Inicialmente, ao tratarmos de direito penal atual ou contemporâneo, deve-se levar em conta o cenário político e jurídico do processo penal e do reducionismo que o afeta sob a bandeira da “moralidade pública” e a sedenta busca de se acabar com a impunidade no Brasil. Lembrando, é um item de suma importância para o arsenal do Ministério Público Federal e do Poder Judiciário.
De acordo com os ensinamentos do Ilustríssimo José Afonso da Silva, o Estado Democrático de Direitos assim se caracteriza: “A nossa (Constituição Federal) emprega a expressão mais adequada, cunhada pela doutrina, em que o “democrático” qualifica o Estado, o que irradia os valores da democracia sobre todos os elementos constitutivos do Estado e, pois, também sobre a ordem jurídica”. Da própria qualificação de “Estado Democrático”, conforme ensinamentos acima, os valores, estes, construídos pela própria representatividade histórica e democrática do País, justificam os inúmeros conteúdos constantes no artigo 5º da Constituição Federal.
Merecendo destaque, daqui se utilizamos do princípio da legalidade. Como se sabe, o princípio supramencionado é norteador da ordem jurídica constitucional, o que legitima a atuação do Estado por meio da elaboração de “leis”, onde se é possível criar deveres, direitos e impedimentos. Nesse sentido, se faz oportunas as palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello a respeito deste princípio: “O princípio da legalidade é específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá a identidade própria. Por isso mesmo é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo, já que o Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito: é uma consequência dele. É o fruto da submissão do Estado à lei.”
Deste modo e de maneira simplificada a respeito do princípio acima, mas que, efetivamente, chega ao ponto da problemática aqui abordada, não restam dúvidas de que o Estado deve ser submisso à própria lei, e não o oposto.
Vemos, de maneira habitual, nos jornais de maior circulação do País, inúmeros casos de violações aos direitos e garantias fundamentais dos acusados, daquilo que foi pactuado no texto normativo da Constituição de 1988. Além disso, com o respaldo da própria população que está sendo induzida e utilizada como massa de manobra para legitimar as devidas ilegalidades no Processo Penal Contemporâneo, donde a pergunta pertinente para se fazer ao leitor é essa: “Quais são as medidas necessárias para se acabar com a impunidade no Brasil?” Bom, acredito que não exista fórmula mágica para a cura de imperfeições intrínsecas e subjetivas de qualquer ser humano! Mas, por outro lado, podemos debater as medidas atualmente utilizadas, vamos lá.
A última alteração legislativa a respeito da “colaboração premiada” ou “lei da delação premiada” foi em 2013 (n.º 12.850/2013), a qual não supriu as expectativas almejadas pelo Poder Legislativo, visto que, conforme próprio texto normativo desta, assegura o sigilo total dos acordos que são celebrados pelos colaboradores, protegendo o seu direito à imagem e as suas informações pessoais devem ser preservadas, devidamente elencadas como “direitos do colaborador.”
Entretanto, as informações pessoais e o conteúdo do acordo de colaboração são os materiais fornecidos pelos canais da televisão aberta neste País e que também serão utilizados como matéria jornalística no exterior. As gravações são disponibilizadas em vídeo, de fato, não tem qualquer sigilo nesses acordos.
Neste caso, o texto normativo da lei que, em tese, deveria regulamentar os acordos de colaboração premiada não estão sendo respeitados, mais que isso, as normas da própria Carta Magna estão sendo infringidas de maneira habitual. Após quase trinta anos de vigência da CF/88 vimos que, o princípio da legalidade não é respeitado, o princípio do in dubio pro reo está banalizado, a arquitetura do princípio do in dubio pro societate, a figura do juiz natural está em colapso neste sistema inquisitorial, a noção de que todo acusado só deverá ser considerado culpado com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória é superada, e por aí adiante.
À vista disso, as cláusulas estabelecidas nos acordos de colaboração premiada além de se oporem a própria legislação que a regulamenta, contestam a normativa da própria Constituição Federal, dentre elas listamos como exemplo; I – Exigir que o colaborador renuncie o seu direito de recorrer às instâncias superiores; II – O Ministério Público irá fixar o regime de cumprimento de pena independente do que for fixado na sentença de primeiro grau pelo magistrado; III – O Ministério Público deixará de oferecer denúncia em relação a Ação Criminal; IV – O Ministério Público deixará de oferecer denúncia em relação a Ação Civil Pública; V – O colaborador deverá oferecer o conteúdo probatório capaz de legitimar a futura acusação aos coautores e partícipes, entre outras.
Primeiramente, o acesso à justiça é garantia constitucional e, mesmo que de maneira genérica o princípio do duplo grau de jurisdição é também uma garantia constitucional, não há respaldo legal para se exigir em acordo de colaboração premiada que o acusado decline de seu direito de recorrer às instâncias superiores.
Causando estranheza, o Ministério Público está deixando de praticar ato de ofício e obrigatório nos demais acordos de colaboração premiada, desde que o colaborador cumpra com os requisitos “contratuais”, sim, tornou-se um negócio jurídico em que o objeto do contrato é a liberdade do acusado/colaborador, como queiram expressar. Absurdo, pois, o Código Penal em seu título “III” exige que o Ministério Público promova a peça acusatória nos crimes de ação penal pública e, o próprio cáput do art. 129 e seus incisos da Constituição Federal assentam que o Ministério Público tem como função institucional a defesa dos interesses sociais e coletivos, seja para promover a Ação Penal Pública e/ou as Ações Civis Públicas. A peça acusatória que deveria ser oferecida e que aqui mencionamos é a denúncia, sim, o Ministério Público está elaborando acordo de colaboração premiada em que se desobriga a praticar ato de ofício sob determinada condição, inconstitucional.
Em outras palavras, quando superamos a condição de autotutela e transferimos a responsabilidade de se investigar e punir para o Estado, não é legítima a escolha de investigar e punir de forma seletiva, se houve a prática do delito é dever deste promover a Ação Penal/Ação Civil Pública através da peça acusatória. Aliás, é admitir de maneira pública que o Ministério Público não tem capacidade suficiente para investigar e exercer a sua função constitucional.
Oportuno, mais uma vez, os ensinamentos de José Afonso da Silva; “As funções institucionais do Ministério Público estão relacionadas no art. 129, em que ele aparece como: titular da ação penal, da ação civil pública para a tutela dos interesses públicos, coletivos, sociais e difusos, e da ação direta de constitucionalidade genérica e interventiva...”. Muito claro quanto à isso, o Ministério Público é o titular da Ação Penal e da Ação Civil Pública, ou seja, as cláusulas destes acordos de colaboração premiada que exoneram o Parquet de seu múnus público são plenamente inconstitucionais.
Também, de acordo com o Código Penal – das penas privativas de liberdade – estabelece o cumprimento das penas de detenção e reclusão, seja em regime fechado, semi-aberto ou aberto em seu artigo n.º 33 e seguintes. Ocorre que, são habituais cláusulas em colaborações premiadas com o teor de que cabe ao Ministério Público fixar o regime de cumprimento de pena independente do que tempo que for fixado na sentença de primeiro grau, assumindo a função do magistrado ao fixar no comando sentencial o tempo e o regime de cumprimento de pena, função esta que cabe ao Juiz de primeiro grau, não ao Ministério Público.
Nesses casos, são corriqueiras as prisões domiciliares de dez, quinze ou vinte anos, as quais extrapolam o comando normativo do próprio Código Penal, denominados de “regimes semi-abertos diferenciados.” Além de que, em alguns casos são garantidos aos acusados que já se beneficiaram da homologação da acordo de colaboração pela instância superior, o direito de viagens ao exterior, vedado pela legislação atual.
Em relação à função em que deve desempenhar o magistrado no processo penal, estamos diante ao princípio do juiz natural, o qual, nas palavras do Ilustre Aury Lopes Jr é portador de um tríplice significado: a) somente os órgãos instituídos pela Constituição podem exercer jurisdição; b) ninguém poderá ser processado e julgado por órgão instituído após o fato e c) há uma ordem taxativa de competência entre os juízes pré-constituídos, excluindo-se qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja.
Nesta obra, é defeso o argumento de que todo acusado tem o direito de saber, de antemão, a autoridade que irá processá-lo e qual o Juiz ou Tribunal que irá julgá-lo. Sem falar das garantias orgânicas da magistratura assim defendidas por Ferrajoli.
Outrossim, as garantias processuais relativas à formação do processo estabelecem que a produção de prova que possa legitimar a agressão estatal incumbe ao Ministério Público, não ao colaborador, devido o fato deste estar incumbido ao fornecimento de elementos de prova que justifiquem o acordo de colaboração premiada, pelo risco evidente de serem rescindidas. Cada qual, seja o Acusado, Ministério Público e o Magistrado exercendo suas funções constitucionais, o que não se vê na atualidade, onde Magistrados e Promotores realizam em conjunto força tarefa.
Desta maneira, o Magistrado está influenciando diretamente na produção das provas e emitindo juízo de valor antes da prolatação da sentença, ou seja, o acusado é informado de maneira implícita e antecipada que será condenado, prevalecendo o argumento de que o processo penal é Inquisitório. Nessa conjuntura, se fez necessária a análise atentada do Ilustríssimo Dr. Alexandre Morais da Rosa em sua obra “Teoria dos Jogos”, o qual afirma de maneira categórica que o direito penal é “interação humana”, imprescindível analisar sobre este aspecto. Outrossim, é necessário conhecer de antemão quem são os “players” do processo penal, quem exercerá a função de julgador e acusador, montar estratégias para não cair na randomização, entre outras táticas “lícitas” permitidas pelo legislador brasileiro.
O cenário é de insegurança jurídica, interceptações telefônicas que perduram tempo superior à 1 ano. O diálogo entre o ex Presidente “Lula” e a ex Presidente Dilma Rousseff sendo transmitido no Jornal Nacional, o portal de informação com a maior audiência no País, ou melhor, a famosa capa da revista “VEJA” em que estavam em confronto no ringue o ex Presidente Lula e o Juiz Federal Sérgio Moro, é uma verdadeira espetacularização do processo penal. Não pode ser permitido que jornalistas nos portais de comunicação doutrinem os espectadores sobre técnicas e conceitos de direito penal e processo penal, emitindo opiniões tendenciosas à respeito de qualquer decisão tomada pela ”República de Curitiba.”
É tendenciosa a maneira como as próprias matérias disponibilizadas nos portais de comunicação se projetam para atingir determinado público, um dos últimos diálogos que ficaram famosos foi o episódio em que o Juiz Sérgio Moro ao momento em que presidia a audiência de instrução emitiu o pronunciamento diretamente ao advogado de defesa: “Se o senhor quiser presidir a audiência, faça concurso para Juiz Federal.” Corretíssimo, não? O problema é que o vídeo deste diálogo viralizou na internet e além da população concordar com o conteúdo alí disponível, inúmeros jornalistas concordaram com a expressão utilizada pelo Juiz Federal, aí fica a pergunta: Se um advogado, devidamente inscrito nos Quadros da Seccional do Estado em que exerce a advocacia não tem capacidades para presidir uma audiência e muito menos fazer apontamentos na condução desta, imaginem “jornalistas” que não se submeteram à grade institucional das Faculdades de Direito pelo Brasil afora, é puro “achismo.”
Situação essa, que indiretamente está descredenciando uma legislação (Lei de Organizações Criminosas) que já na sua essência é insuficiente para suprir as necessidades legais.
É definitivamente necessária a reflexão popular, não apenas em relação aos protagonistas dos acordos de colaboração premiada. Lamentamos o suicídio de Luiz Carlos Cancellier, ex Reitor da Universidade Federal de Santa Catarina, vítima também da espetacularização do processo penal.
Posto isso, o embate entre a moralidade pública e a legalidade no processo penal contemporâneo está ganhando força no cenário jurídico atual, justo pelo fato de que Juizes e Promotores estão agindo de acordo com o que é conveniente e oportuno, vedado pela Constituição Federal. Aqui não se pode admitir conveniência e oportunidade – princípio da discricionariedade – critérios utilizados pelos Ilustríssimos doutrinadores de direito administrativo nas hipóteses em que se é permitido tomar decisões com base neste princípio, não é o caso do processo penal.
O espetáculo do processo penal é o que está permitindo a ocorrência de arbitraridades por meio dos protagonistas aqui citados, respaldados pela busca incansável de se por um fim na impunidade, porém, também não esqueçamos que são medidas inconstitucionais.
Mais uma vez, a moralidade pública é um instrumento rígido utilizado pelo Poder Judiciário, o que lhe permite agir de maneira arbitrária se sobreponto à direitos constitucionais de qualquer acusado, seja em qualquer fase do processo penal. Sem falar nos requisitos para se decretar a prisão preventiva amplamente criticados pela doutrina, o Ilustríssimo Dr. Aury Lopes afirma que o Brasil adotou a teoria do não prazo, e também o Dr. Lênio Streck faz ponderações de suma importância, inclusive em dois momentos distintos no Brasil, o momento pré mensalão e o momento pós mensalão.
Sobre a necessidade de intervenção do Congresso Nacional para que seja formulada legislação específica determinando as regras para os acordos de colaboração premiada e evitar arbitrariedades corriqueiras no processo penal, no dia 21 de novembro de 2017 foi realizada Audiência Pública da Comissão de Investigação Parlamentar da “JBS” no Senado Federal.
Estavam presentes Dr. Aury Lopes Jr, Dr. Alexandre Morais da Rosa e Dr. Jacinto Coutinho, os quais demonstraram por meio de exemplos que as arbitrariedades ocorrem na processo penal atual e de que é necessária legislação nova para se complementar a Lei n.º 12.850/13. Este debate é de nível técnico e teórico de valor imensurável. Necessário para a compreensão da lei atual que regulamenta a colaboração premiada.
Notas e Referências
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35ª edição. Malheiros Editores. 2011.
JR, Aury Lopes. Direito Processual Penal. 12ª edição. Editora Saraiva. 2015.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª edição. Malheiros Editores. 2014.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 42ª edição. Malheiros Editores. 2015.
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