracterizado pela separação entre o julgador e as partes (acusação e defesa), sendo que a estas cabe a produção probatória, enquanto o juiz assume um papel passivo em relação à instrução, cabendo a ele o direcionamento do processo em conformidade com os ditames da lei. Em contraposição, no modelo inquisitório o juiz atua de forma ativa na produção de provas, à margem dos princípios da oralidade, publicidade, contraditório e ampla defesa:

[...] pode-se chamar acusatório todo sistema processual que tem o juiz como um sujeito passivo rigidamente separado das partes e o julgamento como um debate paritário, iniciado pela acusação, à qual compete o ônus da prova, desenvolvida com a defesa mediante um contraditório público e oral e solucionado pelo juiz, com base em sua livre convicção. Inversamente, chamarei de inquisitório todo sistema processual em que o juiz procede de ofício à procura, à colheita e à avaliação das provas, produzindo um julgamento após uma instrução escrita e secreta, na qual são excluídos ou limitados o contraditório e os direitos da defesa.

O elemento mais importante que constitui o modelo acusatório é, de acordo com Ferrajoli[25], a separação entre juiz e acusação. Primeiro, porque essa separação representa a diferenciação entre o órgão julgador (espectador passivo e desinteressado, como consequência da proibição ne procedat iudex ex officio) e aqueles que desenvolvem funções de postulação. Segundo, porque a separação também compreende o papel da parte acusadora, que se encontra em condição de igualdade com a defesa, não possuindo qualquer poder sobre o imputado.

Com isso, a separação entre o juiz e a acusação exige que o processo seja configurado por uma relação triangular entre o acusador, o acusado e o juiz (onde o acusador e o acusado são duas partes com interesses contrapostos, e o juiz assume um papel de “super partes”, que deve manter a equidistância dos primeiros, não possuindo nenhum tipo de interesse na solução da causa). Tal estrutura forma a primeira característica do modelo acusatório de processo[26].

Ainda, ao diferenciar o modelo inquisitório do acusatório, Ferrajoli[27] assevera que enquanto o primeiro sistema parte do pressuposto da infalibilidade e absoluta imparcialidade do juiz na sua tarefa de alcançar a verdade, o segundo modelo concebe a verdade a partir de uma controvérsia entre partes com interesses contrapostos:

Podemos, na verdade, caracterizar o método inquisitório e o método acusatório com base no apoio que um dá ao outro e vice-versa. Obviamente, nem o processo inquisitório ignora o problema da tutela do inocente, nem tampouco o acusatório descuida do escopo da repressão dos culpados. Os dois métodos se distinguem, antes, com base em duas concessões diversas: uma, do Poder Judiciário; e outra, da verdade. Enquanto o método inquisitório exprime uma confiança tendencialmente ilimitada na bondade do poder e na sua capacidade de alcançar o verdadeiro, o método acusatório se caracteriza por uma confiança do mesmo modo ilimitada no poder como autônoma fonte de verdade. Disso deriva que o primeiro confia não só na verdade, mas, também, a tutela do inocente às presumidas virtudes do poder julgador; enquanto o segundo concebe a verdade como o resultado de uma controvérsia entre as partes contrapostas por serem portadoras respectivamente do interesse na punição dos culpados e do interesse na tutela do acusado presumido inocente até prova em contrário.

Nessa esteira, Fauzi Hassan Choukr[28] enfatiza que a dignidade da pessoa humana é o fundamento do sistema acusatório, elevando o acusado à qualidade de sujeito de direito na relação processual:

[...] deve-se concluir que a dignidade da pessoa humana como fundamento maior do sistema implica na formação de um processo banhado pela alteridade, ou seja, pelo respeito à presença do outro na relação jurídica, advindo daí a conclusão de afastar-se deste contexto o chamado modelo inquisitivo de processo, abrindo-se espaço para a edificação do denominado modelo acusatório. Fundamentalmente aí reside o núcleo da expressão que afirma que o réu (ou investigado) é sujeito de direitos na relação processual (ou fora dela, desde já na investigação), e não objeto de manipulação do Estado.

No nosso ordenamento jurídico, apesar de a legislação infraconstitucional possuir vários resquícios do sistema inquisitivo, a Constituição da República de 1988 optou pelo modelo acusatório de processo, o que se conclui, embora não o diga expressamente, pelas garantias típicas deste modelo nela insertas, tais como presunção de inocência, devido processo legal, ampla defesa e contraditório, imparcialidade do juiz, etc.

Choukr[29] também defende que o texto constitucional de 1988 adotou um sistema processual penal de caráter exclusivamente acusatório, cuja base encontra-se em diversas passagens do art. 5^o, bem como no seu art. 129, I, que confere ao Ministério Público a titularidade da ação penal, separando, assim, os papéis do acusador e do julgador, que é o principal lastro do sistema acusatório. Vejamos:

A Constituição em vigor, no que tange ao processo penal, é mais que uma carta de direitos mínimos, ela verdadeiramente impôs um sistema processual penal de caráter exclusivamente acusatório, quadro esse não completamente entendido pelos operadores do direito de forma geral e pelos processualistas penais em particular.

[...]

As bases desse sistema acusatório, expressão inseparável da democracia no processo penal pululam por todo texto constitucional. Inegavelmente é encontrada sua base no artigo 5º em diversas passagens: contraditório e ampla defesa (a mais citada das garantias por dez entre cada dez processualistas), juiz natural, igualdade e, a mais festejada de todas as garantias (vez que pela primeira vez explicitada), a presunção de inocência, que dá ao acusado o “status” de sujeito do processo e não seu mero objeto, com todas as consequências humanitárias daí naturalmente decorrentes.

Mas não é só. Um artigo de grande importância e lamentavelmente mal inserido topograficamente na Constituição merece ser destacado: a titularidade da ação penal pública para o Ministério Público, com o que se separa definitivamente as funções de promover a ação penal e julgá-la, que é uma das bases do chamado sistema acusatório.

Tal separação entre as funções de acusação e de julgamento tem importância inegável na defesa do cidadão, pois resulta na necessária imparcialidade do juiz.

Contudo, Choukr[30] assevera que, na prática, ainda não estão sendo aplicados os princípios diretrizes do modelo acusatório, eis que ainda predomina a “cultura inquisitiva sobre a acusatória”:

[...] a prática ainda demonstra a predominância da cultura inquisitiva sobre a acusatória, em especial no campo das cautelares pessoais, e não raras vezes essas decisões são determinadas sem a verificação dos pressupostos de sua admissibilidade, limitando-se a meras repetições dos enunciados legais, esvaziadas de qualquer embasamento substancial.

Ressalta-se que o autor mencionado[31] entende que a cultura inquisitiva é ainda mais visível no que tange às medidas cautelares de caráter pessoal, já que, por vezes, são determinadas sem que seus requisitos estejam presentes, e sem a devida fundamentação.

Com efeito, o que se observa na realidade, é a predominância do sistema inquisitivo, no qual as garantias fundamentais da presunção de inocência, da motivação das decisões, e da proporcionalidade, são sonegadas no decorrer do processo penal, pois, segundo Ferrajoli[32] o aprisionamento cautelar parece ser decretado com fundamento em “uma presunção de periculosidade baseada unicamente na suspeita da conduta delitiva”, o que de fato equivale a uma “presunção de culpabilidade”.

Nesse liame, chega-se à inarredável conclusão de que a legitimidade do nosso sistema penal e processual penal em consonância com o Estado Democrático de Direito deve convergir com os ditames constitucionais, sendo que é nisso que se encerra a teoria do garantismo penal: na obediência à norma constitucional e a prevalência das garantias individuais frente ao arbítrio estatal.

Notas e Referências:

[1] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

[2] DALABRIDA, Sidney Eloy. Prisão preventiva: uma análise à luz do garantismo penal. Curitiba: Juruá, 2006, p. 19-20.

[3] Ibid., p. 20.

[4] Ibid., p. 21-22.

[5] Ibid., p. 23.

[6] Ibid., p. 83.

[7] Ibid., p. 73.

[8] Ibid., p. 73.

[9] Ibid., p. 74-75.

[10] Ibid., p. 74.

[11] Ibid., p. 74.

[12] Ibid., p. 75.

[13] Ibid., p. 76.

[14] Ibid., p. 76-77.

[15] Ibid., p. 78.

[16] Ibid., p. 83.

[17] Ibid., p. 83.

[18] Ibid., p. 83.

[19] Ibid., p. 84.

[20] Ibid., p. 83-84.

[21] Ibid., p. 84.

[22] Ibid., p. 84.

[23] Ibid., p. 84-85.

[24] Ibid., p. 542.

[25] Ibid., p. 454-455.

[26] Ibid., p. 465.

[27] Ibid., p. 483.

[28] CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. 2. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 11.

[29] CHOUKR, Fauzi Hassan. As reformas pontuais do código de processo penal. Âmbito Jurídico. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5074 >. Acesso em: 15 ago.2017.

[30] Id., p. 262.

[31] Id., p. 262.

[32] Ibid., p. 444.

CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. 2. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

_____. As reformas pontuais do código de processo penal. Âmbito Jurídico. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5074 >. Acesso em: 15 ago.2017.

DALABRIDA, Sidney Eloy. Prisão preventiva: uma análise à luz do garantismo penal. Curitiba: Juruá, 2006.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

Wendy Elisa Lopez Diaz Abreu é Graduada em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Formada pela Escola do Ministério Público de Santa Catarina. Especialista em Direito Processual Penal pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, Especialista em Direito Tributário pela Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL. Atualmente ocupa o cargo de Assistente Jurídica na Procuradoria Geral do Estado de Santa Catarina. E-mail: wendyldiaz@gmail.com