Por Nicola Patel Filho – 28/02/2016
1. Introdução
Os juristas brasileiros têm acompanhado um dos julgamentos mais importantes da história do Supremo Tribunal Federal em termos de proteção dos direitos humanos, que se refere ao reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional (ECI) do sistema carcerário, analisado nos autos da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347.
O conceito Estado de Coisas Inconstitucional (ECI) foi forjado pela Corte Constitucional Colombiana (CCC) e, segundo o Supremo Tribunal Federal (informativo 798), tem como pressupostos: 1) violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais; 2) inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura; e 3) transgressões a exigir a atuação não apenas de um órgão, mas sim de uma pluralidade de autoridades.
No caso específico do sistema carcerário brasileiro, o STF concedeu estas medidas cautelares:
1) a realização, em até 90 dias, de audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contadas do momento da prisão;
2) a liberação pela União das verbas do Fundo Penitenciário Nacional – FUNPEN -, abstendo-se de realizar novos contingenciamentos.
De plano, verifica-se que tais medidas fogem da lógica kelseniana da função das Cortes Constitucionais de legislador negativo, mormente no que se trata da liberação pela União das verbas do Fundo Penitenciário Nacional, em que se vislumbra verdadeira intromissão do Poder Judiciário na efetivação das políticas públicas.
Os estudos brasileiros sobre o tema tem tomado a direção de avaliar e sistematizar os requisitos do instituto conforme fora apreciado pela CCC. Por outro lado, poucos são os que se aventuram em uma análise que tenha por fundamento uma abordagem segundo o ordenamento jurídico pátrio e, os que o fazem, muitas vezes pecam por não apontar um conceito analítico e objetivo do ECI.
Por isso a pergunta: afinal, o que é ECI?
Esse é justamente o objetivo do presente trabalho; analisar os elementos normativos e fáticos que dão sustentação ao ECI, bem como apresentar um conceito segundo o Direito brasileiro.
Buscaremos demonstrar que o ECI, em verdade, decorre de uma omissão parcial que é qualificada pelos demais pressupostos. Assim, em que pese o julgamento ter declarado o “estado de coisas” (plano fático) como inconstitucional, em verdade a real inconstitucionalidade está no plano normativo-negativo, ou normativo-deficiente, ou executivo-deficiente.
De plano, conceituamos o ECI como sendo a omissão parcial gerada pela inércia deliberada e pela falha estrutural das instituições públicas em geral, resultando na grave violação de direitos humanos e que requer uma atuação dialógico-(re)estruturante para sanar o estado de inconstitucionalidade (remédios estruturais).
Como se trata de conceito analítico, abordaremos cada um de seus elementos.
2. A Omissão Parcial e o Estado de Coisas Inconstitucional
Primeiramente, é importante frisar que o estado de inconstitucionalidade já é reconhecido[1] no que se refere às omissões inconstitucionais de legislar, mormente quanto à omissão parcial.
A omissão absoluta de legislar é verificada quando a ausência de norma sobre determinada matéria compromete a eficácia normativa da Constituição, como ocorre com o direito de greve dos servidores públicos.
Por outro lado, quando determinada matéria de índole constitucional é regulada por ato normativo do poder público e este ato não atende às exigências constitucionais, verifica-se a omissão parcial do dever de legislar, seja porque (1) o legislador promulgou norma que não corresponde, plenamente, às expectativas constitucionais, seja porque (2) uma mudança das relações jurídicas ou fáticas impõe-lhe um dever de adequação do complexo existente. (MENDES)[2]
Em verdade, quando se está diante de uma omissão parcial do dever de legislar tem-se um estado de inconstitucionalidade gerado pela promulgação de norma que não satisfaça as exigências constitucionais. Importante observar que esse estado de inconstitucionalidade opera-se no plano fático e no normativo-negativo; passamos então a analisar como isso se desenvolve:
A Corte Constitucional alemã foi a primeira a identificar a omissão parcial do dever constitucional de legislar. Ante essa nova realidade de inconstitucionalidade, percebeu-se que a típica técnica de declaração de nulidade do ato normativo era insuficiente para abarcar as consequentes complexidades teóricas e práticas. (MENDES)
Diante disso, em 11.6.1958, a Corte Constitucional alemã decidiu recurso constitucional impetrado contra lei federal que fixava a remuneração de funcionários públicos (exemplo 1) e:
(...) declarou que, embora não estivesse legitimada a fixar os vencimentos de funcionários públicos, dispunha ela de elementos suficientes para constatar que, em virtude da alteração do custo de vida, os valores estabelecidos na referida lei não mais correspondiam aos parâmetros mínimos exigidos pelo art. 33 (5) da Lei Fundamental. Não se declarou aqui a nulidade do ato normativo, até porque uma cassação agravaria ainda mais o estado de inconstitucionalidade. O Tribunal limitou-se a constatar a ofensa a direito constitucional dos impetrantes, em virtude da omissão legislativa. (MENDES)
No Brasil (exemplo 2), pode-se aproveitar o ato normativo que reconhece a não incidência de determinado imposto apenas quanto à movimentação bancária ocorrida nas aquisições de papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos promovida pelas empresas jornalísticas, ato que estaria impondo a exigência do imposto relativamente às demais operações financeiras de movimentação e transferência praticadas por tais empresas, em operações vinculadas à feitura do jornal, livros e periódicos, tais como pagamentos a fornecedores de outros insumos, pagamentos de mão de obra e serviços necessários à confecção do jornal.[3]
Conforme afirmado pelo Min. Néri da Silveira, no caso apresentado percebe-se que o vício “não é de inconstitucionalidade positiva da norma nele veiculada, até porque a imunidade, nela reconhecida, é de literal conformidade com o art. 150, III, d, CF – mas, sim, de inconstitucionalidade por omissão: pretende-se que a declaração de imunidade deveria estender-se a outras operações de movimentação financeira, cuja pré-exclusão da incidência tributária discutida, embora não explicitamente referido no mesmo texto constitucional, resultaria da correta interpretação dela”.
Outro caso (exemplo 3) para melhor observar o fenômeno é o que diz respeito ao benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo fosse concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovassem “não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família”.
A definição desse requisito (não possuir meios para prover a própria subsistência) encontra-se no art. 20 da LOAS, o qual estabelece que:
Art. 20. (...)
§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.
Esse artigo de lei foi declarado constitucional na ADI 1.232 do Distrito Federal, julgada em 27.8.1998. No entanto, “verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro)”, que resultaram na superação do critério de renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. A partir dessa nova realidade fática, o STF declarou sua inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade.[4]
Com esses três exemplos, é possível pontuar a relação entre: 1) omissão parcial; 2) estado de inconstitucionalidade; e 3) técnica de julgamento para sanar o estado de inconstitucionalidade.
No “exemplo 1” o estado de inconstitucionalidade é a remuneração salarial inferior ao padrão mínimo exigido pela Lei Fundamental de Bonn; a omissão parcial do legislador é promulgação de lei que fixa o salário mínimo em valores que não mais correspondiam aos parâmetros mínimos exigidos pelo art. 33 (5) da Lei Fundamental; a técnica de julgamento para sanar o estado de inconstitucionalidade foi a constatação da ofensa a direito constitucional dos impetrantes em virtude da omissão legislativa sem declaração de nulidade.
No “exemplo 2” o estado de inconstitucionalidade é constatado pela incidência de tributo sobre fato da vida considerado imune pelo constituinte; a omissão parcial é lei isentiva de tributo que não abarca todas as hipóteses do texto constitucional; a técnica de julgamento ficou prejudicada pelo não conhecimento da ADI, mas possivelmente seria a declaração de omissão inconstitucional do legislador sem declarar a nulidade do ato normativo.
O “exemplo 3” é fruto do avanço das relações fático-sociais que imporia o dever de adequação; a omissão parcial consiste em manter critério socialmente ultrapassado para concessão de benefício assistencial; a técnica de julgamento novamente é declarar a omissão inconstitucional sem pronúncia de nulidade.
Fácil visualizar que para sanar este estado de inconstitucionalidade gerado pela norma incompleta basta que o legislador complemente-a.
O Min. Gilmar Mendes (MENDES) identifica uma fungibilidade relativa entre a inconstitucionalidade por ação e por omissão parcial, tendo em vista que essas situações decorrem de um ato positivo do poder público. No primeiro caso, o ato normativo atinge diretamente a Constituição; na omissão parcial há um ato que isoladamente considerado é constitucional, contudo regulamenta matéria de forma deficitária, incompleta.
O quadro fático gerado pela omissão parcial é de estado de inconstitucionalidade, reclamando ato normativo do poder público para superá-lo.
Da mesma forma que se verifica a fungibilidade relativa entre a inconstitucionalidade por ação e por omissão parcial, há de se reconhecer entre a omissão parcial e a declaração de ECI por intermédio de Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
Isso porque, os estados de inconstitucionalidade, em regra, decorrem de uma omissão parcial dos poderes públicos. Não é por outro motivo que o segundo requisito para se declarar o ECI é a “inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura” - diga-se, o estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão. E também não é por outro motivo que o pedido principal da ADPF 347 é “determinar ao Governo Federal que elabore e encaminhe ao STF, no prazo máximo de 3 meses, um plano nacional (“Plano Nacional”) visando à superação do estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro, dentro de um prazo de 3 anos”, ou seja, determinação de nítido caráter positivo e de objeto da ADI por omissão parcial.
Então, surgem duas perguntas: qual o elemento ausente na omissão parcial e que a qualifica no “Estado de Coisas Inconstitucional”? E mais: qual técnica de decisão jurisdicional seria apta para sanar o “Estado de Coisas Inconstitucional”?
A inércia sistêmica dos órgãos públicos, a ausência de vontade política e contraprestação eleitoral tornam a inconstitucionalidade do sistema carcerário brasileiro insuscetível de ser superada pela simples declaração da omissão parcial dos órgãos públicos sem pronúncia de nulidade de ato normativo; torna-se necessário ir além, buscar novas técnicas de decisão que prestigiem o diálogo institucional entre todos os órgãos públicos envolvidos com a temática.
2.1. A omissão parcial, a inércia deliberada e a falha estrutural das instituições públicas em geral.
Como se viu acima, não basta a mera omissão parcial das autoridades públicas para caracterizar o Estado de Coisas Inconstitucional, caso contrário bastaria a já desenvolvida declaração de inconstitucionalidade sem declaração de nulidade para superar o estado de inconstitucionalidade.
A omissão parcial do ECI é agravada por outros dois pressupostos: 1) inércia deliberada; 2) falha estrutural das instituições públicas em geral.
A inércia é deliberada quando provocada pelo próprio órgão responsável por determinada atuação. Cumpre frisar que essa deliberação é provocada por circunstâncias – endo e extrainstitucional -, que interferem na atuação do órgão público de forma a torná-lo inoperante diante de determina situação concreta. Essas circunstâncias podem variar de acordo com a situação a ser analisada.
No Mandado de Injunção 670, o Min. Sepúlveda Pertence já afirmara que “muitas vezes a demora do processo legislativo não é um problema de inércia, não é um problema de falta de vontade de legislar; é a impossibilidade política de se chegar a uma fórmula aceita”[5].
Em se tratando do sistema carcerário nacional, podemos enumerar as seguintes circunstâncias: falta de coordenação entre órgãos públicos, temores de custos políticos e legislative blind spots, sub-representação de grupos sociais minoritários ou marginalizados.[6]
Em interessante passagem, Carlos Alexandre de Azevedo Campos discorre que:
Há inércia legislativa que decorre daquilo que tem sido classificado como pontos cegos legislativos de perspectiva (legislative blind spots of perspective), que aparecem “sempre que um grupo careça de representação ‘descritiva’ no Poder Legislativo e os legisladores careçam do apropriado incentivo ou mecanismo para dar ouvidos a estas vozes excluídas”. Há também inércia em razão do temor do legislador quanto aos riscos políticos das decisões mais controvertidas. Para todos esses casos e também para aqueles em que não se encontra razão alguma que justifique a inércia, a Corte precisa contar com instrumentos que a permitam superar estes bloqueios do processo legislativo que insistem em impedir o gozo de direitos fundamentais.[7]
De fato, é evidente que no caso do sistema carcerário tais circunstâncias constituem bloqueios que impedem a atuação dos órgãos públicos a fim de superar o estado de inconstitucionalidade. O legislador não estabelece uma política adequada que vise o respeito aos direitos humanos da pessoa presa, a conscientização pública, o investimento em presídios a fim de garantir condições dignas de ocupação; aliás, condições essas que são exigências do texto constitucional para a permanência da pessoa em determinado cárcere.
O mesmo ocorre no executivo: a falta de vontade política impede a execução efetiva de políticas públicas voltadas a melhoria das condições dos presídios[8], sendo comum que agentes ligados diretamente a execução da pena pratiquem atos de tortura contra a pessoa presa e a alta impunidade desses agentes públicos contribuem para agravar a situação. Observe esse trecho do “Relatório Sobre a Tortura: Uma Experiência de Monitoramento dos Locais de Detenção para a Prevenção da Tortura”:
“a impunidade com relação aos casos denunciados foi umas das dificuldades apontadas pelo Relatório para a eliminação da prática da tortura. Dentre as possíveis causas foram apontadas: o corporativismo institucional da polícia (tanto a militar quanto a civil), que realizam uma investigação precária no sentido de descaracterizar o crime de tortura praticado por seus colegas; a morosidade com relação às providências de apuração das denúncias, retomando a questão do corporativismo; o medo das vítimas em denunciar em decorrência de possíveis represálias; e a dificuldade de comprovar a tortura, tanto no que diz respeito à perícia, que muitas vezes é realizada dias ou meses após a tortura, quanto pela falta de testemunhas, visto que a tortura ocorre em locais de pouca visibilidade”.[9]
No meio social não é diferente, basta observar a recente pesquisa do instituto Datafolha em que 50% das pessoas ouvidas afirmaram concordar que “bandido bom é bandido morto”.[10]
E não se trata apenas dos poderes representativos; veja um exemplo: o Superior Tribunal de Justiça há muito reconhece a justiciabilidade e necessidade de indenização para a reparação patrimonial do dano moral, como no caso de inclusão irregular no cadastro de inadimplentes. Por outro lado, quando se trata de indenização por dano moral da pessoa presa em cela superlotada, o mesmo tribunal entendeu que não é razoável - e ausente de lógica - indenizar individualmente a pessoa presa, pois isso ensejaria a retirada de recursos para melhoria do sistema, o que agravaria a situação do próprio detento. Em outras palavras, reconhece o mesmo dano, mas não seu caráter indenizatório ao argumento de que supostamente agravaria a situação do sistema carcerário (REsp n. 962934/MT. Relator: Teori Albino Zavascki).
Importante destacar que os direitos à vida, à integridade física, à integridade moral são de 1ª geração e considerados de defesa dentro dos 4 status de Jelinek. Sendo assim “vedam interferências estatais no âmbito de liberdade dos indivíduos, e, sob esse aspecto, constituem normas de competência negativa para os Poderes Públicos”. (MENDES)
Esse exemplo é interessante por que trata do mesmo direito violado (a integridade moral) que é de reconhecida justiciabilidade (1ª geração) e indenizabilidade patrimonial. Porém, quando se trata de pessoa encarcerada, tal comando constitucional não é válido, corroendo a força normativa do art. 5º, X e XLIX, da Constituição Federal.
Ainda em relação ao Poder Judiciário, sua atuação no agravamento da situação fica nítida quando se percebe que 41% da população carcerária é proveniente de prisão provisória, dos quais grande parte, ao final, ou é absolvido ou é apenado com pena alternativa. (informativo 798 do STF)
Considerando a fragilidade do Legislativo, dos órgãos de execução, da sociedade e do próprio Judiciário, afere-se que o estado de inconstitucionalidade do sistema carcerário não diz respeito à inércia de apenas um órgão ou poder, mas sim da falha estrutural das instituições públicas em geral.
Notas e Referências:
[1] Cabe destacar que a própria inicial da ADPF 347 já traz essa informação: “A ideia do estado de coisas inconstitucional não é estranha à jurisprudência do STF. O Ministro Luís Roberto Barroso, no voto-vista que proferiu na Questão de Ordem suscitada nas ADIs 4.357 e 4.425, atinente à modulação temporal da decisão que reconheceu inconstitucionalidades na EC 62, que tratara do pagamento de precatórios, aludiu ao “estado de inconstitucionalidade grave e permanente que se instaurou no país, em relação ao pagamento de condenações judiciais contra a Fazenda Pública”. A Corte, ao final, decidiu atribuir ao CNJ a função de elaborar proposta normativa para equacionamento de alguns aspectos do problema, bem como o papel de monitorar e supervisionar o cumprimento das medidas que impusera aos entes públicos.”
[2] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9ª, ed. Saraiva, São Paulo-2014.
[3] ADI 986, Rel. Min. Néri da Silveira. Publicado em 8.4.1994.
[4] RE 580.963, Rel. Min Gilmar Mendes. Publicado em 14.11.2013.
[5] MI 670, Rel. Min. Maurício Corrêa. Publicado em 31.10.2008.
[6] CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Estado de Coisas Inconstitucional e Litígio Estrutural. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-set-01/carlos-campos-estado-coisas-inconstitucional-litigio-estrutural. Acesso em 21.1.2016.
[7] _____. Atualidades do Controle Judicial da Omissão Legislativa. Disponível em: http://www.direitopublico.idp.edu.br/direitopublico/article/viewFile/1124/1138. Acesso em: 21.1.2016.
[8] Tanto é assim que recentemente o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a atuação judicial para viabilizar obras emergenciais nos presídios, não sendo argumento para objeção a reserva do possível. A tese restou firmada nos seguintes termos: É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o artigo 5º (inciso XLIX) da Constituição Federal, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos Poderes.
[9] CARCERÁRIA, Pastoral. Relatório Sobre a Tortura: uma experiência de monitoramento dos locais de detenção para prevenção da tortura. Publicado em: 2010. Disponível em: http://carceraria.org.br/wp-content/uploads/2012/10/Relatorio_tortura_revisado1.pdf. Acesso em: 5.2.2016.
[10] FOLHA. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2015/10/1690176-metade-do-pais-acha-que-bandido-bom-e-bandido-morto-aponta-pesquisa.shtml. Acesso em: 5.2.2016.
Nicola Patel Filho é advogado, bacharel em Direito pela Universidade Barriga Verde (UNIBAVE), especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Escola do Ministério Público do Estado de Santa Catarina. Aprovado nos concursos de Delegado de Polícia de Polícia Civil no Estado do Paraná (2013) e de Delegado de Polícia Civil do Estado de Santa Catarina (2015). Membro do Grupo de Estudos e Aperfeiçoamento de Polícia Judiciária da Associação de Delegados de Polícia de Santa Catarina..
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